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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3900

Recurso - TRF01 - Ação Pis - Apelação / Remessa Necessária - de Fazenda Nacional contra WPP - Comercio de Motos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO.

"[...] A tese de repercussão geral fixada foi a de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". [...]" 1

Processo origem nº 1000525-41.2017.4.01.3900

Impetrante: WPP. COMÉRCIO DE MOTOS LTDA

Impetrado: DELEGADO (A) DA RECEITA FEDERAL DE BELÉM/PA

WPP. COMÉRCIO DE MOTOS LTDA. (matriz e filiais), empresa (s) privada (s) (id. (00)00000-0000), neste ato representada por seus advogados (id. (00)00000-0000), estes com escritório profissional situado na Endereço, Salas 103/104, Centro, Imperatriz/MA, vem para interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA , em face da decisão interlocutória que deixou de apreciar pedido de tutela provisória em mandado de segurança, proferido pelo Juízo da 1a Vara Federal da Subseção Judiciária de Belém/PA.

O presente recurso é distribuído eletronicamente, relativo a processo que tramita no PJE, dispensando assim a juntada de documentação referente ao processo de base (art. 1.017, § 5º do CPC). Assim, junta-se as razões recursais tão somente a guia de preparo e comprovante de pagamento.

Ainda não houve citação, ocasião pela qual os Agravados deverão ser intimados nos seus respectivos endereços: DELEGADO (A) DA RECEITA FEDERAL DE BELÉM/PA , com endereço funcional situado na Endereço-075 e a União Federal, através do órgão de representação da PGFN atuante perante esse Egrégio Pretório.

Pede e aguarda deferimento.

Belém/PA, 19 de Abril de 2017.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF-A

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

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INSIGNE RELATOR, DOUTOS JULGADORES, COLENDA TURMA:

RECORRENTE: R. MOTOS LTDA

RECORRIDO: DELEGADO (A) DA RECEITA FEDERAL DE BELÉM/PA E UNIÃO FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO:

I. DA TEMPESTIVIDADE E PREPARO:

1. O prazo para interposição do presente recurso é de 15 (quinze) dias.

Agravantes tomaram ciência da decisão atacada em 12/04/2017. Portanto tempestiva a interposição do recurso. Quanto as custas a guia de recolhimento e o comprovante de pagamento seguem em anexo.

II. SÍNTESE DO CASO:

2. Em apertada síntese vê-se que a Autoridade Coatora impõe a cálculo/cobrança de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de ICMS . Ocorre que, segundo previsto constitucionalmente, as bases de cálculo para as referidas contribuições são: faturamento e receita. Mutatis mutandis , oportuno esclarecer que o recolhimento de ICMS trata- se de mera oneração e repasse ao Fisco Estadual, portanto, estando fora das bases de cálculo previstas constitucionalmente.

3. No caso especifico, impõe destacar que os valores de PIS e COFINS encontram-se devidamente destacados nas Notas Fiscais de compra das motos junto a

Fabricante. A titulo de exemplo consta na A titulo de exemplo consta na NF 005.330.571 (id. (00)00000-0000):

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4. Não obstante isso, esses respectivos valores de PIS e COFINS são repassados sobre rubrica própria a Fabricante nos dias 25 de cada mês através de deposito bancário (id. (00)00000-0000e seguintes) , afim de pagamento do ônus fiscal.

5. Em breve analise possível verificar documentalmente que a Autoridade fiscal impõe a cobrança excessiva de tributos as Agravantes. A título demonstrativo, a forma de recolhimento imposta pela Autoridade, cobrando PIS e COFINS sobre o montante devido de

ICMS é verdadeira inconstitucionalidade, porque ofende o conceito de faturamento já que incidente sobre ônus financeiro/fiscal .

6. Os produtos oriundos de Manaus possuem as seguintes alíquotas : PIS - 3,00% e Cofins - 0,65%. Apenas para que tenhamos noção da representação do caso da espécie, e como seria viável a apuração do crédito da Impetrante face a União. Para melhor esclarecer acosta-se aos autos o Levantamento de Crédito e apurações (id. (00)00000-0000e seguintes ) . No entanto, para melhor situar desde logo a título demonstrativo.

