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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6109

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 02/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE COMERCIO LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13600 10/02/2020 14:28 Petição inicial (3) Petição inicial - PDF 0576

10/02/2020

Número: 5000353-38.2020.4.03.6109

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA

Órgão julgador: 3a Vara Federal de Piracicaba

Última distribuição : 07/02/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE COMERCIO S/A (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA (SP) (IMPETRADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

28047 07/02/2020 10:05 Petição inicial Petição inicial

126

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PIRACICABA - SP.

NomeE COMÉRCIO EIRELI. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Endereçopor seu advogado que esta subscreve vem respeitosamente à presença de V.Exa, lastreada no artigo LXIX da Constituição Federal e observadas as formalidades processuais contidas na Lei 12.016/09 vem impetrar o cabível

MANDADO DE SEGURANÇA

face ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA - SP (autoridade Impetrada), com endereço à Endereço-155.

Inicialmente, cumprindo disposições do art. , caput , da Lei 12.016/09, declara que a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora é a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL posto que a sua unidade de atuação ( DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ) compõe a estrutura da UNIÃO .

I - DOS FATOS

A Autoridade Impetrada vem exigindo a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS e a contribuição para o Programa de Integracao Social- PIS com a inclusão em sua base de incidência da totalidade das receitas auferidas, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços- ICMS .

Contudo, Excelência a referida exigência encontra-se maculada com vício insanável de ilegalidade e de inconstitucionalidade consoante razões que expõe:

II - DO DIREITO

O Programa de Integracao Social - PIS foi instituída originariamente pela Lei Complementar nº 7/70 e a COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social pela Lei Complementar nº 70/91, com arrimo no artigo 195, inciso I da Constituição Federal.

A base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS foi definida, inicialmente, como sendo o faturamento da pessoa jurídica. Após o advento a Emenda Constitucional nº 20, que alterou o artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, a base de cálculo das referidas contribuições foi alargada para atingir além do faturamento, a receita auferida pela pessoa jurídica.

Na órbita infraconstitucional, a legislação de regência das contribuições, em especial o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo]; e o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa]

As referidas contribuições sociais caracterizam-se, a teor do determinado pela Constituição Federal em seu artigo 195 inciso "I, letra ‘b', como contribuições incidentes sobre o faturamento ou receita bruta das empresas, consoantes excertos:

Contribuições ao Programa de Integracao Social - PIS

Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002

Art. 1ºA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

A Lei 12.973/2014 deu nova redação com vigência a partir de janeiro de 2015 ao artigo supra referido, conforme excertos:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS

Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003

Art. 1ºA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

A redação atual do artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo] e do o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa] remetem à base de incidência inserta no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77 com a seguinte redação:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Dos excertos arrolados, a dedução do ICMS da base de incidência do PIS e da COFINS encontra-se explicitado tão somente na substituição tributária. Note-se, a partir de raciocínio a contrario sensu , se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque estaria ele naturalmente incluído por força do caput . Assim, como o ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela base imponível da contribuição sobre o faturamento e agora especialmente reafirmado com a redação da Lei 12.973/2014

As referidas leis somente excluíram o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando for ele pago em regime de substituição tributária . Esse regime, por sua vez, é excepcional e depende de expressa previsão legal (art. 150, § 7º, CF).

Entretanto a incidência das contribuições sociais é sobre a receita ou o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil e deve observar as regras insertas na Constituição Federal em seu artigo 195,"in verbis":

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

A controvérsia oriunda do conceito de faturamento amplo pela Lei 9.718/98 foi solucionada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no RE 390.840 ao decidir que sua extensão além de receita de venda de mercadorias e de prestação de serviços contraria o disposto no artigo 195 da CF.

A Emenda Constitucional nº 20/98 delineou receita ou faturamento , contudo a inovação não tem o condão de ampliar as bases de incidências sem perquirir os princípios norteadores do artigo 110 do CTN, ao dispor:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias

A doutrina sempre foi unânime ao afirmar que " a definição de faturamento não abarca a totalidade das receitas, mas receita bruta como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens, nas operações por conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, ou a receita proveniente da venda de mercadorias ou de serviços de qualquer natureza. "(Domingos Fraciulli Netto" Cofins, a Exclusão das Receitas Financeiras de sua Base de Cálculo "Quartier Latin, São Paulo, p.79).

Por conseguinte o conceito de receitas apresenta limitações, destacadamente aquelas que apenas transitam pelos registros contábeis, contudo nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte.

