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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.9999

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA DA COMARCA DE CAPÃO BONITO-SP

Processo n° 1000467-54.2018.8.26.0123

Autor: Nome

Réu: Nome

Nome NACIONAL DO SEGURO SOCIAL , por seu procurador do quadro permanente, com mandato ex lege , ao final assinado, vem, mui respeitosamente, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA em epígrafe, não se conformando, concessa venia , com a r. sentença de fls., que julgou a ação procedente, contra ela interpor recurso de

APELAÇÃO

pelas razões de fato e de direito que a seguir expõe.

Requer seja o presente recebido no duplo efeito (suspensivo e devolutivo) e, após, a remessa dos autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Termos em que,

Pede deferimento.

Sorocaba, 30 de setembro de 2019.

Caio Batista Muzel Gomes

Procurador Federal

Matrícula 1.380.359 00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO,

COLENDA TURMA,

Nome,

EMÉRITOS JULGADORES:

DA RETROSPECTIVA FÁTICA

Cuida-se de apelação interposta em face de r. sentença que julgou procedente a ação para reconhecer a insalubridade do trabalho do autor, determinando a conversão de tempo especial em comum relativo ao interstício de 01/04/1989 a 06/02/1995 e de 17/07/1995 à 20/09/2017, para condenar o INSS a conceder à parte apelada, a partir da D.E.R.(20.09.2017), o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL.

Tal decisão, contudo, merece ser reformada.

PRELIMINARMENTE

DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O INSS tomou ciência de todo o processado, em 20.09.2019, por ocasião da intimação pessoal da r. sentença recorrida, nos termos do art.38, I, da Lei n° 13.327, de 29.07.2016, e do art.183, §1° do NCPC, conforme fls.111.

Dessa forma, tendo em vista o prazo de 30 dias úteis para recorrer, afigura-se atempado o presente apelo.

DO MÉRITO

DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

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DO ENQUADRAMENTO LEGAL

É conveniente lembrar que, inicialmente, as atividades especiais (insalubres, perigosas e penosas) e os agentes considerados nocivos à saúde do trabalhador foram estabelecidos pelo antigo Decreto n° 53.831, de 25/03/64, bem como pelo Decreto n° 83.080, de 24/01/79, mediante classificação em tabelas, nos seguintes termos:

- conforme o tipo de agente nocivo a que estava exposto o trabalhador (demonstração por meio dos formulários SB-40 ou DSS-8030, preenchidos pela empresa empregadora; exigência de prova pericial apenas para fenômenos físicos, químicos ou biológicos, de intensidade/concentração variável ou inconstante, porém suportável pelo ser humano até certo grau ou nível, como o ruído);

- conforme o grupo profissional a que ele pertencia (presunção relativa de nocividade da exposição, desde que expressamente declarada, nos formulários, a existência de qualquer espécie de agente agressivo, durante toda a jornada de trabalho).

Posteriormente, o caput e alguns parágrafos do artigo 57, da Lei Federal n° 8.213/91 (os quais, na redação original, recepcionavam a legislação anterior), foram alterados pela Lei Federal n° 9.032, de 28.04.95. Assim, após as modificações, o segurado só poderia obter o reconhecimento e a conseqüente conversão do tempo de serviço especial em comum, para o efeito de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (tal como já autorizava o primitivo parágrafo 3°, do mencionado dispositivo legal), se comprovasse o exercício de labor EFETIVAMENTE prejudicial à sua saúde ou integridade física, de forma permanente e habitual .

Assim, com a alteração introduzida pela Lei n° 9.032/95, permaneceu em vigor apenas o Anexo I do Decreto 83.080/79 (classificação segundo o agente nocivo), revogando-se, implicitamente, o Anexo II, vez que este classificava a atividade especial segundo os grupos profissionais.

Com a nova redação dada ao artigo 58, da Lei Federal n° 8.213/91, pela Lei Federal n° 9.528, de 10/12/97 (fruto da conversão da Medida Provisória n° 1.523, de 11/10/96), determinou-se que a relação de agentes nocivos deveria ser definida pelo Poder Executivo, sendo que a comprovação da EFETIVA EXPOSIÇÃO a estes agentes nocivos, nos termos do § 1° do citado dispositivo, dá-se através de formulário baseado em laudo técnico de condições especiais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho .

