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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6130

Petição Inicial - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DE OSASCO - 30a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

( 1 ) NomeE MARKETING LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00( cf. doc. I anexo ), e

( 2 ) NomeE PARTICIPAÇÕES LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00( cf. doc. II anexo ), vêm, por seu advogado (cf. doc. III anexo) , que possui o seguinte endereço eletrônico: email@email.com- o que se declara para os fins de intimação -, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO,

COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

em face de UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL , representada pela Procuradoria da EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos adiante descritos.

I - PRELIMINARMENTE

I.1 Da Dispensa da Audiência de Conciliação Prevista

no art. 334 do Código De Processo Civil

Inicialmente, as Autoras, por dever de lealdade e contribuição com a economia processual, informam não possuir interesse na realização da audiência de conciliação prevista no Art. 334 do novo Código de Processo Civil.

Demais disso, o Art. 334, § 4º, II do NCPC dispõe expressamente que "a audiência não será realizada ... quando não se admitir a autocomposição" , o que parece ser o caso do interesse tutelado pela Ré nos presentes autos.

Pelo exposto, e por superior impossibilidade, requerem seja dispensada a realização da audiência de conciliação de que trata o Art. 334 do NCPC.

II - DOS ASPECTOS FÁTICOS E JURÍDICOS

II.1 Do Breve Resumo Fático

As Autoras têm por objeto social primordialmente a prestação de serviços ( v.g. "intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral", "atividades de telemarketing", "intermediar distribuição de ingressos, passagens, pacotes para qualquer evento e turismo", locação e sublocação de imóveis próprios ou de terceiros") sendo contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ( ISSQN ), de competência do município de Embu das Artes (anteriormente de Niterói), como se depreende de seus comprovantes de inscrição junto àquela comuna e das Notas Fiscais da Prefeitura de Embu das Artes/SP com o respectivo destaque do Imposto ( cf. doc. IV anexo - NFs ).

É importante registrar que a 2a Autora, além de prestar serviços, também desenvolve atividade mercantil, com a compra e venda de mercadorias para os consumidores em geral ( v.g. "comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo" ) sendo igualmente, por isso, contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ( ICMS ), de competência Estadual ( cf. comprovante de inscrição estadual - doc. V anexo ) e de Nota Fiscal de Venda de Mercadorias com o respectivo destaque do Imposto ( cf. doc. VI anexo - NF )

Os dois tipos de atividade empreendida pelas Autoras demandam o auferimento de receita se sujeitando à incidência da Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS ( cf. doc. VII anexo - EFD Contribuições, DCTFs, DARFs ).

As aludidas contribuições possuíam regramento na Lei nº 9.718/98, cujo § 1º, art. 3º, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, concluindo-se, a partir de então, que a base de cálculo das referidas contribuições é formada pelo faturamento (assim entendido como resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços), excluídas apenas as parcelas previstas no parágrafo 2º daquele dispositivo legal. Confira:

"art. 3º (...)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da Receita Bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;(...)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos."

Logo, as Autoras, enquanto contribuintes de direito do ISS e do ICMS, não estavam autorizadas por lei, nestes casos, a excluir o montante destes dois impostos da base imponível das referidas contribuições.

Tal exigência permaneceu incólume com a edição das Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03.

Entretanto, com a advento da Lei nº 12.973/2014, houve a alteração do conceito de receita bruta, conceito este que passou a observar o comando contido no art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977. In verbis :

"Art. 12. A receita bruta compreende:

§ 5º - Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."

Tal alteração legislativa incluiu expressamente, no conceito de receita bruta, os tributos sobre ela (receita bruta) incidentes, configurando tanto a inclusão do ICMS, quanto do ISS.

Os diplomas legais mais recentes disciplinam simplesmente que a base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, medida esta que, no entender da União Federal, corresponde a qualquer ingresso na contabilidade das Autoras, à exceção das verbas expressamente excluídas pela legislação em comento, o que configura claro alargamento da base de cálculo do conceito de receita bruta, e vai contra o que foi decidido pelo STF quando da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 240.785).

Dessa feita, tanto na vigência das Leis Complementares nº s 70/91 e 7/70, das Leis nº s 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, assim como na vigência da Lei nº 12.973/14, o entendimento notório da União Federal/Fazenda Nacional sempre foi no sentido de que as Autoras devem incluir na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS os valores correspondentes ao ISS e ao ICMS incidentes nas operações.

No entanto, o valor do ISS, nos termos do art. , da Lei Complementar nº 116/2003 (no exercício da competência outorgada pelo art. 156, III, da Constituição

Federal), tem como base de cálculo o preço do serviço e está destacado nas Notas Fiscais, in verbis :

" Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço ."