Nomeao tratar o conceito de jurídico de receita adverte que: os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos ou entradas, podendo, ainda segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a quem se destinam" (A problemática das receitas de terceiros perante as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Direito Tributário Atual nº 17.Dialética, São Paulo, PP,93/94).

O contribuinte do ICMS transfere o encargo imposto ao adquirente da mercadoria, recebe o valor correspondente ao imposto e o repassa ao Estado. Nessas circunstâncias, o trânsito desse valor na contabilidade do contribuinte, pó si só, não implica reconhecimento de uma grandeza passível de tributação. Não se trata de receita do contribuinte, mas de receita do Estado.

Assim, o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, porque ele representa uma receita do Estado, por isso, o valor do imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal.

Acrescente-se ainda, que nos termos da Lei Complementar 87/96 o ICMS que compõe o preço da mercadoria ou serviços é aferido "por dentro" onde a alíquota do imposto é fixada a partir do preço reajustado pelo montante do imposto, isto é, o imposto incide sobre si próprio, daí decorrendo o cálculo de sua exclusão por inconstitucionalidade da base de incidência do PIS e da COFINS.

O Excelso Supremo Tribunal Federal RE 00000-00que tributos não compõem a grandeza patrimonial do contribuinte, portanto não compõem a base de incidência PIS/COFINS.

RE 240.785/ MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 08/10/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001 Parte (s) RECTE.(S) : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS ADV.(A/S) : CRISTIANE ROMANO E OUTRO (A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Ementa TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Decisão

Retirado de pauta por indicação do Senhor Ministro-Relator. 2a Turma, 17.08.99. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Falou pelo recorrente o Dr. Roque Antonio Carrazza. Plenário, 08.09.99. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deliberou a renovação de julgamento, a sustentação oral e o retorno dos autos ao Ministro-Relator. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006. Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Eros Grau. No mérito, após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia, NomeLewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, dando provimento ao recurso, e do voto do Senhor Ministro Eros Grau, negando-o, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o Professor Roque Antônio Carraza e, pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 24.08.2006. Decisão: Em consideração à decisão do Plenário, da precedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18-5/DF, e em razão do pedido de vista nela formulado pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, o Tribunal adiou o julgamento do feito. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 14.05.2008. Decisão: O Tribunal sobrestou o julgamento do recurso, tendo em vista a decisão proferida na ADC 18-5/DF. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 13.08.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Não participou da votação a Ministra Rosa Weber, com fundamento no art. 134, § 2º, do RISTF. Não votaram os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Ausentes a Ministra Cármen Lúcia, representando o Tribunal na Viagem de Estudos sobre Justiça Transicional, organizada pela Fundação Konrad Adenauer, em Berlim, entre os dias 5 e 9 de outubro de 2014, e na 100a Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito (Comissão de Veneza), em Roma, nos dias 10 e 11 subsequentes, e o Ministro Dias Toffoli que, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, participa do VII Fórum da Democracia de Bali, na Indonésia, no período de 8 a 13 de outubro de 2014. Presidiu o julgamento o Ministro NomeLewandowski. Plenário, 08.10.2014.

No mesmo sentido e consolidando a interpretação da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, da base de incidência do PIS e da COFINS no RE 574.706, exarado em sede de repercussão geral:

15/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) :IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A / S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO (A / S) ADV.(A / S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A / S) : UNIÃO PROC.(A / S)(ES) : PROCURADOR -GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 13178104. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 227 Ementa e Acórdão RE 574706 / PR excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Falaram, pela Recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela Recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Brasília, 15 de março de 2017. Ministro CÁRMEN LÚCIA - Relatora

Resta cristalino, portanto, que da base de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS deve ser excluído o valor do ICMS mesmo na vigência da Lei nº 12.973/2014, vez que nos termos do § 4º do Art. 195 da Constituição Federal dispõe que "A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

O referido art. 154, I, da CF, por sua vez, trata da exigência de lei complementar para instituição de novas exações tributárias, em conseqüência, indevida exigência tributária ora combatida.

COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS:

O Superior Tribunal de Justiça através da súmula 213 reconheceu que o mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos desde que as provas dos créditos sejam pré-constituídas de seguinte teor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.052.732 - SP (2008/0116022-2) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX DECISÃO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SÚMULA 213/STJ. DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA APRECIADA PELA 1.a SEÇÃO, SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC (REsp N.º 1.111.164/BA, DJe 25/05/2009). RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ART. 557 DO CPC.

1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", consoante o verbete da Súmula 213 deste STJ.