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A referida relação de agentes nocivos constou do Decreto n° 2.172, de 05/03/1997, antigo Regulamento da Lei do Plano de Benefícios da Previdência Social. Atualmente, o rol está contido no Decreto n° 3.048/99 (Anexo IV, em combinação com o Anexo II).

De qualquer forma, observe-se que, seja antes ou depois das Leis Federais n° 9.032/95 e 9.528/97, sempre foi exigido laudo pericial para a comprovação da efetiva exposição a determinados agentes nocivos, especialmente - mas não exclusivamente - o ruído , o qual, por ser um fenômeno físico de intensidade inconstante e variável, que não deixa vestígios materiais permanentes, e passível de diminuição ou anulação por equipamentos de proteção individual, suscita análise técnica circunstanciada do meio ambiente laboral específico e dos limites de tolerabilidade e sustentabilidade do ser humano.

Dentro do exposto, assim são as regras atuais para a comprovação das atividades sujeitas a condições especiais:

Período trabalhado Enquadramento

Até 28/04/95 - Quadro anexo ao Dec. n° 53.831/64.

- Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Dec. n° 83.080/79. Apresentação dos formulários SB 40 ou DSS 8030 preenchidos pela empresa empregadora. Com apresentação de laudo técnico apenas para a caracterização do agente nocivo.

De 29/04/95 a 05/03/97 - Anexo I do Dec.n° 83080/79

- Código 1.0.0 do Anexo ao Dec.n° 53.831/64. Com apresentação de laudo técnico.

A partir de 06/03/97 - Anexo IV do Dec. n° 2172/97, (após a vigência do Decreto n. 2.172/97) substituído pelo Dec. n° 3048/99. Com

apresentação de laudo técnico.

No caso concreto, não foram colacionados aos autos laudos técnicos para a comprovação idônea e adequada das condições reais de trabalho, primordialmente

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quanto ao grau e ao efetivo tempo de exposição aos alegados fatores de risco pessoal, ainda que em período anterior a 29/04/95.

Assim, considerando-se que o(s) agente(s) agressivo(s) a que estava supostamente sujeito o segurado deveria(m) ter sido aferido(s) com acuidade e especificidade, a inexistência de laudo - pretérito ou atual - inviabiliza o enquadramento hodierno da atividade como especial conforme pretendido.

O(s) formulário(s) apresentado(s) não atesta(m) a exposição habitual e ininterrupta do requerente, durante a jornada de trabalho, a condições ambientais adversas, com fundamento em laudo pericial que mencione a real implantação, ou não, de medidas técnico-científicas de proteção individual e coletiva, suficientes para eliminar eventuais fatores de risco, ou, pelo menos, reduzir a intensidade dos agentes nocivos aos limites de tolerância do ser humano (artigo 58, parágrafos 1° e 2°, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.732/98).

De acordo com a melhor doutrina, "tra balho não ocasional nem intermitente é aquele em que na jornada de trabalho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, em que não foi exercida, de forma alternada, atividade comum e especial".

Outrossim, se o equipamento de proteção individual - EPI - "eliminar ou neutralizar o agente nocivo, não fará jus o trabalhador à aposentadoria especial, pois o contato com o elemento químico, físico ou biológico ou associação de agentes fica afastado. O empregado não estará exposto aos referidos agentes, nem haverá prejuízo a sua saúde ou integridade física " (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social.

21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 382) - destaque não original.

De outro giro, "o formulário nomin ado de SB-40 gera a presunção de que a função foi exercida em condições especiais, apenas nos casos em que há previsão legal ou a insalubridade ou periculosidade é evidente no desempenho daquela profissão. Tratando-se de agentes que requeiram cuidadosa aferição, como o ruído, é imprescindível a realização de laudo pericial ." ( In Comentários à lei de benefícios da previdência social . Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2000, p. 217).

No caso vertente, não há qualquer laudo técnico apto a demonstrar a exposição do requerente, de modo efetivo e permanente, a condições laborais adversas nos períodos declinados, primordialmente após a entrada em vigor das Leis Federais n° 9.032/95 e 9.528/97.

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DA LEI N° 9.032, DE 29.04.1995.

NECESSIDADE DE LAUDO PARA O PERÍODO DE 05/03/97 A 28/05/98.

