jusbrasil.com.br
28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6110

Petição - Ação Contribuições Previdenciárias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TEMA nº 994 NO STJ - ACÓRDÃO PUBLICADO - JULGAMENTO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. 1

NomeE SERVIÇOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoBairro Pirapitingui, no Município de Itu, Estado de São Paulo, CEP 00000-000, bem como sua filial, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, em litisconsórcio ativo, neste ato representadas por meio de seu procurador signatário, que recebe intimações na EndereçoBairro Itaim Bibi, no Município de São Paulo/SP, fone (00)00000-0000, com endereço eletrônico email@email.com, onde recebem intimações e publicações eletrônicas, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA , lotado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, na Endereço, autoridade integrante na administração direta da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , que deverá ser cientificada na pessoa do Procurador da Fazenda Nacional, junto à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Sorocaba , com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, no Estado de São Paulo, com fulcro no art. , LXIX, da Constituição Federal, bem como nos dispositivos da Lei nº 12.016/2009, pelos fatos, motivos e fundamentos que passa a expor.

1 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE . PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes .

III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15 .

(REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

I - DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e enquadrada no sistema tributário pátrio, estando, portanto, sujeita ao recolhimento de várias exações administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dentre as quais se destaca a contribuição previdenciária patronal, até então incidente em 20% sobre a folha de salários 2 .

O Governo Federal, através da Medida Provisória nº 563, de 3 de Abril de 2012, convertida à Lei nº 12.715, de 17 de Setembro de 2012, promoveu alterações no texto da Lei nº 12.546, de 14 de Dezembro de 2011, instituindo o programa "Brasil Maior".

Referido programa governamental objetiva aquecer a economia e promover o desenvolvimento da indústria nacional, através de incentivos fiscais para determinados segmentos industriais e de prestação de serviços. Uma das medidas adotadas para atingir esse fim, foi a desoneração da folha de pagamentos , substituindo a contribuição patronal previdenciária de 20% incidente sobre esta, por uma nova contribuição incidente sobre a receita, em percentual variável.

A nova contribuição encontra espeque no artigo 195, inciso I, b e § 13º, da Constituição Federal, cuja literalidade transcreve-se abaixo:

Art. 195 . A seguridade social será financiada por toda a sociedade , de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

[...]

b) a receita ou o faturamento ;

[...]

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

2 Forma de arrecadação estabelecida pela Lei Orgânica da Seguridade Social, Lei nº 8.212, de 24 de

julho de 1991:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Observa-se que no texto constitucional, o legislador determinou como base de cálculo da contribuição substitutiva destinada a financiar a seguridade social, simplesmente a RECEITA ou o faturamento, dentre outras bases.

Contudo, ao estabelecer a nova contribuição, mais uma vez o Governo Federal faltou com a necessária cautela ao dispor sobre a sua base de cálculo, como se constata na Lei nº 12.546/2011, com as alterações textuais introduzidas pela Lei nº Lei nº 12.715/2011, in verbis :

Art. 7o - Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da RECEITA BRUTA, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento):

[...]

Art. 8o - Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da RECEITA BRUTA , excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo desta Lei.

Art. 9o - Para fins do disposto nos arts. 7oe 8 o desta Lei:

[...]

§ 7 o Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

II - (VETADO)

III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e

IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Excelência, o legislador ao eleger como base de cálculo a nova contribuição patronal, qual seja, a RECEITA BRUTA, deixou de conceituar e delimitar o termo, afrontando diretamente os permissivos constitucionais, conforme restará demonstrado adiante.

Observa-se ainda que os próprios artigos 7º e 8º estabelecem a exclusão do valor da receita bruta das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos . Depois, o artigo , § 7º, incisos III e VI da Lei nº 12.546/2011, estabelece para a determinação da base de cálculo da contribuição, devem ser excluídos o IPI e o ICMS , este último quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

O posterior Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012, que veio regulamentar a incidência da nova contribuição, nada além dispôs sobre a sua base de cálculo, quanto o alcance do termo receita bruta.