Exemplo a NF 005.330.571:

Base cálculo PIS e COFINS com inclusão de ICMS

Base Cálculo c/ ICMS: R$ 00.000,00

ICMS: R$ 00.000,00

PIS R$ 00.000,00+ COFINS R$ 00.000,00= R$ 00.000,00(3,65%)

Quando o cálculo correto seria (exclusão ICMS da base cálculo):

Base Cálculo c/ ICMS: R$ 00.000,00

ICMS: R$ 00.000,00

Base cálculo PIS e COFINS - exclusão ICMS: R$ 00.000,00

COFINS 3%: R$ 00.000,00

PIS 0,65%: R$ 00.000,00

PIS e COFINS: R$ 00.000,00(3,65%)

Nesse caso o crédito seria de R$ 24,86 (R$ 207,22 - R$ 182,35).

De outra banda, se realizar vê-se que o caso é tributação a maior em 12% (R$ 182,35 * 12% = 24,86 )

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7. A proposito disso, verifica-se na Tabela Demonstrativa (id. (00)00000-0000) acostando uma Nota Fiscal de cada ano, no período de 2012 a 2017, afim de demonstrar que existe a sobrecarga da oneração tributária na ordem de 12% (doze por cento). Manifesto o prejuízo da Impetrante a reclamar o ajuizamento do presente remédio heroico.

8. Com essa formula (12% a maior na cobrança) As Agravantes realizaram devidamente os recolhimentos e lançamentos das referidas contribuições. Apurando o crédito de R$ 00.000,00, com suas devidas correções pela SELIC, contando-se do mês seguinte ao pagamento, nos termos da legislação própria. Para melhor facilitar veja-se o quadro esquemático abaixo:

QUADRO ESQUEMÁTICO

CRÉDITOS Valor Atualizado (SELIC)

2012 663.025,71 2013 529.353,22 2014 520.706,34 2015 539.349,24 2016 429.711,64 Total: 2.682.146,15

9. Ocorre que em nenhum momento é dado a Impetrante a possibilidade de deduzir da base de cálculo os valores de ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, sem prejuízo das penalidades legais. A demonstração do direito da Impetrante é cristalina. Entretanto, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é inconstitucional e o valor apurado e pago a maior pelas Agravantes deve ser restituído em tempo próprio.

10. A propósito o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em julgado representativo de repercussão geral, no RE 574706 , Rel. Min. Carmen Lúcia, conforme vê-se em noticia divulgada no sítio virtual:

"Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quartafeira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento

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do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual . A tese de repercussão geral fixada foi a de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" . O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias." 2

11. Em vista disso, as Agravantes impetraram mandado de segurança, rogando

pela concessão de tutela provisória para excluir o ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS no período vincendo, autorizando a suspensão do recolhimento e lançamento desses valores . "Data vênia", equivocadamente, e em nítido negativa da prestação jurisdicional, o Juízo de base indeferiu a tutela provisória à pretexto de que a Autora não teria comprovada a ineficácia da segurança se concedida ao final do curso processual (id (00)00000-0000).

12. Assim, diante da inequívoca urgência que o caso presente demanda, o

Agravantes comparecem perante esse Egrégio Pretório para reivindicar a reforma da decisão atacada.

III. DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO:

13. A princípio interessante esclarecer que o rol descrito pelo legislador quanto

ao Agravo é meramente exemplificativo (art. 1.015 do CPC). Outrossim, explicitamente previsto o agravo contra decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias (art. 1.015, I do CPC) e que denegarem liminar em mandado de segurança (art. 7, § 1º da Lei 12.016/2006). Portanto, clara a viabilidade da interposição deste.

IV. DA LEGITIMIDADE ATIVA DAS AGRAVANTES:

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14. A matriz e filiais constituem-se universalidade de fato e um patrimônio único

(arts. 90 do CC e art. 789 do CPC). Noção essa que não pode ser afastada pelo direito tributário (arts. 109 e 110 do CTN). Muito embora tenha esse entendimento, por cautela, a propositura do Agravo e ação seguem tendo como partes legitimas ativamente a matriz e suas filiais (id. (00)00000-0000e seguintes).