Como visto, até o advento da Lei n° 9.032, de 28 abril de 1995, a contagem de tempo como especial se dava em função de se identificar se o segurado exerceu esta ou aquela atividade profissional , prevista especialmente no Decreto n° 53.831/64 e seu anexo, assim como no Decreto n° 83.080/79 e seus anexos.

Em 29.04.1995 foi publicada a Lei n° 9.032/95 , que trouxe algumas mudanças, e no que diz respeito a aposentadoria especial, dando nova redação ao art. 57, alterando a redação dos parágrafos 1 o ao 4 o e criando os §§ 5 o e 6 o e 58.

As alterações básicas foram:

a) a renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício (antes

era 85% + 1% por grupo de 12 contribuições);

b) comprovação por parte do segurado de tempo de trabalho

permanente, não ocasional nem intermitente em condições especiais prejudiciais à saúde (§ 3 o );

c) o segurado, além de comprovar o tempo de trabalho, deverá

também comprovar a efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde (§ 4 o );

d) a conversão do tempo especial em comum (§ 5 o ); e,

e) a vedação ao aposentado de retornar à atividade exercida em

condições de exposição a agente prejudicial à saúde.

Assim, desde a vigência da Lei n° 9.032/95, em 28.04.1995, que é exigida a comprovação da efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde bem como o tempo de exposição deve ser permanente, não ocasional.

O que passou a determinar a contagem do tempo como especial, e a concessão da correspondente aposentadoria especial, ou sua conversão em comum, é o fato do trabalhador ter exercido qualquer atividade profissional, independentemente da categoria, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, por efetiva

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exposição a algum agente físico, químico ou biológico, ou combinação destes , constantes de relação definida pelo Poder Executivo.

É de extrema clareza a disposição contida no art. 57, da Lei n° 8.213/91, alterada pela Lei n° 9.032/95, não necessitando de maiores esforços exegéticos:

"Art. 57. A aposentadoria especial será d evida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco), anos conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei n.° 9.032, de 28.04.95)" (destacamos).

Logo, não se trata mais de se identificar a qual categoria profissional pertence o trabalhador, mas se exerceu atividade, qualquer que seja, sujeito a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Não se trata mais de direito da categoria profissional, mas um direito individual do trabalhador.

Na esteira desse pensamento, a lição do Prof. Wladimir N. Martinez:

"Diferentemente do passado, a configuração implantada pela Lei n. 9.032/95, repete-se, dá conta de direito individual, não mais de categoria profissional . Por isso, possivelmente, o laudo técnico deva ser individualizado, embora a norma autorize o coletivo. Segundo a ODS n. 514/95, era individual (item 23)" (Aposentadoria Especial, 2a ed., p. 27, LTR, destacamos).

Por outro lado, o segurado, para fazer jus à contagem do tempo como especial, deverá fazer prova do exercício de atividade prejudicial à saúde com a demonstração de que esteve EFETIVAMENTE exposto a algum agente físico, químico ou biológico, ou combinação destes, como determinam os §§ 3° e 4° da Lei n° 8.213/91, na redação da Lei n° 9.032/95:

" § 3° . A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado , perante o Nome Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem

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intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , durante o período mínimo fixado.

§ 4° . O segurado deverá comprovar , além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física , pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício" (destacamos).

E como será feita essa demonstração? É simples.

Dispõe o art. 58, § 1° da Lei n° 8.213/91 a necessidade de apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais , formulado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho , e que deste laudo técnico constem informações sobre tecnologia de proteção coletiva e individual (EPI’s) que diminua a intensidade do agente prejudicial à saúde AOS LIMITES DE TOLERÂNCIA:

" § 1° . A comprovação da EFETIVA exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário , na forma estabelecida pelo Nome, emitido pela empresa ou seu preposto, COM BASE EM LAUDO TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DO TRABALHO expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segura nça do trabalho" (redação dada pela Lei n° 9.032, de 29.04.1995).

"§ 1°. A comprovação da EFETIVA exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário , na forma estabelecida pelo Nome Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista" (redação dada pela Lei n° 9.732, de 11.11.1998).