2. APrimeira Seção desta Corte quando do julgamento do REsp 1.111.164/BA, representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do CPC, versando sobre a necessidade ou não de prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos cujo direito de compensar se pretende ver reconhecido por via de mandado de segurança, decidiu que:

[...]

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação,

a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos

concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1a Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

3. Destarte, revela-se inarredável que a parte impetrante providencie, quando da impetração, a juntada dos documentos indispensáveis ao exame da viabilidade da compensação, consoante assente na jurisprudência do STJ (Precedentes: RMS 20.447 - ES, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma,. DJ de 31 de agosto de 2006; MS 10.787 - DF, Relator Ministro FRANSCISCO PEÇANHA MARTINS, Primeira Seção, DJ de 27 de março de 2006; AgRg no REsp 653.606 - MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06 de dezembro de 2004).

4. Incasu, a demonstração de liquidez e certeza do direito não foi comprovada nos autos, consoante assentado no aresto hostilizado: "Embora seja evidente que o mandado de segurança não tem o escopo de discutir valores, mas apenas o direito à compensação, também é certo que este somente pode ser assegurado se comprovado que houve o recolhimento do tributo impugnado, sob pena de ter-se a hipótese de impetração contra lei em tese". (fl. 330) 5. À

luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

6. Agravo de instrumento desprovido.

Nos termos da r. decisão supra referida, comprova a relação jurídico tributária conforme documentos em anexo.

DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Nesta exordial restou demonstrado cabalmente todos os requisitos indispensáveis à concessão da Liminar, quais sejam o "fumus boni júris" diante da clareza do direito da Impetrante assegurado até constitucionalmente e doutra parte, o "periculum in mora" reside, nítido, no fato de que, em razão do óbice à exclusão do ICMS da base de incidência das contribuições sociais PIS e COFINS ficará a Impetrante sujeita à inscrição, na Dívida Ativa, dos créditos tributários que a Administração assevera possuir. A continuação desse quadro, sem dúvida, põe em risco a eficácia da futura decisão, caso venha ela a ser favorável às Impetrantes, pois as lesões que vierem a ser provocadas serão de impossível ou de difícil reparação, haja vista que o crédito tributário poderá passar a ser, de imediato, exigido, expondo, assim, a Impetrante, às intempéries derivadas não apenas da cobrança em si mesma, mas também de inscrição em cadastros de inadimplentes.

O feito sob exame comporta prestação jurisdicional antecipada, que desde já requer, eis que estão presentes no corpo da peça vestibular, todos os pressupostos para a concessão da LIMINAR, principalmente o direito líquido e certo, já discorrido anteriormente.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) Seja deferido o pedido LIMINARMENTE para o recolhimento das contribuições vincendas do PIS e da COFINS, sem a incidência em sua base de cálculo do ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias e que a Autoridade Coatora abstenha-se de exigir as referidas contribuições e sua inscrição em Dívida Ativa da União, bem como, expeça regularmente a Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa de Débitos;

b) A Notificação do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA-SP (autoridade Impetrada), com endereço à Endereço-155, para, no prazo, querendo, prestar as informações que entender necessárias.

c) Que seja declarada a ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de incidência das contribuições sociais PIS/COFINS na redação original do art. da Lei nº 10.637 e do art. da Lei nº 10.833/2003

d) Que seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de incidência das contribuições sociais PIS/COFINS na redação dada pela lei nº 12.973/2014 ao artigo e § 1º da Lei nº 10.637 e art. e § 1º da Lei nº 10.833/2003 por ferimento do § 4º do Art. 195 da Constituição Federal que determina que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

e) Que seja a final, deferida a compensação de todos os créditos arrolados nesta exordial, conforme demonstrativos em anexo, compreendendo o período de cinco anos anteriores ao pedido (sessenta meses), acrescidos dos juros determinados em SELIC com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

f) A declaração de que sobre os referidos créditos, por sua natureza, não se aplicam as disposições restritivas insertas no artigo 166 do Código Tributário Nacional.

g) Finalmente, após ciência ao Digno Representante do Ministério Público, requer seja a ação julgada totalmente procedente a fim de confirmar definitivamente a medida liminar reconhecendo-se a inconstitucionalidade do ato praticado pela autoridade coatora desobrigando a Impetrante do recolhimento das contribuições sociais tendo em sua base de incidência o ICMS , face à inexistência de relação jurídico-tributária.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede Deferimento. Piracicaba, 07 de fevereiro de 2.020.

Nome 00.000 OAB/UF