Ante a malsinada omissão acerca do alcance do termo "receita bruta" e da falta de uniformidade de sua interpretação, a questão imediatamente passou a suscitar dúvidas, levando a Receita Federal do Brasil a editar o Parecer Normativo nº 3/2012 , no qual define a composição da "receita bruta" para fins de incidência da nova contribuição previdenciária, prevista nos artigos e da Lei nº 12.546/2011, nos seguintes termos:

Conclusão

14. Diante do exposto, conclui-se que:

a) a receita bruta que constitui a base de cálculo da contribuição a que se referem os arts. a da Lei nº 12.546, de 2011, compreende: a receita decorrente da venda de bens nas operações de conta própria; a receita decorrente da prestação de serviços em geral; e o resultado auferido nas operações de conta alheia;

b) podem ser excluídos da receita bruta a que se refere o item a os valores relativos: à receita bruta de exportações; às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando incluído na receita bruta; e ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ( ICMS ), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Excelência, a Administração conferiu interpretação inconstitucional à Lei em comento, ao considerar que o conceito de receita (bruta, por deliberação exclusiva do legislador ordinário) abrange o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, quando o objeto da tributação não sujeita o contribuinte ao regime de substituição, e o valor do Imposto sobre Serviços de qualquer natureza - ISSQN.

A Impetrante não pretende opor-se à substituição do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários pela nova contribuição incidente sobre a receita. A questão medular da presente demanda é questionar a legalidade e a constitucionalidade do conceito de receita 3 empregado pela Administração, que compreende o ICMS, para fins de incidência da nova contribuição previdenciária patronal.

Assim, conforme se restará demonstrado a seguir, a Impetrante está munida e amparada pelo melhor direito, sendo que ao final não restará nenhuma dúvida

3 Usa-se o termo RECEITA tão somente, por ser esta a terminologia utilizada pelo legislador constitucional, de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

a respeito da arbitrariedade da exigência da CPRB com o ICMS destacado nas notas fiscais, incluso em sua base de cálculo.

II - DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

2.1 - DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA

É fato que o ICMS não representa receita da pessoa jurídica. As normas que direcionam as atividades contábeis excluem do conceito de receita bruta esse tributo, justamente por essa razão, evitando que se incorra em bis in idem .

Ora, a Impetrante não fatura tributos!

Além disso, de acordo com a própria legislação pátria, que estatui as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, os tributos constituem receita da União dos Estados e do Distrito Federal, e dessa forma não pode, ao mesmo tempo, constituir receita das empresas 4 .

Para compreensão é importante abordar, que tratam-se de tributos de natureza indireta, apresentando-se com essa característica porque o "contribuinte de fato" do imposto é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, e a Impetrante, como "contribuinte de direito", tão-somente repassa o valor recebido do consumidor final ao Fisco.

Dessa forma, a Impetrante transfere o respectivo encargo financeiro ao seu cliente. Para isso, acrescenta ao preço da mercadoria e, em fase posterior, o recolhe aos cofres públicos. Não assumindo, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência.

Tanto é que, na hipótese do contribuinte deixar de transferir ao Estado, por exemplo, o valor do ICMS pago pelo consumidor, a este tem sido imputada responsabilidade criminal, inclusive com a promoção pelo Ministério Público de ação

4 Lei nº 4.320/64 (Capítulo II - Da Receita) - Art. - Tributo e a receita derivada instituída pelas entidades de

direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

judicial, na medida em que houvera, segundo entende o Ministério Público, apropriação indébita.

Esse fato não ocorre com outros tributos onde a Impetrante é contribuinte de fato, como o Imposto de Renda, por exemplo.

Assim, é de se concluir que o encargo financeiro do tributo pertence ao consumidor final, sendo a Impetrante apenas instrumento de arrecadação - mero repassador.

As pessoas jurídicas contribuintes se prestam ao exclusivo papel de arrecadar os valores dos tributos e repassá-los aos cofres públicos.

A impetrante possui apenas a custódia transitória desses valores até que sejam recolhidos ao seu verdadeiro "proprietário", e, por este motivo, não podem ser considerados como sendo receita já que não se trata de "riqueza própria", mas do ente tributante.

Nesse sentido, portanto, não pode A IMPETRANTE SER COMPELIDA A RECOLHER A CPRB EM COMENTO SOBRE RECEITAS DE TERCEIRO, HAJA VISTA QUE NÃO FAZEM PARTE DO CONCEITO DE RECEITA, conforme leciona De Plácido e Silva:

RECEITA. Derivado do latim recepta, forma feminina de receptus, de recipere (receber), é, na linguagem correntia e em sentido geral compreendida como toda soma ou quantia recebida.

A receita, assim, importa num recebimento de dinheiro ou de soma pecuniária.