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Veja-se que o texto da lei é um todo, que deve ser interpretado sistematicamente. Não há palavras sem sentido. A lei não exige a simples prova da presença do agente prejudicial à saúde no ambiente de trabalho , mas a EFETIVA exposição ao agente prejudicial à saúde.

Ruído, poeira, bactérias, entre outros agente físicos, químicos ou biológicos, existem em quase todos os ambientes, sejam eles de trabalho ou não, em concentração maior ou menor. A exposição prejudicial à saúde somente ocorrerá quando essa exposição for superior aos limites de tolerância suportáveis pelo ser humano e estabelecidos na legislação e, por isso mesmo, prejudiciais à saúde.

A palavra EFETIVA ou efetivo, contida no texto, tem seu sentido gramatical/literal assim expresso:

" EFETIVO adj. 1. Que produz um efeito real ; positivo, 2. Permanente, fixo. Sm. 3. O número de militares que compõem uma formação terrestre, naval ou aérea" (Aurélio, 1a edição, 16a impressão).

Interpretação serena do texto, abstraída de paixões não contidas pela razão, comportamento este exigido dos técnicos do Direito, chegamos à conclusão que, para a contagem do tempo como especial o segurado deve provar que a exposição a algum agente físico químico ou biológico produz um efeito real prejudicial à saúde.

Que isso quer dizer? Que deve ele provar que sua saúde encontra-se debilitada pelo atividade exercida? Não. A lei e o estudo científico apontam que a exposição, como antes declinado, a qualquer agente físico químico ou biológico, ACIMA DOS NÍVEIS DE TOLERÂNCIA , É PREJUDICIAL À SAÚDE, sendo, por isso, a atividade considerada insalubre. É uma presunção legal.

Conseguintemente, quando se fala em serviço especial, o que o caracteriza de modo a permitir ao segurado o direito à aposentadoria especial (art. 57, da Lei n° 8.213/91), ou como especial para efeito de conversão, na forma da norma regulamentar (Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79), após 29.04.1995 não é pertencer a determinada categoria profissional, mas comprovar que exerceu, de modo habitual e permanente , atividade insalubre, perigosa ou penosa, conforme o caso, com risco à saúde ou à integridade física.

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A necessidade da apresentação dos formulários baseados em laudos técnicos é confirmada pelos Tribunais, não bastando, após a Lei n° 9.032/95, o simples enquadramento da atividade nos Anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para o reconhecimento do respectivo tempo de serviço como especial:

"PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL - LEI N° 8.213/91, ART. 57 § 4° - INSTITUIÇÃO - ATIVIDADES SUJEITAS A CONDIÇÕES ESPECIAIS - AUSÊNCIA DE PROVA.

- É necessária a demonstração, pelo segurado, de que efetivamente esteve exposto aos agentes nocivos, químicos, físicos, ou biológicos;

- Além do antigo formulário denominado SB-40, exige- se a apresentação de laudo pericial, com a demonstração das condições especiais a que ter-se-ia sujeitado o obreiro, impedindo que o simples exercício de uma determinada profissão pudesse permitir o direito à aposentadoria especial " (TRF-2a Região, 2a T., AC n° 238.711, rel. Juiz Paulo Espírito Santo, j. 28.11.2001, DJU de 10.01.2002, grifamos).

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVA. REGISTRO EM CTPS. DOCUMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO TÉCNICO. MOTORISTA. TRANSPORTE RODOVIÁRIO OU URBANO.

1. Na falta de determinação do órgão jurisdicional de primeiro grau, reputa-se interposto o reexame necessário, nos termos em que determina a Lei n. 9.469, de 10.07.97, c.c. art. o 475, II, do Código de Processo Civil, que estende esse expediente para as autarquias. 2. O registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social é prova hábil para a comprovação de atividade laborativa, com efeitos na contagem de tempo de serviço.

3. Carteira de saúde sem indicação do empregador e não contemporânea ao período, não é hábil para, por si mesma, fundamentar a justificação do tempo de serviço.

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4. É necessário laudo técnico, para que o tempo de serviço sujeito à exposição de ruído em níveis superiores aos indicados pela legislação previdenciária, (80 dB até 13.12.96, 90 dB a partir de então) seja considerado especial.