Da mesma forma, o valor do ICMS, inequivocamente, integra o valor total da operação (valor total da nota fiscal de vendas da mercadoria), conforme art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96 (no exercício da competência outorgada pelo art. 155, § 2º, XII, a, da Constituição Federal) combinado com o seu parágrafo 1º, inciso I, nos seguintes termos:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da

operação ;

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto , inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo

I - o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera

indicação para fins de controle ;"(grifos nossos)

E, ao exigir que as Autoras incluam o ISS e o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Ré nada mais faz do que por deturpar o conceito de faturamento ou receita, majorando indevidamente as bases de cálculo destas contribuições, em total desrespeito ao disposto no art. 195, inciso I, b da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, pelo que a tributação, por meio dessas duas contribuições, não pode desconsiderar o fato de que o ISS, tal como ocorre com o ICMS, não pode ser somado às suas bases de cálculo.

Diante disso, faz-se necessário o ajuizamento da presente ação, objetivando coibir qualquer tentativa da União Federal de exigir a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo também que as Autoras obtenham a restituição ou compensem os valores indevidamente recolhidos a estes títulos nos últimos 05 (cinco) anos, com parcelas vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

II.2 Do Direito - O conceito de faturamento e de receita e a inconstitucionalidade da inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins sob pena de violação aos arts. 195, i, b, da CRFB, e 110 do CTN

Instituída pela Lei Complementar nº 7/70, por ocasião da superveniência de nova ordem constitucional de 1988, a contribuição para o PIS foi recepcionada na forma em que originalmente concebida pela Constituição Federal sem seu art. 239 e, apenas com a edição da Lei nº 9.715/98, concentrou a base de incidência unicamente no faturamento.

A COFINS, por sua vez, surgiu com a Lei Complementar nº 70/91 que, em seu art. , esclareceu o alcance da expressão faturamento:"A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerando a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza ."

A Lei nº 9.718/98, que sucedeu os diplomas legais anteriormente comentados, inaugurou nova base de cálculo do PIS e da COFINS, ampliando o conceito genuíno de faturamento para equipara-lo ao de receita bruta, assim compreendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Contudo, a partir do argumento de que tal conceito era incompatível com o texto constitucional à época em vigor e de outros tantos que se somaram à defesa dos contribuintes, o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do seu art. , § 1º, para reconhecer que aquelas contribuições deveriam incidir somente sobre o faturamento, assim entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços.

Vale, a propósito, a reprodução do entendimento firmado por ocasião do julgamento do RE nº 346.084:

"CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998.

O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada ."(Grifos nossos)

No mesmo contexto, quanto ao sentido da expressão faturamento, dispuseram as Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03, que estabeleceram o regime de apuração não-cumulativa das contribuições para o PIS/COFINS, respectivamente.

Por outro lado, a Lei nº 12.973/14 pareceu dispor que a base de cálculo do PIS e da COFINS, para quaisquer dos regimes (cumulativos ou não-cumulativos), a partir de então, seria a receita bruta, tal como definida no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, excluindo-se do conceito os tributos não-cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante (ou seja, exclui-se da referida base de cálculo o IPI e o ICMS- ST), e incluindo-se os tributos sobre ela incidentes .

Fato é que, em síntese, faturamento é a receita bruta própria, excepcionados, portanto, quaisquer outros montantes que não ingressam definitivamente no patrimônio da empresa.

É justamente essa segregação de conceitos que se presta a encerrar a quaestio iuris aqui debatida: para que se estivesse diante do faturamento onerável pela incidência do PIS e COFINS, seria exigível a verificação de um plus jurídico que se adicionasse definitivamente ao patrimônio do contribuinte, o que, obviamente, jamais se dará em se tratando de tributo (ISS e ICMS) que, necessariamente, será transferido aos cofres do respectivo ente público sujeito da relação fiscal.