Na significação econômica e financeira, jurídica ou contábil, receita resulta sempre de uma entrada de numerário, recebimento de dinheiro ou arrecadação de verbas.

Mas, na acepção propriamente financeira, exprime especialmente o total de rendas ou o total de rendimentos prefixados ou previstos num orçamento e efetivamente arrecadado. (in "Vocabulário Jurídico" - Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 1159)

Os valores ora em discussão que entram no caixa da Impetrante são meras entradas, diferentemente do conceito de receita, conforme também leciona De Plácido e Silva:

ENTRADA. Derivado de entrar, do latim intrare (entrar, penetrar, transpor), é, em geral empregado para designar todo ato de entrar ou de ingressar em alguma coisa. (pag. 533).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nesse sentido, portanto, toda receita é uma entrada, haja vista que esses são valores que entram na escrita contábil da empresa, mesmo que a título precário, ou seja, transitório. No entanto, para fins de apuração, apenas as receitas (conceito menos abrangente do que entradas), é que devem ser consideradas.

O faturamento , por sua vez, diz respeito às riquezas próprias. Acaba sendo espécie do conceito de entrada e receita, mas com estes não se confunda. Com maior propriedade, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 13768- 75.2007.4.01.3300, o JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA, atuando no TRF1 assim dispôs:

(...)

3. O conceito de faturamento, como base de cálculo das referidas contribuições, foi muito bem formulado no voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785-MG: O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. 4. O ICMS não integra a base de cálculo do FINSOCIAL, PIS e COFINS, vez que nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o repassa ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu patrimônio. A parcela correspondente ao ICMS, que constitui receita do Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo compor a base de cálculo das referidas contribuições sociais.

Visto que nem todos os valores que entram na escrita contábil da Impetrante podem ser considerados como receita própria, TAIS VALORES APENAS TRANSITAM PELA CONTABILIDADE PARA POSTERIOR DESTINAÇÃO AO ESTADO, ASSIM, É FATO QUE O ICMS, ISS, PIS E COFINS NÃO REPRESENTAM RECEITA DA PESSOA JURÍDICA, portanto, tais tributos devem ser excluídos da base de cálculo da CPRB, haja vista que a base de cálculo de tal contribuição é apenas a receita ou o faturamento.

Ademais, o legislador excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados 5 ICMS - ST, e inexiste fundamento jurídico para a existência de tratamento distinto com relação aos demais tributos, também classificados como indiretos, e cujas estruturas são semelhantes.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ora, o que não se pode admitir é que os institutos, tal como a ‘receita’, sejam manipulados ao alvitre da Administração . O art. 110 do CTN é taxativo nesse aspecto, e a sua aplicação amolda-se perfeitamente ao caso em tela:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado , utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Ademais, tem-se o princípio da capacidade contributiva , conjugado com o requisito da capacidade econômica , ambos expressos no artigo 145, parágrafo 6 , da Constituição Federal, atuando como limitadores do poder de tributar.

Entender de forma diversa do que até o momento a Impetrante vem sustentando, significa rasgar o contido na nossa Carta Magna, notadamente o comando do art. 145, § 1º, que estabelece o Princípio da Capacidade Contributiva. Sobre o tema, Regina Helena Costa assim se manifesta:

O conceito de capacidade contributiva ainda que o termo que o expressa padeça de ambiguidade e de imprecisão características de linguagem do direito positivo, pode ser singelamente definido como a aptidão, da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário, para suportar a carga tributária, sem o perecimento da riqueza lastreadora da tributação. (in "Princípio da Capacidade Contributiva" - São Paulo, Malheiros e Editores, 1993, p. 101)

Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia ("Princípio da Capacidade contributiva", 2a. ed. Malheiros Editores, 1996, p.83).

Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito - no caso, valor de imposto - é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.

6 Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a

capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Os valores cobrados pela Impetrante do consumidor final não constituem plus ao seu patrimônio, mas apenas mero trânsito de valores pelo caixa da Impetrante.

Portanto, não se tratando os impostos ora discutidos de receita ou faturamento da empresa, não sobra outra possibilidade senão de considerar como mera entrada o seu ingresso na escrita contábil. Desta forma, não constitui base de cálculo da CPRB o ICMS que é destacado nas notas fiscais de saída.