5. Ainda que no desempenho da profissão, é insuficiente a tarefa de conduzir veículos para o enquadramento da atividade especial (motorista). A legislação prescreve como de natureza especial a ocupação relativa a transporte rodoviário e urbano, como motorista de ônibus e de caminhões de carga em caráter permanente, condições que também devem ser satisfeitas.

6. Reexame necessário, reputado interposto, e apelação providos" (TRF-3a Região, 1a T., AC n° 748.948, rel. Juiz André Nekatschalow, j. 30.09.2002, DJU de 06.10.2002, p. 433, grifamos).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES PREVISTAS NO DEC. 53831/64. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL NA VIGÊNCIA DO RBPS/92.

1. Os trabalhadores que exercem atividades periculosas, penosas e insalubres incluídas nos Códigos respectivos do Quadro Anexo ao Dec. 53831/64 mantêm o direito à concessão nas condições de trabalho descritas nesta legislação tanto no regime da CLPS/84, bem como no da Lei 8213/91, mesmo após a regulamentação implementada pelo Dec. 2172/94.

2. Tendo o segurado comprovado tempo de trabalho em atividades insalubres descritas no Quadro Anexo ao DEC-53831/64, por meio do SB-40, documento legalmente exigido à época, passível a conversão de tempo comum para especial e a soma respectiva, forte no PAR-3 do ART-57 da LEI-8213/91 c/c a Tabela existente no ART-64 do RBPS/92, sendo devida a aposentadoria especial quando resulta tempo suficiente para tal concessão. Contudo, o termo inicial do benefício deve ser fixado do 2° requerimento administrativo, quando implementadas as condições

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para o seu deferimento" (TRF-4a Região, 5a T., AC n° (00)00000-0000, rel. Juíza Virgínia Scheibe, j. 17.12.1998, DJU de 24.03.1999, p. 796, grifamos).

"PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS ANTERIORMENTE À LEI N° 9.032/95. POSSSIBILIDADE DE CONVERSÃO.

Até a edição da Lei n° 9.032/95, há direito à conversão de tempo de serviço especial para comum, bastando, para tanto, que esteja a atividade profissional elencada na relação das prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Comprovada, através de formulário SB-40, a exposição a agentes agressivos de forma habitual e permanente, há direito a conversão de tempo especial para comum.

Recurso e remessa improvidos" (TRF-2a Região, 4a T., AC n° 285044, rel. Juíza Fernando Marques, j. 27.08.2003, DJU de 02.10.2003, p. 130, grifamos).

Em razão de tais deficiências, o Autor não reúne os requisitos imprescindíveis à comprovação de tempo especial e à conseqüente obtenção de aposentadoria.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO APÓS 28.05.1998

Como exaustivamente demonstrado, não comprovou o(a) autor(a), na forma da lei, ter exercido atividades em que efetivamente tenha estado exposto a agentes agressivos à sua saúde, de forma a fazer jus à conversão dos períodos pretendidos em tempo comum.

Seja como for, desde o advento da Medida Provisória n° 1.663-10/98 (convertida na Lei Federal n° 9.711/98), só existe permissão à conversão do tempo de atividade especial em tempo de trabalho comum, para aqueles que, até 28/05/98, tenham "implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especia l, conforme estabelecido em regulamento" (art. 28).

Tal percentual de tempo foi determinado pelo Decreto n° 2.782/98 (14.09.98) em 20% (o qual embasou as OS/INSS/DSS 600/98 e 612/98) e mantido pelo

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antigo parágrafo único, do artigo 70, do Regulamento da Previdência Social (Decreto n° 3048, de maio de 1999).

Por força de decisão liminar proferida na Ação Civil Pública N.° 2000.00000-00, proposta pelo Ministério Público Federal perante a 4a Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS, ficou afastada, a aplicação do art.28, da Lei 9711/98. Desta forma, restou autorizada a conversão de tempo especial em comum sem as restrições de período (até 28/05/98) e de percentual (20%). Tal autorização está expressa na Instrução Normativa INSS/DC n.° 57/2001 (arts.159 a 161).

A Ação Civil Pública mencionada foi extinta por ilegitimidade do Ministério Público Federal. Entretanto, o Poder Executivo editou o Decreto n.° 4.827/2003, que alterou o artigo 70, do Decreto n° 3.048/99, para a caracterização do tempo de atividade sob condições especiais, mandando-se observar o disposto na legislação vigente à época da prestação do serviço.