A esse respeito, convém transcrever os estudos conferidos pelo I. Professor Humberto Ávila, quando da análise da inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, que também se aplica perfeitamente ao ISS e elucida com bastante clareza a questão. Veja- se:

"...o substrato da receita ou faturamento é a atividade econômica geradora desses resultados. E quem exerce a atividade econômica é a empresa, não o Estado, de modo que quem que quem obtém receita ou faturamento também é a empresa, não o Estado. Em outras palavras: isso significa que o fato gerador das contribuições sociais em comento não é um fato consistente numa atividade estatal, mas um fato decorrente do comportamento do particular. A receita ou o faturamento, em resumo, são montantes decorrentes da atividade econômica da empresa. Essa constatação trivial revela algo da mais absoluta importância, normalmente esquecido: o fato gerador das contribuições não é a receita ou o faturamento. A receita ou o faturamento é a sua base de cálculo. O seu fato gerador corresponde às operações ou atividades econômicas das empresas das quais decorra a obtenção do faturamento ou da receita. 1"

E conclui:

"Mas, se o fato gerador das contribuições corresponde às operações ou atividades econômicas das empresas geradoras da receita ou do faturamento, é evidente que os valores recolhidos em razão da incidência do ICMS não podem compor a sua base de cálculo, por dois motivos. De um lado, porque os valores recebidos a título de ICMS apenas transitam provisoriamente pelos cofres da empresa, sem ingressar definitivamente no seu patrimônio. Esses valores não são recurso da empresa, mas dos Estados, aos quais serão encaminhados. Entender diferente é confundir receita com ingresso.(...) De outro lado, porque os valores correspondentes ao ICMS não representam o valor das operações ou atividades econômicas das empresas, mas apenas o valor do tributo que surge com a venda de mercadorias ." 2

Nesse diapasão, forçoso é o entendimento segundo o qual parte do valor pago pela prestação do serviço às Autoras e parte do valor pago pela venda de mercadorias à 2a Autora, rege-se pelo conceito de mero ingresso - entrada, ou seja, algo que será transferido à outra pessoa jurídica de direito público sob a rubrica de pagamento das obrigações tributárias relativas ao ISS e ao ICMS , não compondo, assim, o patrimônio daquelas de forma a incrementá-lo definitivamente.

1 ÁVILA, Humberto, Contribuições e Imposto Sobre a Renda Estudos e Pareceres, p. 15.

Dessa forma, não se adequando ao conceito constitucional de faturamento delimitado pelo Supremo Tribunal Federal, os valores relativos ao ISS e ao ICMS devidos pelas Autoras não devem ser oferecidos à tributação pelo PIS e pela COFINS.

Não é outro o entendimento já consagrado pela jurisprudência atual de nossos Tribunais Regionais Federais. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). NÃO OBRIGATORIEDADE. FATO NOVO. DIREITO DE OPÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 22, I E III, LEI Nº 8.212/91. EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS . CF/88, ART. 195, I. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Com a redação dada pela Lei nº 13.161/2015, o art. , da Lei nº 12.546/2011, passou a dispor que: "Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I."

2. Em seu contexto atual, a feição opcional da CPRB, em face da contribuição prevista no art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91, está claramente delineada, devendo ser destacado que a alteração legislativa ocorreu antes da prolação da sentença.

3. Assim, impõe-se a aplicação do art. 493, do NCPC, segundo o qual: "Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão."

4. Cumpria ao juízo sentenciante levar em consideração a disposição contida na Lei nº 13.161/2015, como fato superveniente constitutivo do direito da autora à opção pela contribuição prevista nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991.

5. Com relação ao recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, o entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal foi consolidado quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.

6. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: "Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.". (RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12- 2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

7. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE nº 240.785, reconhecendo a colenda Quarta Seção que: "A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2."Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS"(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). (...)" (EIAC 0021766- 85.2007.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015).

8. Indevida, portanto, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação do serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para o PIS e para a COFINS, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal . 9. A compensação é possível com quaisquer tributos administrado pela Receita Federal do Brasil, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010,

submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973). 10. No tocante à CPRB, a inexistência de valores indevidamente recolhidos antes da edição da Lei nº 13.161/2015 é consequência lógica da legalidade da exação até a implantação da nova sistemática, valendo para os recolhimentos posteriores à lei em questão os mesmos critérios apresentados acima, descontados os valores devidos a título da contribuição prevista nos incisos I e III do art. 22 da Le nº 8.212/91.

(...)

14. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação da autora parcialmente provida". 3

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"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA . DIREITOÀ COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO CPC/15. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA UNIÃO AFASTADA.

1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça.

2. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o

Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

3 TRF/1a Região, SÉTIMA TURMA, AC 0051871-35.2013.4.01.00.000 OAB/UF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES

3. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II).

4. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Autora nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o art. 170-A do CTN.

5. Embora o Juízo de origem tenha limitado o direito à compensação nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, a Autora não interpôs recurso contra tal limitação. Diante disso, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.

6. Nos casos em que a sentença for ilíquida, o percentual relativo aos honorários deve ser fixado após a liquidação, quando só então será apurado o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, § 4º, do CPC/15).