15. Os recolhimentos são efetuados através de retenção da Vendedora

(Fabricante - substituta tributária) 3 . No entanto, a substituição tributária é mera técnica de arrecadação não alterando o contribuinte. O contribuinte de direito das referidas contribuições são as Agravantes (art. 166 do CTN) 4 . E ainda que se entenda pela inexistência da caracterização desta como contribuinte de direito, como esta suporta o ônus fiscal é detentora do interesse de agir e parte legitima a pleitear a repetição, na condição de contribuinte de fato 5 . Portanto, as Agravantes tem legitimidade ativa para o mandamus e presente recurso.

V. DAS BASES DE CÁLCULO CONSTITUCIONAL DA PIS E COFINS:

16. A Constituição Federal de 1988 consagrou taxativamente as competências

e limites a cobrança de tributos. Dispensou tratamento impar também as contribuições. Apenas a União possui competência para cobrança desse tipo tributário. No tocante as contribuições para custeio da seguridade social, dentre as quais a PIS e COFINS estão inseridas determinou o Constituinte:

3 "Instrução Normativa nº 247/2002: Art. 5º Os fabricantes e os importadores dos veículos classificados nos códigos

8432.30 e 87.11 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, são responsáveis, na condição de substitutos , pelo recolhimento das contribuições devidas pelos comerciantes varejistas , nos termos do art. 49, inclusive nas operações efetuadas ao amparo do Convênio ICMS nº 51, de 15 de setembro de 2000, em observância ao disposto no art. 155, § 2º, incisos VII, a, e VIII, da Constituição Federal."

4 "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo , ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

5 STJ - REsp 1.299.303/SC , Primeira Seção, representativo de controvérsia, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 e STJ -

RMS: 28745 AM 2009/00000-00, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: (00)00000-0000-- DJe 01/06/2009.

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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais : (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...]

17. Portanto, estabelecida constitucionalmente as bases de cálculo das

b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

referidas contribuições: receita e faturamento. Estampada explicitamente no texto constitucional, inviável ao legislador ordinário inovar no conceito e/ou extensão da base de cálculo, que deve obediência a tipologia constitucional. A respeito disso, também de maneira inequívoca determina a Lei Tributária:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal , pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

18. Dito isso, duas conclusões: a PIS e COFINS somente poderão incidir sobre

receita e faturamento; tais base de cálculo não podem se afastar dos conceitos de direito privado. A partir daí, a pergunta seguinte seria, e o que significa receita e faturamento? A melhor doutrina explica:

"Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo ." 6

19. Sobre o tema o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :

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CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98.

A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada."7

20. Esclarece ainda ROQUE ANTONIO CARRAZA :

"Ora, faturamento, para o Direito Comercial, para a doutrina e para a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de operações mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, por empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS e da COFINS.

O ‘faturamento’ (que, etimologicamente, advém de ‘fatura’) corresponde, em última análise, ao ‘somatório’ do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. ‘Faturar’, pois, é obter ‘receita bruta’ proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços.

Noutras palavras, ‘faturamento’ é a contrapartida econômica, auferida, como ‘riqueza própria’, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. [...]"8

21. Assim, faturamento e receita são àqueles ingressos que pertencem ao

sujeito ou significam remuneração do ciclo produtivo. Nessa perspectiva é que se situa a controvérsia. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços seria receita ou mera recomposição de ônus (ingresso de caixa)?

22. Para melhor responder, importante observar sobre a exação. Dentre as

espécies tributárias estabeleceu ser de competência dos Estados a cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 155, II da CFRB/88). Tal como criado no sistema tributário brasileiro, o ICMS é um tributo que incide em diversas etapas da produção. Tem o escopo de tributar o consumo.

7 STF - RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, maioria, DJ 15.8.2006.

8 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 12a ed., 2007, Malheiros. pp. 530/542.

