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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3900

Petição Inicial - TRF01 - Ação Mandado de Segurança com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars - Apelação / Remessa Necessária - de Fazenda Nacional contra WPP - Comercio de Motos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELÉM/PA.

WPP. COMÉRCIO DE MOTOS LTDA. , empresa privada, inscrita no CGC/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na TV Padre Eutiquio nº 800, Bairro Campina, CEP: 00000-000, vem perante V. Exa. para interpor o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR " INAUDITA ALTERA PARS " , em face de ato praticado por DELEGADO (A) DA RECEITA FEDERAL DE BELÉM/PA , com endereço funcional situado na Endereço-075, pertencente à Administração Direta da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , que, através de ato plenamente vinculando ao art. 3o o, § 2o o, inciso I, da Lei nº 9.718 8/98, entre outras, exige à revelia da Constituição Federal l, o PIS S e a COFINS sobre o valor do ICMS.

I. DA TEMPESTIVIDADE:

1. O prazo para impetração de mandamus é de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato ilegal (art. 23 da Lei nº 12.016/2009). O presente mandamus é impetrado em caráter preventivo e repressivo. Portanto, tempestiva a impetração do writ .

II. SÍNTESE DO CASO:

2. Em apertada síntese vê-se que a Autoridade Coatora impõe a cálculo/cobrança de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de ICMS . Ocorre que, segundo previsto constitucionalmente, as bases de cálculo para as referidas contribuições são: faturamento e receita. Mutatis mutandis , oportuno esclarecer que o recolhimento de ICMS trata- se de mera oneração e repasse ao Fisco Estadual, portanto, estando fora das bases de cálculo previstas constitucionalmente.

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3. No caso especifico, impõe destacar que os valores de PIS e COFINS encontram-se devidamente destacados nas Notas Fiscais de compra das motos junto a Fabricante. A titulo de exemplo consta na NF 005.330.571 :

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4. Não obstante isso, esses respectivos valores de PIS e COFINS são repassados sobre rubrica própria a Fabricante nos dias 25 de cada mês através de deposito bancário (docs. anexo) , afim de pagamento do ônus fiscal.

5. Em breve analise possível verificar documentalmente que a Autoridade fiscal impõe a cobrança excessiva de tributos a Impetrante. A título demonstrativo, a forma de recolhimento imposta pela Autoridade, cobrando PIS e COFINS sobre o montante devido de ICMS é verdadeira inconstitucionalidade, porque ofende o conceito de faturamento já que incidente sobre ônus financeiro/fiscal .

6. Os produtos oriundos de Manaus possuem as seguintes alíquotas : PIS - 3,00% e Cofins - 0,65%. Apenas para que tenhamos noção da representação do caso da espécie, e como seria viável a apuração do crédito da Impetrante face a União. Para melhor esclarecer acosta-se aos autos o Levantamento de Crédito e apurações (docs. anexo) . No entanto, para melhor situar desde logo a título demonstrativo.

Exemplo a NF 005.330.571: Base cálculo PIS e COFINS com inclusão de ICMS

Base Cálculo c/ ICMS: R$ 00.000,00

ICMS: R$ 00.000,00

PIS R$ 00.000,00+ COFINS R$ 00.000,00= R$ 00.000,00(3,65%)

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Quando o cálculo correto seria (exclusão ICMS da base cálculo):

Base Cálculo c/ ICMS: R$ 00.000,00

ICMS: R$ 00.000,00

Base cálculo PIS e COFINS - exclusão ICMS: R$ 00.000,00

COFINS 3%: R$ 00.000,00

PIS 0,65%: R$ 00.000,00

PIS e COFINS: R$ 00.000,00(3,65%)

Nesse caso o crédito seria de R$ 00.000,00(R$ 00.000,00 - R$ 00.000,00).

De outra banda, se realizar vê-se que o caso é tributação a maior em 12% (R$ 00.000,00 * 12% = 24,86 )

7. A proposito disso, verifica-se na Tabela Demonstrativa (doc. anexa) acostando uma Nota Fiscal de cada ano, no período de 2012 a 2017, afim de demonstrar que existe a sobrecarga da oneração tributária na ordem de 12% (doze por cento). Manifesto o prejuízo da Impetrante a reclamar o ajuizamento do presente remédio heroico.