7. Apelação da União a que se nega provimento. Remessa necessária a que se dá parcial provimento."4

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"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região.

3. Apelação provida". 5

* * *

4 TRF/2a Região, QUARTA TURMA, AC 0148189-52.2017.4.02.5101, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LETICIA MELLO, e-DJF2 de 14/06/2018. Grifos nossos.

5 TRF/3a Região, TERCEIRA TURMA, AC 0001835-87.2013.4.03.6130, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS. COFINS. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO.

1. Na decisão inicial, foi consignado que o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de receita ou faturamento, tudo nos termos do voto do relator, o que pode ser estendido ao ISS. Registrou-se que, inobstante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar, no caso em exame, a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS e ISS devem ser excluídos da base de cálculo de tributos que incidam sobre aquelas grandezas, aliás, conforme já restou decidido por este Regional .

2. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

3. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007". 6

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"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR).

1. Em recente julgamento, no RE 574.706/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da

6 TRF/4a Região, PRIMEIRA TURMA, AC 5058709-09.2015.404.7100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE

seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

2. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 592.616/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo vero que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS.

3. Sentença confirmada para reconhecer o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as parcelas relativas ao ICMS e ISS, em conformidade com aquele posicionamento construído pelo STF.

4. Remessa oficial e apelação improvidas". 7

Ressalte-se que o Tribunal Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar do RE 00.000 OAB/UF, sob a SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (artigo 1.036, do Código de Processo Civil de 2015), a luz do disposto no art. 195, I alínea b da Constituição Federal de 1988, entendeu que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento, como firmado na sessão de 15/03/2017. Vejamos:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017". 8

7 TRF/5a Região, PRIMEIRA TURMA, AC 0804244-55.2015.4.05.8400, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, julgado em 18/05/2017. Grifos nossos.

Muito embora a decisão da Excelsa Corte tenha se limitado à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, pode-se concluir, a toda evidência, que a ratio essendi do acórdão também se amolda à perfeição ao caso do ISS cobrado nas mesmas circunstâncias , tendo em vista que o referido tributo, tal como o ICMS, não reflete a riqueza obtida com a realização da operação, devendo ser encarado como ônus fiscal, e não receita ou faturamento, de forma a coadunar-se aos princípios nucleares de nosso sistema tributário nacional, em especial o princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º, da CF/88, a impor que a tributação incida sobre signos presuntivos de riqueza.

Com efeito, a COFINS e a contribuição para o PIS - cujas instituições foram autorizadas pelos artigos 195, I, e 239, , da Constituição Federal de 1988 - têm como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta das pessoas jurídicas contribuintes, conforme explicitado nos arts. e , caput caput da Lei nº 9.718/1998. Faturamento e receita bruta - para fins de incidência de contribuições sociais, tais como a COFINS e a contribuição ao PIS - são expressões sinônimas, correspondentes à soma dos valores obtidos pelas pessoas jurídicas contribuintes com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, conforme definido pela jurisprudência do STF.

Isso significa, pois, que, na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS não pode ser incluído qualquer valor a título de ISS e a título de ICMS , já que esses impostos não correspondem a receitas das pessoas jurídicas contribuintes dessas duas contribuições sociais, mas, sim, das entidades federativas (Municípios e Estados) que os instituem (Constituição Federal de 1988, arts. 156, III e 155, II).

Soma-se ainda o fato do ISS e do ICMS serem impostos indiretos nos quais os ônus financeiros são transferidos para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato das exações. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços e vende mercadorias - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município (ISS) e o Estado (ICMS), mostrando-se, incontestavelmente, despidos da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.

Assim, em que pese a novel legislação ter incluído expressamente o ISS e o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, tal norma é flagrantemente inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade. Admitir-se o contrário, equivaleria que estas contribuições gravassem valores que não compõem o conceito de faturamento, em nítido aumento do montante devido pelo alargamento de sua base de cálculo, em detrimento do comando contido no artigo 150, I da CF/88, no artigo 97 do

CTN e no artigo 195, inciso I, letra b , da CF/88 c/c o artigo 110 do CTN, na medida em que a lei ordinária não pode alterar os conceitos constitucionais estabelecidos pelas normas de competência tributária para ampliar a base de cálculo dos tributos, considerando, in casu , o ISS e o ICMS , como parte integrante do faturamento ou receita.

Como não deve desconhecer esse MM. Juízo, encontra-se pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, onde a Ré pede que o Pretório Excelso module os efeitos da inconstitucionalidade da exclusão do ICMS na base de cálculo da apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS e delimite o alcance desta exclusão.