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23. Iniciado o ciclo de circulação das mercadorias pelo Fabricante, e realizada a primeira venda de produtos, este já possui o dever do recolhimento tributário . Nas negociações subsequentes, realizada a venda faz-se o creditamento da operação anterior (não cumulatividade - art. 155, § 2, I da CFRB/88). Nas operações seguintes ocorre indefinidamente até o último da cadeia de consumo e/ou recolhimento máximo. Por vezes ocorre o recolhimento por substituição progressiva , onde se antecipa o recolhimento.

24. Parece ser melhor a exegese que aponta o ICMS como mero ingresso de caixa, sem caracterizar faturamento e/ou receita. Explico. Se o Fabricante realizou o ciclo de produção e ao por o produto em circulação teve de recolher o ICMS por conta da realização da venda, por óbvio tal tributação não pode ser dita como sendo componente do preço, mas decorrência deste. Explico: sem o fato gerador (venda) da mercancia não haveria que se falar em ICMS; efetivada a venda (fato gerador) devido o ICMS. Elemento divorciado do faturamento e/ou preço, mas repercussão econômica já caracterizada como receita ao Ente Público .

25. Realizada a venda e destacada a importância devida a título de imposto sobre circulação de mercadorias , já constituída a receita pública (art. 53 da Lei 4.320/65).

Art. 53. O lançamento da receita é ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.

26. Até porque já pacifico que o tributo lançado por declaração prescinde de qualquer atitude do fisco (art. 147 do CTN) 9 . Assim, tal como ocorre na lei da física, este não poderia ser receita em dois lugares! SE JÁ CONSTITUI-SE RECEITA PÚBLICA, NÃO PODERIA SER

RECEITA ECONÔMICA AO COMPRADOR. Como poderia o valor ao mesmo tempo constituir-se

9"A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do

ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

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receita pública e privada? Por óbvio, na relação de mercancia seguinte não representaria receita, mas tão somente compensação do valor já pago (ingresso de caixa).

"O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal .

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS." 10

27. Nessa perspectiva, elementar reconhecer que as bases de cálculo: receita

e faturamento, estabelecidas constitucionalmente para o PIS e COFINS não albergam sobre esse âmbito àqueles valores recolhidos a título de ICMS, porque mera recomposição/ônus fiscal.

V. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE PIS E COFINS SOBRE VALORES RECOLHIDOS DE ICMS:

28. Fixada a premissa fundamental, importa salientar sobre a

inconstitucionalidade verificada na espécie. Dada a máxima efetividade do texto constitucional , as bases de cálculo fixadas explicitamente no Texto Magno não podem ser alteradas pelo legislador ordinário.

29. Nessa perspectiva, a legislação infra constitucional ao tratar sobre as bases

de cálculo da PIS e COFINS extrapolou os limites constitucionais. Vejamos:

LEI COMPLEMENTAR - 70/1991: PIS

10 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 12a ed., 2007, Malheiros. pp. 530/542.

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Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal , assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo , para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados , quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.

LEI 10.833/2003 - COFINS

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento , conforme definido no caput.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

30. O legislador ordinário ao estabelecer que as bases de cálculo (receita

bruta) contemplaria também os valores relativos aos ônus tributários extrapolou a previsão constitucional. Após a alteração pela Lei 12.973/2014, tentou-se utilizar a legislação referente ao Imposto de Renda. Ocorre que determina explicitamente o RIR/99 :

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

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Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos obrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário .

31. Assim inviável a utilização dos valores recolhidos a título de ICMS na base de

cálculo da PIS e COFINS. Trata-se de campo de atuação não permitido pelo legislador complementar (art. 110 do CTN). Vale dizer, que além de inovar no conceito civil e empresarial, o legislador tentou em realidade burlar o sentido constitucional. Flagrante a inconstitucionalidade.

32. Reconhecer posicionamento distinto Excelência, seria simplesmente negar

vigência ao princípio da não cumulatividade , relativo a PIS e PASEP (arts. 3, § 1º, das Leis n n 10.637/2002 e 10.833/2003). Sobre o tema do conceito de receita SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em repercussão geral reconhecida:

"EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.

I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.

II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da Republica para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de"receita"constante do seu art. 195, I, b) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, a, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III [...]

V - O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS /PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas,"independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário.

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Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições .

VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal. [...]" 11 (grifos e destaques nossos)

33. Especificamente sobre o tema, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." 12

"PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI Nº 10.865/04 - CONSTITUCIONALIDADE FORMAL - BASE DE CÁLCULO - ICMS E CONTRIBUIÇÕES - INCLUSÃO - INCONSTITUCIONALIDADE. Surge inconstitucional, por afronta ao artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Carta Federal, a inclusão dos valores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, da contribuição ao PIS e da Cofins na própria base de cálculo das contribuições sociais. Precedente: Recurso Extraordinário nº 559.937/RS - Pleno - Relatora ministra Ellen Gracie, Redator do acórdão ministro Dias Toffoli." 13

34. No mesmo sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

11 STF - RE 606107 , Relator (a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013.

12 STF - RE 240785 , Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-

2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF.

13 STF - RE 589815 AgR , Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08/09/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 28-09-2015 PUBLIC 29-09-2015.

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III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido."14

35. Pacifica ainda a jurisprudência do EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

DA 1a REGIÃO :

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO.

1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE 240785/MG, DJe de 16/12/2014).

2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS.

3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá parcial provimento."15

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO LIMITADA AOS VALORES RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011).

2. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal ( RE 240785/MG, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014).

14 STJ - AgRg no AREsp 593.627/RN , STJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina

Helena Costa, DJe 07/04/2015.

15 TRF1a - AC 0006412-27.2006.4.01.00.000 OAB/UF , Rel. JUIZ FEDERAL Nome(CONV.), OITAVA

TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016.

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3. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" ( AgRg no AREsp 593.627/RN, STJ, Primeira Turma, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 07/04/2015). [...]"16

36. Não é dado a Administração Tributária estabelecer tratamento desigual

entre os contribuintes (art. 150, II da CFRB/88). Face ao exposto, roga que Egrégio Pretório se digne a declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade e/ou declaração de interpretação conforme , do art. 2 da Lei Complementar 70/91 e do art. 1 e §§ 1º e 2º da Lei 10.833/2003, para determinar a exclusão integral dos valores recolhidos a titulo de ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS .

VI. DA TUTELA PROVISÓRIA:

37. É possível o deferimento liminar da tutela requisitada por parte do Relator

(art. 1.019, I do CPC). Vale salientar inclusive, que é dispensada a reserva de plenário (art. 97 da CFRB/88) para concessão da tutela aqui vindicada. A proposito o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :

"1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal , nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC."17

"[...] (...) A decisão agravada está alinhada com a orientação do Supremo Tribunal Federal (...). (...) No caso, conforme assentado na decisão agravada, no julgamento do RE 398.808, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. da LC 105/01. (...) 'É certo que a questão está em revisão no âmbito do Supremo Tribunal, tendo sido admitida, no RE 601.314, a repercussão geral do tema. A despeito disso, os tribunais que seguem a orientação atualmente fixada não necessitam submeter a questão aos respectivos plenários' ( Rcl 17.574, Rel. Min. Gilmar Mendes)."18

16 TRF1a - AMS 0000025-41.2007.4.01.3900 / PA , Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, OITAVA

TURMA, e-DJF1 de 14/10/2016.

17 ARE 914045 , Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgamento em 15.10.2015, DJe de 19.11.2015, com

repercussão geral - tema 856.

18 Rcl 18598 AgR , Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 7.4.2015, DJe de 5.5.2015.

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38. Em interpretação a contrario sensu patente a admissão de deferimento de medida liminar em mandado de segurança (art. 7, § 2º da Lei 12.016/09). A tutela provisória é pautada nos pressupostos gerais de cautela. A tutela provisória, pode ser pautada na urgência ou evidencia (art. 294 do CPC). A tutela de urgência poderá ser deferida desde que demonstrada a probabilidade de direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

VI.1 DA URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA E INEFICÁCIA DA SEGURANÇA AO FINAL DO PROCESSO:

39. Segundo apontado pelo Nobre Juízo de base, não seria cabível a concessão da liminar requisitada, haja vista a Agravante não ter logrado êxito em comprovar a ineficácia do provimento se proferido em sede de mérito.