Após conceituar, para ilustrar, convém exemplificar:

As custas judiciais que um advogado paga em nome de seu cliente e posteriormente recebe do mesmo, constitui mero reembolso, que não é base das contribuições. O mesmo ocorre com o comerciante ou prestador de serviços que cobra do consumidor o tributo e repassa ao Fisco.

Referido princípio se exauri na impossibilidade jurídica de incidência tributária, se ausente substrato econômico sobre o qual possa incidir a exação. No caso em tela, basta reiterar que a empresa contribuinte não fatura impostos ou contribuições. Os valores desses tributos são tão somente repassados a quem de direito: os entes tributantes.

Com efeito, a interpretação que a Administração confere a base de cálculo ‘receita’ ou ‘receita bruta’, que comporta a inclusão dos outros tributos devidos pelo contribuinte, prejudica a efetividade da capacidade contributiva, já que onera receita irreal, meramente presumida ou fictícia. 7

Estado Democrático de Direito pressupõe efetividade ao princípio da capacidade contributiva e aos demais princípios tributários constitucionais, e redunda na instituição de um tributo ético, e viabiliza o alcance da justiça fiscal e do desenvolvimento social.

O juiz Fleury Pires, Relator do AMS 00.000 OAB/UF8 , sustentou:

7 Princípio da Capacidade contributiva, 2a. ed. Malheiros Editores, 1996, p.83.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

As empresas não têm receita tributária, como é curial. Não pode integrar a receita bruta valores de impostos (IPI e ICM) dos quais é contribuinte de direito, mero arrecadador, simples intermediário de receita que não é sua, mas do Fisco. Entender o contrário será absurdo porque ter-se-ia de admitir que a empresa fatura impostos que irão compor sua receita, o que é inadmissível". Assim, na receita bruta da empresa, não há como fazer integrar importâncias que apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida (receita tributária da União ou do Estado-Membro), sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte.

Excelência, evidente que o ICMS NÃO TEM NATUREZA DE FATURAMENTO OU RECEITA . E, por assim dizer, os valores referentes a esse tributo, conforme destacado nas notas fiscais, devem ser excluídos da base de cálculo da CPRB.

2.2 - DO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS -

TEMA 994 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Além do entendimento firmado pelo RE nº 574.706, de que não poderá ter os tributos indiretos, como o ICMS, na sua composição, o Superior Tribunal de Justiça definiu recentemente, por unanimidade, indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

O tema foi recentemente pacificado, sob a sistemática dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 994 do STJ) , para reconhecer-se o direito dos contribuintes de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, conforme trechos do Acórdão proferido em um dos recursos paradigma, REsp nº 1.00.000 OAB/UF:

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.

III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, "prosseguindo no julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial , nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria (voto- vista), Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina votaram com a Sra. Ministra Relatora.

[...]

IV. Impossibilidade de incluir-se o ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB

[...]

A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

[...]

Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS . Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado:

[...]

Por conseguinte, a posição defendida pela Recorrida conflita com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antagônico à formulação conceitual de receita por ela adotada.

Note-se que, pela lógica do raciocínio abraçada no precedente vinculante, a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída no contexto de incentivo fiscal, não teria, com ainda mais razão, o condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em relação à CPRB, porque, uma vez mais, não representa receita do contribuinte .

Aliás, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal já expandiu o posicionamento firmado no RE n. 574.706/PR para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, como estampa o seguinte julgado:

[...]

Noutro vértice, não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional

De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica.

Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN).

A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. , § 7º, da Lei n. 12.546/11).

V. Proposição da tese a ser firmada

Diante do exposto, propõe-se a seguinte tese para efeito dos arts. 1.036 do CPC/15 e 256-Q do RISTJ: os valores de ICMS não integram a

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011.

(grifos nossos)

O entendimento firmado deve ser aplicado de forma imediata, já que a entrada em vigor da Lei nº 13.105 de 2015 (CPC), que regula as normas processuais civis do ordenamento jurídico brasileiro, prevê a possibilidade da imediata aplicação de julgado. O Novo Código de Processo Civil trouxe para nosso sistema processual a força da eficácia vinculante dos Precedentes Judiciais.

O artigo 927 do CPC traz hipóteses de precedentes judiciais, cuja aplicação de cada um deles está prevista em vários artigos e institutos. Em seu inciso V, o artigo 927 do CPC determina que os juízes e tribunais deverão observar a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Nesse viés, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, necessariamente, aos processos sobrestados/suspensos e em trâmite nos tribunais e em primeira instância, automaticamente estão submetidos à tese firmada.