8. Com essa formula (12% a maior na cobrança) A Impetrante realizou devidamente os recolhimentos e lançamentos das referidas contribuições. Apurando o crédito de R$ 00.000,00, com suas devidas correções pela SELIC, contando-se do mês seguinte ao pagamento, nos termos da legislação própria. Para melhor facilitar veja-se o quadro esquemático abaixo:

QUADRO ESQUEMÁTICO

CRÉDITOS Valor Atualizado (SELIC)

2012 663.025,71 2013 529.353,22 2014 520.706,34 2015 539.349,24 2016 429.711,64 Total: 2.682.146,15

9. Ocorre que em nenhum momento é dado a Impetrante a possibilidade de deduzir da base de cálculo os valores de ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, sem prejuízo das penalidades legais. A demonstração do direito da Impetrante é cristalina. Entretanto, a

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inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é inconstitucional e o valor apurado e pago a maior pela Impetrante deve ser restituído.

II. DO DIREITO LIQUIDO E CERTO E ATO IMPUGNADO:

10. A atividade da Autoridade impetrada é vinculada (art. 142 do CTN), sendo

indisponível o interesse público à inviabilizar a renunciar receitas. Ademais, firme na doutrina e jurisprudência a possibilidade de impetração de remédio preventivo e/ou repressivo. As decisões da Delegacia da Receita Federal de Belém/PA, vem sendo no sentido de inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS . Mesmo em desconformidade com o entendimento prevalente nos tribunais. Vejamos:

"EMENTA: DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário Nacional. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRATIVA. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos Tribunais Superiores pois não faz parte da legislação tributária de que fala o artigo 96 do Código Tributário Nacional, salvo quando tenha gerado uma súmula vinculante, nos termos da Emenda Constitucional n.º 45, DOU de 31/12/2004. [...] PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. O ICMS integra a base de cálculo a ser tributada pelas contribuições PIS e Cofins, inexistindo previsão legal para sua exclusão." 1

11. Por outro turno, a discussão do tema em epigrafe perpassa pela analise de

constitucionalidade da base de cálculo da PIS e COFINS, à excluir destas o ICMS . Consoante será pormenorizado abaixo é inconstitucional/ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS . Contudo, inviável em sede administrativa a analise de in/constitucionalidade de leis (Súmula 2 do CARF) 2 . Vale dizer ainda, que a relação é trato sucessivo, em que a cada compra realizada pela Impetrante, renova-se a cobrança a maior que o permitido constitucionalmente.

1 DRJ/BEL, 1 º TURMA, Acórdão nº 01-15354 de 08 de Outubro de 2009.

2 "Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária ."

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Por fim, destaca-se ainda que a matéria é unicamente de direito, sendo prescindível a produção de provas, que não àquelas já acostadas nessa exordial. Assim viável o manejo do presente remédio para salvaguardar o direito da Impetrante.

III. DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA:

12. A matriz e filiais constituem-se universalidade de fato e um patrimônio único

(arts. 90 do CC e art. 789 do CPC). Noção essa que não pode ser afastada pelo direito tributário (arts. 109 e 110 do CTN). Assim, parte legitima ativamente à matriz para reclamar direito desta e das filiais 3 .

13. Os recolhimentos são efetuados através de retenção da Vendedora

(Fabricante - substituta tributária) 4 . No entanto, a substituição tributária é mera técnica de arrecadação não alterando o contribuinte. O contribuinte de direito das referidas contribuições é a Impetrante (art. 166 do CTN) 5 . E ainda que se entenda pela inexistência da caracterização desta como contribuinte de direito, como esta suporta o ônus fiscal é detentora do interesse de agir e parte legitima a pleitear a repetição, na condição de contribuinte de fato 6 .