A se confirmar a tendência pelo STF (de não modular os efeitos da decisão em prejuízo dos contribuintes que recolheram valore indevidos, nem limitar o alcance da exclusão), não restará dúvida alguma sobre a integral procedência desta ação, em especial do pedido de repetição do indébito.

Nesse contexto, é forçoso concluir, portanto, (i) que é inconstitucional a exigência do Fisco Federal de que, na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, sejam incluídos os valores relativos ao ISS e ao ICMS , (ii) que, em face dessa inconstitucionalidade, que afasta a possibilidade de aplicação das normas tributárias infraconstitucionais que se mostrem incompatíveis com a Constituição da Republica, inexiste relação jurídica que obrigue as Autoras a recolher a COFINS e o PIS com a inclusão, na base de cálculo destas, do ISS e do ICMS , (iii) que os valores dessas duas contribuições, que vieram a ser recolhidos pelas Autoras em decorrência da inclusão do ISS e do ICMS nas bases de cálculo delas, devem ser tidos como indevidos, porque a cobrança deles está desautorizada pela Constituição Federal, e (iv) que, consequentemente, têm as Autoras o direito de obter a restituição desses valores que não tenham sido alcançados pela prescrição quinquenal.

III- DA PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS

À CONCESSÃO DA LIMINAR

Tendo em vista o entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sob a sistemática da repercussão geral, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e que o mesmo raciocínio e lógica utilizados para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicável à exclusão do ISS e que há decisões de TODOS os Tribunais Regionais Federais neste sentido, conforme suso demonstrado.

Tendo em conta que o artigo 300 do CPC/2015 traz em seu conteúdo normativo a possibilidade de concessão da tutela de urgência: " quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo " .

Considerando que o perigo de dano reside na possibilidade real e efetiva das Autoras suportarem nova incidência de tributo, cujo entendimento jurisprudencial, inclusive do STF, é diverso. Decerto que tais exações se traduzem em ônus financeiro desprovido de fundamentação jurídica, causando impacto negativo em suas contas.

Uma vez que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência, a seguir requerida, se encontram presentes de forma veemente e que as Autoras terão que desembolsar valor maior que aquele efetivamente devido a título de PIS da COFINS, caso o Poder judiciário não se pronuncie sobre a suspensão de sua exigibilidade, e que obtido o êxito na lide, terão que pleitear a sua repetição.

Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade da medida liminar ora pretendia tendo em vista que nenhum prejuízo experimentará a Fazenda Nacional, podendo, inclusive, na remota hipótese de revogação superveniente da decisão liminar, utilizar-se de todo o seu aparato de cobrança na busca da liquidação dos tributos em questão.

Demonstram-se, portanto, presentes os pressupostos para a concessão de antecipação da tutela jurisdicional, nos termos de toda a fundamentação discorrida na presente inicial.

IV- DO PEDIDO

Presentes os preupostos exigidos pelo art. 300 e ssss. do CPC/2015 e ausente o risco de irreversibilidade em desfavor da União Federal/Endereço digne

V. Exa. de, initio litis e inaudita altera parte , deferir a tutela de urgência para que seja autorizada a não inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo das parcelas futuras do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do art. 151, Inciso V, do CTN.

Requerem ainda que a medida liminar determine à União Federal/Endereço abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a cobrança dos créditos tributários aqui debatidos, bem como que não lhes sejam negadas a expedição de certidão conjunta de regularidade fiscal.

Para que seja conferida plena eficácia da decisão antecipatória dos efeitos da liminar, que esperam as Autoras ver deferida, requerem seja expedido Ofício à Secretaria da Receita Federal do Brasil comunicando a concessão da liminar.

Após a apreciação e o aguardado deferimento da tutela de urgência, requerem as Autoras se digne V. Exa. de determinar a citação da Ré no endereço de conhecimento desta Serventia para, querendo, contestar a presente.

Por fim, esperam e confiam as Autoras sejam, por sentença, declarados subsistentes os efeitos da tutela de urgência, reconhecendo o seu direito de excluírem o ISS e o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS , determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos , corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, o que poderá, a seu critério, operar-se mediante compensação, a teor do art. 74 da Lei 9.430/96, condenando ainda a Ré no reembolso das custas proceuais e no pagamento dos honorários de sucumbência, nos moldes do art. 85 e ssss. do CPC/2015.

Protestam pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial pela produção de prova documental suplementar e atribuem à causa o valor de R$ 00.000,00.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.

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Nome

00.000 OAB/UF