O art. 927, inciso III 9 , c/c o art. 1.040, inciso III 10 , do Código de Processo Civil são claros ao prever a aplicação imediata da matéria firmada em demanda submetida ao rito do art. 1.036 do CPC, motivo pelo qual deve ser aplicado ao presente caso o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de inexigibilidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo da CPRB.

2.3 - DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - LEI N.º 13.161/2015

Cabe destacar que a Lei nº 13.161/2015 alterou a Lei nº 12.546/2011 com o intuito de rever a Desoneração da Folha de Pagamento (CPRB), bem como aumentar as alíquotas incidentes sobre a Receita Bruta das empresas enquadradas.

9 Art. 927 . Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

10 Art. 1.040 . Publicado o acórdão paradigma:

(...)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Referida contribuição, que antes da edição desta Lei era compulsória para aquelas empresas que estavam enquadradas nas categorias previstas, passou a ser facultativa, sendo que a opção pela tributação substitutiva prevista nos artigos e da Lei nº 12.546/11 será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário.

Diante disso, convém alinhar que a Impetrante está pagando no cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei 12.546/11, o ICMS , indevidamente.

Nesse viés, o Mandado de Segurança em tela se faz necessário, a fim de prevenir uma futura imposição tributária sem observância ao princípio da legalidade.

Na mesma linha de raciocínio, Hugo de Brito Machado ainda reforça ser prudente o deferimento da liminar, em casos como o ora pleiteado:

Se o impetrante afirma ser a cobrança do tributo ilegal, ou, sendo legal, ser a lei em que se funda tal cobrança violadora da Constituição, não existe razão lógica, nem jurídica, que recomende aguardar-se o início da ação fiscal. Mesmo ainda que se aguarde o lançamento do tributo, para que possa o Poder Judiciário manifestar-se sobre a alegada ilegalidade, ou inconstitucionalidade. (op. Cit., p. 263). Grifou-se.

É exatamente com tal espírito que a Impetrante vem ao Judiciário, antes que "ocorra o pior", ou seja, que venha a ser executada caso exclua da base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei 12.546/11, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

Diante do todo exposto no bojo desta petição, bem como de todos os documentos que a acompanham, não restam dúvidas que os fundamentos apresentados, no mínimo, revestem-se de plausibilidade jurídica, assentada em fundamentos jurídicos relevantes, principalmente em demonstrar que deve ser excluído o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei 12.546/11, por configurar receita dos entes tributantes, e não da empresa Impetrante, não compondo o conceito de receita bruta que é à base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

2.4 - DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS

Excelência, referente ao regime da compensação em âmbito federal, verifica-se a existência de dois regimes, quais sejam:

(i) o do artigo744 da Lei nº9.4300/1996 11 : aplicável aos tributos administrados pela Receita Federal, que permite a compensação de débitos e créditos de tributos de diferente natureza , e que exige a apresentação de uma declaração de compensação (Dcomp);

(ii) o do artigo666 da Lei nº8.3833/1991: aplicável aos tributos não administrados pela Receita Federal, que só permite a compensação entre créditos e débitos de tributos da mesma espécie . Nesta hipótese, a compensação é feita diretamente por encontro de contas, sem a necessidade de apresentação de declaração de compensação;

Nesse sentido, diante da superveniência da Lei nº 9.430/1996, os artigos 73 e 74 eliminaram o requisito da identidade de espécie e destinação constitucional dos créditos compensáveis, conforme determinava o artigo 66 da Lei nº 8.383/1991.

Sendo assim, os créditos devem obedecer ao regime de compensação previsto no artigo 74 da Lei nº. 9.430/96 e a Instrução Normativa RFB nº. 1.717/17, que possibilitam a compensação a quaisquer tributos administradores pela Receita Federal, de débitos e créditos de tributos de diferente natureza.

Tanto o artigo 74 da Lei nº. 9.430/96, quanto o artigo 65 da Instrução Normativa RFB nº. 1717, de 17 de julho de 2017, conferem o direito à compensação com qualquer tributo ou contribuição administrada pela Receita Federal do Brasil:

11 Lei nº 9.430/1996:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 1 o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 2 o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013).

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias , cujo procedimento está previsto nas Seções VII e VIII deste Capítulo, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.