3 "1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos

institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades. [...] ( STJ - REsp 1355812/RS , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013) 4"Instrução Normativa nº 247/2002: Art. Os fabricantes e os importadores dos veículos classificados nos códigos 8432.30 e 87.11 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, são responsáveis, na condição de substitutos , pelo recolhimento das contribuições devidas pelos comerciantes varejistas , nos termos do art. 49, inclusive nas operações efetuadas ao amparo do Convênio ICMS nº 51, de 15 de setembro de 2000, em observância ao disposto no art. 155, § 2º, incisos VII, a, e VIII, da Constituição Federal."

5"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo , ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

6 STJ - REsp 1.299.303/SC , Primeira Seção, representativo de controvérsia, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 e STJ -

RMS: 28745 AM 2009/00000-00, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: (00)00000-0000-- DJe 01/06/2009.

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14. A legitimidade passiva no writ é determinada pelo poder de decisão (art. 6,

§ 3º da Lei 12.016/09). Na espécie, a Autoridade passível de responder no presente mandamus é o Delegado da Receita Federal do domicílio da matriz da Impetrante (art. 302, VI da MF 203/2012 da RFB) 7 . Já decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. RAZÕES DO ESPECIAL DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTORIDADE COATORA. SEDE DA MATRIZ. SÚMULA 83/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE.

[...]

2. [...] Segundo, porque o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que "o Delegado da Receita Federal do Brasil da jurisdição onde se encontra sediada a matriz da pessoa jurídica, por ser a autoridade responsável pela arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições federais, é a parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança" ( AgRg no REsp 1.499.610/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/6/2015, DJe 26/6/2015). Súmula 83/STJ. [...]"8

15. Colhe-se da pacifica jurisprudência do EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 1a REGIÃO :

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - LEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - INADMISSIBILIDADE - EXCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ADMISSIBILIDADE - LEI Nº 9.718/98, ART. , § 2º, INCISO I.

1 - Tratando-se de mandado de segurança que tenha por objeto controvérsia acerca da exigibilidade de tributo administrado pela Receita Federal, deve figurar, como autoridade coatora, o Delegado da Receita Federal do domicílio fiscal do contribuinte. Precedentes desta Corte. [...]." 9

7 "Art. 302. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da Receita Federal do Brasil incumbem, no

âmbito da respectiva jurisdição, as atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração tributária e aduaneira e, especificamente:

[...]

VI - decidir sobre pedidos de parcelamento e sobre suspensão e redução de tributos ; (Redação dada pelo (a) Portaria MF

nº 158, de 05 de maio de 2016)

8 STJ - AgInt no REsp 1583967/RS , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe

28/06/2016.

9 TRF1a - AMS 0000614-15.2007.4.01.3809 / MG , Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATÃO ALVES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL

Nome(CONV.), SÉTIMA TURMA, DJ p.1586 de 01/02/2008.

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"PROCESSUAL CIVIL - ITR E OUTRAS CONTRIBUIÇÕES. SOBRE - ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL: LEGITIMIDADE DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL.

1. Nas ações mandamentais versando sobre tributos da competência da Receita Federal, a autoridade coatora é o Delegado do domicílio fiscal do contribuinte, não o Superintendente Regional, ao qual competem apenas as atividades de gerenciamento administrativo, sem qualquer hierarquia técnica ou revisional dos atos dos Delegados Regionais, subordinados diretamente, na questão técnica, ao Secretário da Receita Federal. [...]"10

16. Portanto, legitima a Autoridade indicada no preambulo do presente

remédio constitucional.

IV. DAS BASES DE CÁLCULO CONSTITUCIONAL DA PIS E COFINS:

17. A Constituição Federal de 1988 consagrou taxativamente as competências

e limites a cobrança de tributos. Dispensou tratamento impar também as contribuições. Apenas a União possui competência para cobrança desse tipo tributário. No tocante as contribuições para custeio da seguridade social, dentre as quais a PIS e COFINS estão inseridas determinou o Constituinte:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais : (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

18. Portanto, estabelecida constitucionalmente as bases de cálculo das

referidas contribuições: receita e faturamento. Estampada explicitamente no texto constitucional, inviável ao legislador ordinário inovar no conceito e/ou extensão da base de

10 TRF1a - AMS 1999.01.00000-00 /MG , Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 3a Turma, Unânime, DJ 13/12/2002,

pág. .31.