Contudo, a doutrina autorizada obtempera que o novel artigo 70, do Regulamento "permite que seja feita a conversão do tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum. Não há, porém, previsão legal para tanto. O regulamento é, portanto, ilegal, pois a lei dispõe exatamente em sentido contrário" (MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 385).

Assim, deve ser mantida a redação antiga do artigo 70, "caput" e parágrafo único, do Regulamento.

Incabível, pois, pleitear a conversão de tempo especial em comum, a obtenção da aposentadoria.

DA LIDE CONCRETA: DA NÃO COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE

INSALUBRE

Com efeito, mesmo sendo o tema um dos mais complexos do direito previdenciário, ante a sucessão legislativa que ocorreu e vem ocorrendo ao longo dos anos, fato é que, independentemente do momento que se postula pelo reconhecimento do

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caráter especial de determinada atividade, temos que COMPETE AO SEGURADO fazer prova da efetiva exposição aos agentes agressivos .

No caso concreto, O AUTOR NÃO LOGROU FAZER TAL PROVA.

Ademais, não logrou comprovar ainda, que a suposta exposição aos agentes nocivos se perpetrava de modo HABITUAL E PERMANENTE, não ocasional nem intermitente.

A propósito, DEVERIA A PARTE AUTORA TER TRAZIDO AOS AUTOS, LAUDO PERICIAL elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho CONTEMPORÂNEO AOS REFERIDOS PERÍODOS, ou que atestasse que a situação física no local de trabalho era a mesma que existia quando o autor trabalhou nessa empresa:

Segundo esses critérios, não são especiais: [...] o período de trabalho na Cerâmica Santa Clara de Indaiatuba, tendo em vista que o laudo pericial não é contemporâneo à época em que o autor trabalhou nessa empresa nem afirma que a situação física no local de trabalho é a mesma que existia quando o autor trabalhou nessa empresa, inexistindo, ainda, qualquer outra prova de que a situação física descrita no laudo é a mesma que existia na época em que o autor trabalhou no local;

(TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 538360

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Processo: 0000.0000.0000.0000 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 19/08/2002 Documento: TRF(00)00000-0000).

Com efeito, no caso concreto, os PPPs juntados não contêm elementos para a efetiva comprovação da alegada exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação nos períodos considerados, bem como não atendem as exigências previstas na legislação para a comprovação da exposição.

Quanto ao PPP de fls.19/21 (período de 01.04.1989 a 06.02.1995), verifica-se que os monitoramentos ambientais somente tiveram início em 1993, não havendo nenhum LTCAT (laudo técnico de condições do ambiente de trabalho) contemporâneo ao período anterior a atestar a exposição aos agentes agressivos citados.

Ademais, tal PPP atesta o uso de EPI eficaz para a neutralização dos agentes em todos os períodos, pelo que o enquadramento deve ser afastado.

A despeito do PPP de fls.22/24 (período de 17.07.1995 a 20.09.2017) verifica-se também que os monitoramentos ambientais somente tiveram início em 2010, não havendo nenhum LTCAT (laudo técnico de condições do ambiente de trabalho) contemporâneo ao período anterior a atestar a exposição aos agentes agressivos citados.

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No laudo pericial produzido o perito afirmou ter se valido das informações constantes do PPP, tento em vista as alterações das condições físicas dos locais de trabalho (primeiro parágrafo de fls.80).

O PPP de fls.22/24 (período de 17.07.1995 a 20.09.2017) aponta exposição a agente físico RUÍDO (85,7 dba) e químico POEIRAS e GRAXA E ÓLEO.

Quanto ao agente GRAXA E ÓLEO A EXPOSIÇÃO SE DEU SOMENTE ATÉ 30.04.2005, conforme aponta o PPP (fls.22).

Tal PPP também atesta o uso de EPI eficaz para a neutralização de todos os agentes em todos os períodos, pelo que o enquadramento deve ser afastado.

Ademais, diante da variedade de atividades exercidas, e dos diversos setores em que afirma haver laborado, é de se concluir, ademais, que se houve alguma exposição a agentes insalubre (inclusive COMPOSTOS DE HIDROCARBONETO) acima dos limites definidos na legislação previdenciária, essa se deu de forma ocasional e intermitente, entre os diversos ambientes e variadas atividades realizadas.