Ademais, a Súmula nº. 213 do STJ, retrata que o Mandando de Segurança é instrumento adequado para o direito à compensação tributária.

Súmula nº. 213 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária .

Desta forma, deve ser reconhecido o direito da Impetrante de excluir o ICMS que é destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo da CPRB, instituída pela Lei 12.546/11, bem como de compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, com o mesmo tributo e∕ou outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, com ou sem natureza de contribuição previdenciária.

2.5 - REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR - FUNDAMENTO

RELEVANTE E PERIGO NA DEMORA

Por oportuno, cumpre a Impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos para a concessão de medida liminar, os quais estão instituídos na Lei 12.016/09, em seu artigo , inciso III 12 , quais sejam, o fundamento relevante e o periculum in mora .

O fundamento relevant e afere-se da demonstração suficiente de todos os fatos, especialmente a comprovação do ato coator ora combatido, através dos

12 Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

documentos anexados à presente, a partir dos quais se pretende a obtenção de decisão liminar, para ver a Autoridade Coatora obstada de exigir da Impetrante o ICMS que é destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo da CPRB, por ofensa à dispositivos da Constituição Federal.

Ademais, caracteriza-se pela existência de julgamento favorável proferido pelo Poder Judiciário país afora, conforme decisões colacionadas no presente mandamus , bem como do julgamento do STJ - Tema 994 - que julgou a matéria de fundo idêntica a esta.

O periculum in mora justifica-se porque a Impetrante terá seus direitos tolhidos diante de tamanha arbitrariedade, bem como em razão do atual cenário econômico que o país está vivenciando. Assim, qualquer dispêndio a maior, como neste caso em que se revela totalmente ilegal, denota perigo em caso de demora na solução da lide.

Dessa forma, presentes pressupostos legais exigidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, autoriza-se à concessão de liminar para assegurar o direito de a Impetrante excluir o ICMS destacados nas notas fiscais da base de cálculo da CPRB, em razão da ofensa aos dispositivos constitucionais e legais, conforme as razões de mérito ora apresentadas.

III - DO PEDIDO

Por todo o exposto, REQUER seja recebido e processado o presente mandamus , pelo rito determinado em lei, para o fim de:

a) Receber a presente petição com todos os documentos que lhe acompanham, determinando o seu processamento pelo rito estabelecido em Lei;

b) Ser concedida a MEDIDA LIMINAR inaudita altera par para determinar que a autoridade coatora, diante do fundamento relevante e do grave e iminente periculum in mora , reconheça a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS, que é destacado nas notas fiscais de saída, na base de cálculo da CPRB, determinando-se que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir tal cobrança;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

c) Determinar a notificação da Autoridade Coatora, a prestar informações no prazo previsto em lei;

d) Dar ciência à União Federal, através de sua Procuradoria, para, querendo, ingressar no feito, conforme permissivo legal previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009;

e) A Impetrante, expressamente, manifesta seu desinteresse na realização da audiência de conciliação de que trata o Art. 334 do CPC, tendo em vista que a presente demanda trata de matéria tributária, cujo polo passivo é pessoa jurídica de direito público, envolvendo direitos indisponíveis, os quais não admitem autocomposição, enquadrando-se, portanto, na hipótese do § 4º, inciso II do referido dispositivo;

f) CONCEDER A SEGURANÇA para fins de determinar que a Autoridade Coatora proceda à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, que é destacado nas notas fiscais de saída, da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Lei 12.546/11 , por configurar receita dos estados, e não da empresa, ora Impetrante;

g) Condenar a Autoridade Coatora a suportar a compensação dos valores recolhidos a indevidamente a título da Contribuição Previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, em razão da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua base de cálculo, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, com o mesmo tributo e∕ou outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, com ou sem natureza de contribuição previdenciária, respeitada a prescrição quinquenal;

h) Declarar, ainda, que todos os documentos em anexo são cópias reprográficas dos originais, razão pela qual declara a autenticidade dos documentos nos termos do art. 425, IV do CPC;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

i) Condenar a União Federal ao ressarcimento das custas desprendidas pela parte Impetrante; e

j) Seja concedido o prazo de 15 (quinze) dias para que seja anexado o comprovante de recolhimento de custas iniciais.

Dá-se ao presente o valor de R$ 00.000,00.

Nesses termos, pede deferimento. Sorocaba/SP, 30 de agosto de 2019

Nome

00.000 OAB/UF