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cálculo, que deve obediência a tipologia constitucional. A respeito disso, também de maneira inequívoca determina a Lei Tributária:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal , pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

19. Dito isso, duas conclusões: a PIS e COFINS somente poderão incidir sobre

receita e faturamento; tais base de cálculo não podem se afastar dos conceitos de direito privado. A partir daí, a pergunta seguinte seria, e o que significa receita e faturamento? A melhor doutrina explica:

" Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo ."11

20. Sobre o tema o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98.

A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." 12

21. Esclarece ainda ROQUE ANTONIO CARRAZA :

"Ora, faturamento, para o Direito Comercial, para a doutrina e para a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de operações

11 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 126.

12 STF - RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, maioria, DJ 15.8.2006.

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mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, por empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS e da COFINS.

O ‘faturamento’ (que, etimologicamente, advém de ‘fatura’) corresponde, em última análise, ao ‘somatório’ do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. ‘Faturar’, pois, é obter ‘receita bruta’ proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços.

Noutras palavras, ‘faturamento’ é a contrapartida econômica, auferida, como ‘riqueza própria’, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. [...]" 13

22. Assim, faturamento e receita são àqueles ingressos que pertencem ao sujeito ou significam remuneração do ciclo produtivo. Nessa perspectiva é que se situa a controvérsia. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços seria receita ou mera recomposição de ônus (ingresso de caixa)?

23. Para melhor responder, importante observar sobre a exação. Dentre as espécies tributárias estabeleceu ser de competência dos Estados a cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 155, II da CFRB/88). Tal como criado no sistema tributário brasileiro, o ICMS é um tributo que incide em diversas etapas da produção. Tem o escopo de tributar o consumo.

24. Iniciado o ciclo de circulação das mercadorias pelo Fabricante, e realizada a primeira venda de produtos, este já possui o dever do recolhimento tributário . Nas negociações subsequentes, realizada a venda faz-se o creditamento da operação anterior (não cumulatividade - art. 155, § 2, I da CFRB/88). Nas operações seguintes ocorre indefinidamente até o último da cadeia de consumo e/ou recolhimento máximo. Por vezes ocorre o recolhimento por substituição progressiva , onde se antecipa o recolhimento.

25. Parece ser melhor a exegese que aponta o ICMS como mero ingresso de caixa, sem caracterizar faturamento e/ou receita. Explico. Se o Fabricante realizou o ciclo de produção e ao por o produto em circulação teve de recolher o ICMS por conta da realização da venda, por óbvio tal tributação não pode ser dita como sendo componente do preço, mas decorrência deste. Explico: sem o fato gerador (venda) da mercancia não haveria que se falar

13 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 12a ed., 2007, Malheiros. pp. 530/542.

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em ICMS; efetivada a venda (fato gerador) devido o ICMS. Elemento divorciado do faturamento e/ou preço, mas repercussão econômica já caracterizada como receita ao Ente Público .

26. Realizada a venda e destacada a importância devida a título de imposto

sobre circulação de mercadorias , já constituída a receita pública (art. 53 da Lei 4.320/65).

Art. 53. O lançamento da receita é ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.

27. Até porque já pacifico que o tributo lançado por declaração prescinde de

qualquer atitude do fisco (art. 147 do CTN) 14 . Assim, tal como ocorre na lei da física, este não poderia ser receita em dois lugares! SE JÁ CONSTITUI-SE RECEITA PÚBLICA, NÃO PODERIA SER RECEITA ECONÔMICA AO COMPRADOR. Como poderia o valor ao mesmo tempo constituir-se receita pública e privada? Por óbvio, na relação de mercancia seguinte não representaria receita, mas tão somente compensação do valor já pago (ingresso de caixa).

"O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal .

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS." 15

14 "A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do

ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

15 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 12a ed., 2007, Malheiros. pp. 530/542.