40." Data vênia "equivocado o posicionamento do Ilustre Juízo recorrido. Note que a Agravante apontou que caso não concedida a medida, continuaria a ser exigido desta o pagamento de tributo em excesso, mesmo já reconhecidamente inconstitucional. A proposito disso Excelências, apontou a Agravante que NOS ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS, A INDEVIDA COBRANÇA SACOU DOS COFRES DA AGRAVANTE EM FAVOR DO FISCO FEDERAL NADA MENOS QUE R$ 00.000,00, com suas devidas correções pela SELIC. ISSO REPRESENTA NADA MENOS QUE CERCA DE R$ 00.000,00REAIS PAGOS EM EXCESSO MENSALMENTE .

41. Do aspecto prático, vê-se que não concedida a ordem para deferir a tutela liminar ou provisória à Agravante, esta terá que continuar a recolher indevidamente aos cofres públicos os valores descritos anteriormente. O que revela-se ainda de maior gravidade , em um momento de ACENTUADA CRISE ECONÔMICA E FINANCEIRA DE CONHECIMENTO PÚBLICO E NOTÓRIO NO PAÍS, ONDE AS EMPRESAS OBJETIVAM CONTINUAR A GARANTIR SEUS POSTOS DE EMPREGO E LOCAL NA ECONOMIA .

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42. Elementos esses de conhecimento público e que sequer demandam prova e/ou maiores exposições (art. 374 e 375 do CPC). Até porque, busca-se a celeridade e efetividade processuais, que ao menos a princípio norteiam pela exposição desnecessária.

43. Assim, o risco que norteia o aguardar a analise de mérito, redunda em IMPINGIR AS AGRAVANTES A SUBMISSÃO AO REGIME DE COMPENSAÇÃO E/OU PRECATÓRIOS,

CUJOS VALORES SÃO LIMITADOS NO TEMPO E/OU MOROSA RECUPERAÇÃO, EM RELAÇÃO A EXAÇÃO JÁ RECONHECIDAMENTE INCONSTITUCIONAL, CHANCELANDO O ESTADO DE INSEGURANÇA. Cria-se ainda uma falsa perspectiva de arrecadação ao Fisco que terá apenas um ingresso em seu caixa, porém já natimorta a arrecadação. Portanto, hábil apenas a gerar insegurança desnecessária.

44. Por óbvio, o simples fato da exigência inconstitucional ser efetuada ao logo do período em que não for julgado o mérito já revela a ineficácia do provimento final , ao menos relação a esse intervalo temporal, já que nesses casos o VIÉS PREVENTIVO DO WRIT RESTOU

INEGAVELMENTE AFASTADO .

45. Especificamente sobre o tema Nomeleciona :

"É um grave equívoco confundir a ineficácia da sentença que defere o mandado de segurança, com a irreparabilidade do dano decorrente do ato impugnado. A rigor, aliás, todo dano é reparável. Se, porém, para haver a reparação do dano é necessária a propositura de ação outra, tem-se configurada a inutilidade, para esse fim, da sentença proferida no mandado de segurança. É essa inutilidade que a medida liminar tem por objetivo evitar "19 .

46. Também EDUARDO ARRUDA ALVIM :

" o perigo na demora, em se tratando de mandado de segurança, significa que, se não concedida a liminar, a sentença será incapaz de assegurar ao

19 MACHADO, Nome. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1994., p. 137

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impetrante a garantia in natura que se objetiva obter por meio do próprio mandado de segurança, pois executar-se-á o ato e provocar-se-á o dano ."20

47. Tem-se nesses casos uma tutela inibitória , que não concedida se perfectibiliza o dano . Destarte, equivocado o posicionamento do MM. Juízo de base, já que a exigência desarrazoada do tributo torna sem efeito a prevenção buscada no remédio heroico. Não obstante, cumpre ainda assinalar, que consolidado o entendimento do STJ, que presentes os requisitos o deferimento é obrigatório e não discricionário 21 .

VI.2 DA FUMAÇA DO BOM DIREITO:

48. Quanto a probabilidade de direito das é manifesta na medida em que é totalmente descabida a exigência da PIS e COFINS à incidir sobre ICMS, porque mera ônus fiscal, não se caracterizando como receita ou faturamento . Tudo isso demonstrado acima, inclusive mediante julgado do plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e julgados do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO.

49. Determina a Nova Lei Processual a obediência aos precedentes:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

[...]

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

20 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário . 1.ed., 2. tiragem. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1998., p. 161.

21" [...] II - A concessão de medida liminar, em mandado de segurança, não constitui ato discricionário: verificados os

pressupostos legais, o juiz é compelido a deferir a segurança provisória [...]"(STJ, 1a Turma, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, RMS 4.254-5-SP, DJU I de 22.08.1994. p. 21.208)

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50. Ainda sim não há que se falar em inviabilidade da concessão da medida

pela suposta irreversibilidade do provimento (art. 300, § 3º do CPC). Não pode o jurista olvidar-se da aplicação do princípio da proporcionalidade , a sopesar os valores em jogo e evidentemente chegar a conclusão que o não deferimento da medida requisitada seria muito mais irreversível que os supostos riscos consequentes do deferimento.

"Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória - ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais, dentre outros -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um "mal maior" para parte/requerente. SE O SEU DEFERIMENTO É FADADO À PRODUÇÃO DE EFEITOS IRREVERSÍVEIS PARA O REQUERENTE. NESSE CONTEXTO, EXISTE, POIS, O PERIGO DA IRREVERSIBILIDADE DECORRENTE DA NÃO- CONCESSÃO DA MEDIDA. Não conceder a tutela antecipada para efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a consequência irreversível da morte do demandante ."22 (grifos e destaques nossos)

51. Pois bem, observe-se que qualquer posição à denegar o pedido aqui

vindicado, é que realmente está apto a provocar uma situação deveras tormentosa em relação as Agravantes, que tem furtado do seu direito já reconhecido na jurisprudência. TENDO AINDA QUE ARCAR COM O CUSTO DE PAGAMENTO DE PARCELA TRIBUTÁRIA PATENTEMENTE INCONSTITUCIONAL. Nesses casos autoriza o legislador a concessão de tutela de urgência liminarmente (art. 300, § 2º do CPC). Possibilita o legislador que a concessão da tutela seja efetivada através de qualquer medida que assegure o direito:

"Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. "

52. Prevê o CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

22 JR., Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil V. 2 , 4a edição. Jus PODIVM,

2009. p. 493.

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53. Não obstante isso, garante ainda a Lei 9.430/96 :

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

[...]

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição . (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

54. Ante o exposto, com fundamento nas razões postas anteriormente, requer a concessão de medida liminar abaixo requisitada.

VI. DAS CONCLUSÕES:

55. Ante ao exposto, sem prejuízo dos requerimentos já realizados acima, requer:

A) A concessão de tutela provisória" inaudita altera pars "para imprimir efeito ativo ao recurso , declarando a nulidade da decisão atacada e/ou sua reforma, para declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade e/ou declaração de interpretação conforme , do art. 2 da Lei Complementar 70/91 e do art. 1 e §§ 1º e 2º da Lei 10.833/2003, e a concessão da ordem para a exclusão integral dos valores recolhidos a titulo de ICMS e ISS da base de cálculo da PIS e COFINS em favor das Agravantes (matriz e filiais) , autorizando a suspensão dos recolhimentos a esse título, ordenando a suspensão de qualquer lançamento de ofício das referidas exações; autorizando ainda, que ainda na hipótese de revogação/reforma da decisão liminar, o recolhimento do tributo dentro do trintídio subsequente à publicação da decisão, sem a incidência de multa de mora (art. 63, § 2º da Lei 9.430/96);

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B) A intimação dos Agravados, para que desejando manifeste-se dentro do prazo legal;

C) O julgamento de total procedência dos pedidos entabulados neste recurso, inclusive transformando a medida liminar em tutela definitiva;

D) Que todas as publicações e/ou intimações destinadas a Impetrante através dos patronos Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF-A , sob pena de nulidade nos termos da lei processual civil.

Pede e aguarda deferimento.

Belém/PA, 19 de Abril de 2017.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF-A

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

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