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28. Nessa perspectiva, elementar reconhecer que as bases de cálculo: receita

e faturamento, estabelecidas constitucionalmente para o PIS e COFINS não albergam sobre esse âmbito àqueles valores recolhidos a título de ICMS, porque mera recomposição/ônus fiscal.

V. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE PIS E COFINS SOBRE VALORES RECOLHIDOS DE ICMS:

29. Fixada a premissa fundamental, importa salientar sobre a

inconstitucionalidade verificada na espécie. Dada a máxima efetividade do texto constitucional , as bases de cálculo fixadas explicitamente no Texto Magno não podem ser alteradas pelo legislador ordinário.

30. Nessa perspectiva, a legislação infra constitucional ao tratar sobre as bases

de cálculo da PIS e COFINS extrapolou os limites constitucionais. Vejamos:

LEI COMPLEMENTAR - 70/1991: PIS

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal , assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo , para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados , quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.

LEI 10.833/2003 - COFINS

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

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§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento , conforme definido no caput.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

31. O legislador ordinário ao estabelecer que as bases de cálculo (receita

bruta) contemplaria também os valores relativos aos ônus tributários extrapolou a previsão constitucional. Após a alteração pela Lei 12.973/2014, tentou-se utilizar a legislação referente ao Imposto de Renda. Ocorre que determina explicitamente o RIR/99 :

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos obrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário .

32. Assim inviável a utilização dos valores recolhidos a título de ICMS na base de

cálculo da PIS e COFINS. Trata-se de campo de atuação não permitido pelo legislador complementar (art. 110 do CTN). Vale dizer, que além de inovar no conceito civil e empresarial, o legislador tentou em realidade burlar o sentido constitucional. Flagrante a inconstitucionalidade.

33. Reconhecer posicionamento distinto Excelência, seria simplesmente negar

vigência ao princípio da não cumulatividade , relativo a PIS e PASEP (arts. 3, § 1º, das Leis n n 10.637/2002 e 10.833/2003). Sobre o tema do conceito de receita SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em repercussão geral reconhecida:

"EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO

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INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.

I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.

II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da Republica para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de "receita" constante do seu art. 195, I, b) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, a, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III [...]

V - O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS /PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, "independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições .

VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal. [...]"16 (grifos e destaques nossos)

34. Especificamente sobre o tema, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação

16 STF - RE 606107 , Relator (a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013.

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de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." 17

"PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI Nº 10.865/04 - CONSTITUCIONALIDADE FORMAL - BASE DE CÁLCULO - ICMS E CONTRIBUIÇÕES - INCLUSÃO - INCONSTITUCIONALIDADE. Surge inconstitucional, por afronta ao artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Carta Federal, a inclusão dos valores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, da contribuição ao PIS e da Cofins na própria base de cálculo das contribuições sociais. Precedente: Recurso Extraordinário nº 559.937/RS - Pleno - Relatora ministra Ellen Gracie, Redator do acórdão ministro Dias Toffoli."18

35. No mesmo sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que"a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento"(Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido." 19

17 STF - RE 240785 , Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-

2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF.

18 STF - RE 589815 AgR , Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08/09/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 28-09-2015 PUBLIC 29-09-2015.

19 STJ - AgRg no AREsp 593.627/RN , STJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina

Helena Costa, DJe 07/04/2015.

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36. Pacifica ainda a jurisprudência do EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

DA 1a REGIÃO :

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO.

1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE 240785/MG, DJe de 16/12/2014).

2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS.

3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá parcial provimento."20

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO LIMITADA AOS VALORES RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011).

2. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal ( RE 240785/MG, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014).

3. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" ( AgRg no AREsp 593.627/RN, STJ, Primeira Turma, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 07/04/2015). [...]" 21

37. Não é dado a Administração Tributária estabelecer tratamento desigual

entre os contribuintes (art. 150, II da CFRB/88). Face ao exposto, roga que esse MM. Juízo se digne a declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade e/ou declaração de interpretação conforme , do art. 2 da Lei Complementar 70/91 e do art. 1 e §§ 1º e 2º da Lei 10.833/2003, para determinar a exclusão integral dos valores recolhidos a titulo de ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS .

20 TRF1a - AC 0006412-27.2006.4.01.00.000 OAB/UF , Rel. JUIZ FEDERAL Nome(CONV.), OITAVA

TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016.

21 TRF1a - AMS 0000025-41.2007.4.01.3900 / PA , Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, OITAVA

TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016.

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VI. DO DIREITO A REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO:

38. Observada a inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da cobrança a maior

dos tributos, bem como o pagamento realizado por parte da Impetrante, esta faz jus ao reembolso dos valores, quer através de compensação e/ou repetição. Determina o CÓDIGO TRIBUTÁRIO :

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo , seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável , ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias , salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

39. Sabe-se que o mandado de segurança não pode ser utilizado como ação

de cobrança (Súmula 269 do STJ). Todavia, prevê o legislador tributário a possibilidade da compensação (art. 170 do CTN) 22 ; a qual deverá ocorrer, atualmente, através de reconhecimento judicial e apresentação de declaração por parte do sujeito passivo (art. 268, § 1º do Decreto 7.212/2010) 23 .

22 Art. 170. A lei pode , nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à

autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública .

23 Art. 268. O sujeito passivo que apurar crédito do imposto, inclusive decorrente de trânsito em julgado de decisão

judicial, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil , observadas as demais prescrições e vedações legais (Lei nº 5.172, de 1966, art. 170, Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, Lei no 10.637, de 2002, art. 49, Lei no 10.833, de 2003, art. 17, e Lei no 11.051, de 2004, art. 4o).

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, § 1º, e Lei nº 10.637, de 2002, art. 49).

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40. Pacífica a jurisprudência que o mandamus é via adequada a declaração

de direito a compensação (Súmula 213 do STJ) 24 . Vale lembrar ainda que a escolha de receber através de compensação é do contribuinte (Súmula 461 do STJ) 25 .

41. Sobre o tema o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , em julgado representativo

de controvérsia:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007).[...]"26

42. Os valores que podem ser incluídos na declaração para compensação é

de 05 (cinco) anos para trás (art. 168 do CTN). Portanto hígida a demonstração através da juntada de toda a documentação anexa à viabilizar a ordem para compensação e/ou repetição.

43. De outra banda, caso não entenda esse MM. Juízo pela demonstração

inequívoca do quantum total, oportuno frisar que para que se reconheça o direito é dispensável

24"Súmula 213 STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação

tributária."

25 Súmula 461-STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito

tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado."

26 STJ - REsp 1124537/SP , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009.

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inclusive acostar aos autos comprovação de todo o crédito, condição jurídica de credora da Impetrante e a ordem para compensação 27 .

44. A correção monetária deverá ser de acordo com a Lei 8.212/91:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

[...]

§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

45. Quanto a possibilidade dos tributos que poderão ser compensados ,

determina o DECRETO 7.212/2010 :

Art. 268. O sujeito passivo que apurar crédito do imposto, inclusive decorrente de trânsito em julgado de decisão judicial, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil , observadas as demais prescrições e vedações legais (Lei nº 5.172, de 1966, art. 170, Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, Lei no 10.637, de 2002, art. 49, Lei no 10.833, de 2003, art. 17, e Lei no 11.051, de 2004, art. 4o).

46. Face ao exposto, declarada a inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da

base de cálculo PIS e COFINS sobre ICMS e/ou ICMS-ST e indevida sua cobrança a esse título.

27 "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está

intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da"condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

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VIII. DA MEDIDA LIMINAR:

47. Em interpretação a contrario sensu patente a admissão de deferimento de medida liminar em mandado de segurança (art. 7, § 2º da Lei 12.016/09). Atualmente, a tutela provisória é pautada nos pressupostos gerais de cautela. A tutela provisória, pode ser pautada na urgência ou evidencia (art. 294 do CPC). A tutela de urgência poderá ser deferida desde que demonstrada a probabilidade de direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

48. Não é outro o caso da espécie. A probabilidade de direito da Impertrante é manifesta na medida em que é totalmente descabida a exigência da PIS e COFINS à incidir sobre ICMS, porque mera ônus fiscal, não se caracterizando como receita ou faturamento .

Tudo isso demonstrado acima, inclusive mediante julgado do plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e julgados do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO.

49. Determina a Nova Lei Processual a obediência aos precedentes:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

[...]

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

50. O perigo de dano, fica evidenciado na medida em que indeferida a medida provisória requisitada, será exigida da Impetrante o recolhimento de tributos indevidos onerando-a mais ainda em um momento de acentuada e reconhecida crise econômica nacional .

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51. Convém por fim salientar, que não há que se falar em inviabilidade da

concessão da medida pela suposta irreversibilidade do provimento . Em primeiro deve ser anotado que viável eventual a reversão do provimento. Em segundo, não pode o jurista olvidar- se da aplicação do princípio da proporcionalidade , a sopesar os valores em jogo e evidentemente chegar a conclusão que o não deferimento da medida requisitada seria muito mais irreversível que os supostos riscos consequentes do deferimento.

"Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória - ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais, dentre outros -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um "mal maior" para parte/requerente. SE O SEU DEFERIMENTO É FADADO À PRODUÇÃO DE EFEITOS IRREVERSÍVEIS PARA O REQUERENTE. NESSE CONTEXTO, EXISTE, POIS, O PERIGO DA IRREVERSIBILIDADE DECORRENTE DA NÃO- CONCESSÃO DA MEDIDA. Não conceder a tutela antecipada para efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a consequência irreversível da morte do demandante ."28 (grifos e destaques nossos)

52. Nesse sentido também a jurisprudência:

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PROVA INEQUÍVOCA/VEROSSIMILHANÇA; FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO; REVERSIBILIDADE DA MEDIDA - REQUISITOS PRESENTES - ARTS. 273 E 461 CPC - RECURSO PROVIDO.

[...]

- Quanto à reversibilidade da medida, esta deve ser observada com cautela. Isto porque, muitas vezes, ao negar a tutela antecipada com fundamento na irreversibilidade, o magistrado permite a ocorrência de outro prejuízo, em maior proporção, e também irreversível, para o autor da demanda. Assim, sob pena de inviabilizar a aplicação do instituto da tutela antecipada, deve o julgador analisar o caso concreto e ponderar pelo conteúdo dos autos . - Recurso a que se dá provimento."29 (grifos e destaques nossos)

53. Não obstante isso, garante ainda a Lei 9.430/96 :

28 JR., Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil V. 2 , 4a edição. Jus PODIVM,

2009. p. 493.

29 TJ-MG - AI: 10024120739644001 MG , Relator: Nome, Data de Julgamento: 06/03/2013, Câmaras

Cíveis Isoladas / 16a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/03/2013.

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Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

[...]

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição . (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

54. Ante o exposto, com fundamento nas razões postas anteriormente, requer a concessão de medida liminar abaixo requisitada.

VII. DA JUNTADA DAS NOTAS FISCAIS:

55. Em razão da integralidade das notas fiscais referenciadas nas planilhas não poder ir carreada com a inicial do presente remédio, dada o alto volume de dados, o que inviabiliza a juntada através do PJE, a Impetrante aponta desde logo que estas irão ser depositadas junto a Secretaria do Juízo em pen-driver/DVD-ROM, após a distribuição deste.

56. Caso assim não compreenda, o que se admite por apego ao debate, roga desde logo que seja determinado por esse MM. Juízo a expedição de Oficio para Secretaria da Fazenda do Estado para que encaminhe as Notas Fiscais referenciadas nos anexos e/ou confirme por certidão a autenticidade destas (art. 6, § 1º da Lei 12.016/09).

VIII. DOS PEDIDOS:

57. Ante ao exposto, REQUER :

A) A concessão de medida liminar" inaudita altera pars "para declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade e/ou declaração de interpretação conforme , do art. 2 da Lei Complementar 70/91 e do art. 1 e §§ 1º e 2º da Lei 10.833/2003, e a concessão da ordem para a exclusão integral dos valores recolhidos a titulo de ICMS e ISS da base de cálculo da PIS e

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COFINS , autorizando a suspensão dos recolhimentos a esse título, ordenando a suspensão de qualquer lançamento de ofício das referidas exações; autorizando ainda, que ainda na hipótese de revogação/reforma da decisão liminar, o recolhimento do tributo dentro do trintídio subsequente à publicação da decisão, sem a incidência de multa de mora (art. 63, § 2º da Lei 9.430/96);

B) A confirmação da tutela liminarmente requisitada, transformando-a em definitiva, para cassar os atos impugnados nos termos já referenciados acima;

C) A Notificação do Impetrado, para prestar informações no prazo legal;

D) Que seja cientificado a pessoa jurídica responsável, nos termos do art. , inciso II, da Lei nº. 12.016/2009, da ação mandamental remetendo cópia da petição inicial;

E) A intimação do representante do Ministério Público para acompanhamento do feito, caso deseje;

F) A intimação da Moto Honda da Amazônia LTDA., no endereço Endereço, Distrito Industrial, Manaus/AM, para que desejando integre a lide,

G) A declaração da inconstitucionalidade/ilegalidade e/ou declaração de interpretação conforme , do art. 2 da Lei Complementar 70/91 e do art. 1 e §§ 1º e 2º da Lei 10.833/2003, concedendo a ordem para declarar a nulidade da incidência da inclusão do ICMS na base de PIS e COFINS, garantindo o direito de compensação mediante escrituração contábil ou regulamento vigente à época , podendo ser compensado com quaisquer tributos e/ou contribuintes administradas pela Receita Federal do Brasil, ou alternativamente à repetição dos valores recolhidos a esse título;

H) A concessão de ordem determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS prospectivamente;

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I) A declaração/ordem garantindo direito a repetição/compensação em favor da Impetrante - incluindo todas as suas filiais, no valor apurado nas planilhas anexas ao mandamus, que atualmente, com a correção pela SELIC somam R$ 00.000,00, os quais deverão ser atualizados e corrigidos pela SELIC até a data do efetivo pagamento/compensação e ainda dos valores vincendos, os quais deverão ser apurados até a efetiva suspensão/paralisação da cobrança ilegal, os quais devem corrigidos pela SELIC, desde o mês subsequente ao recolhimento indevido, podendo ser compensado com quaisquer tributos e/ou contribuintes administradas pela Receita Federal do Brasil;

I.1) Caso não entenda pelo acolhimento dos cálculos apresentados pela Impetrante e/ou qualquer outro entendimento que inviabilize a compensação/ordem de repetição de valor liquido, roga alternativamente, que seja concedida ordem de repetição/compensação que deverá ser apurado mediante crédito, oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, dos últimos cinco anos até a efetiva suspensão/paralisação da cobrança ilegal , que deve ser corrigidos pela SELIC, desde o mês subsequente ao recolhimento indevido, podendo ser compensado com quaisquer tributos e/ou contribuintes administradas pela Receita Federal do Brasil;

J) Que todas as publicações e/ou intimações destinadas ao Agravante através do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF-A , sob pena de nulidade nos termos da lei processual civil;

L) A concessão de prazo, de no mínimo 30 dias para deposito em Juízo das notas fiscais em formado digital;

M) Requer e protesta provar o alegado através de provas documentais, anexadas ao presente remédio, e as demais a serem acostadas desde logo requisitadas.

58. Da o valor da causa em R$ 00.000,00.

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Pede e aguarda deferimento. Belém/PA, 14 de Março de 2016.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF-A

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

Lista anexos :

[1] Procuração;

[2] Guia de Custas e Pagamento;

[3] Demonstrativo Metodologia de Cálculo; [4] Notas Fiscais Demonstração;

[5] Quadro Geral Crédito e Planilhas Créditos Anual; [6] Atualizações SELIC;

[7] Planilhas de Notas Fiscais e Apuração Mensal de Pagamento PIS S e COFINS; [8] Comprovante de pagamento/repasse PIS S e COFINS.

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