A despeito do agente RUÍDO, nos termos da legislação previdenciária (Decreto n° 3.048/99, modificado pelo Dec. N° 4.882/2003, e IN INSS/DC99/2003) a partir de 11.10.2011 a 18.11.2003 é necessário que juntamente com o PPP seja apresentado histograma ou memória de

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cálculos para fins de enquadramento do agente Ruído, o que não restou observado no caso vertente .

Outrossim, para o período posterior a 19.11.2003 (como é o caso concreto) é necessário que o campo 15.5 do PPP informe que a técnica utilizada para a medição de ruídos esteja de acordo com a NHO-01 da FUNDACENTRO, e que os valores de RUÍDO estejam expressos em (NEN), O QUE NÃO OCORREU NO CASO VERTENTE, ONDE FOI UTILIZADA A TÉCNICA "DOSIMETRIA".

Dessa forma, deve-se utilizar a dosimetria NEN (Níveis de exposição Normatizado)", conforme NHO 01 da FUNDACENTRO (Inciso IV, art. 280 da IN77/PRES/INSS de 21/01/2015), referente à avaliação da exposição ocupacional ao ruído.

Vale destacar que os dosímetros projetam a dose, mas tal dado não é suficiente para averiguar a exposição ao ruído. É NECESSÁRIO AVERIGUAR O CICLO DE TRABALHO E O TEMPO DE EXPOSIÇÃO DURANTE A JORNADA.

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Assim, se o autor trabalha em uma empresa onde os colaboradores trabalham 8 horas por dia, 5 dias por semana, basta fazer a medição e utilizar o valor projetado que o aparelho irá mostrar. Agora se caso os colaboradores trabalham em turnos com horários alternativos é necessário calcular o NEN relativo ao tempo de exposição. 1[1]

Por exemplo, um segurado exposto a um ruído de 88 dB 8h/dia e 5 dias/semana NÃO TEM O MESMO EFEITO de um segurado que trabalha exposto ao mesmo ruído 10h/dia e 5dias/semana.

Assim, é necessário verificar a forma que foi efetuada o cálculo do NÍVEL DE EXPOSIÇÃO, ou seja, se foi feito com base no TEMPO DE MEDIÇÃO e MESMA EXPOSIÇÃO AO LONGO DAS OITO HORAS ou considerou somente a mesma dose presumindo que no restante da jornada não houve exposição a ruído.

Ademais, afigura-se descabida a desconsideração do PPP, com a consequente produção de provas de atividade especial nos presentes autos, uma vez que o reconhecimento da respectiva atividade para fins previdenciários, deve se dar

1[1] http://www.btseguranca.com/leq-lavg-nem-ne/

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exclusivamente através da produção de documentos pelas empresas empregadoras come informações sobre atividades insalubres.

Eventuais irresignações não podem ser opostas ao INSS, devendo ser dirigida ao empregador, no foro competente (conforme art. 114 da CR). Tais irresignações importam questionamento afeto à Justiça do Trabalho, pois, se incorreção ou omissão existiu, a empresa incorreu em infração prevista na CLT e no art. 58, § 3° da Lei 8.213/91, que prevê penalidade àquela que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho, ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo.

Nesse sentido, inclusive, a atual jurisprudência:

" IUJEF 0000160-10.2009.404.7195 PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA. FORMULÁRIOS FORMALMENTE CORRETOS. REVISÃO. RELATOR: JUIZ FEDERAL JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA Não cabe ao Juízo determinar a realização de perícia em empresa que já tenha encerrado suas atividades, porquanto a parte autora pode juntar laudos similares de outras empresas quando há documentos que indiquem as atividades desempenhadas em cada período. Não cabe ao Juízo conferir a correção de alegação de erro no preenchimento de formulários PPP, DSS, Laudo pericial e outros, pelas empresas, quando formalmente corretos, porquanto essa fiscalização é de ser feita por outras entidades, às quais se pode recorrer o segurado, pessoalmente ou via sindicato

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profissional, como Ministério do Trabalho, Conselhos Profissionais, Entidades Fazendárias e outros. Descabe o enquadramento como especial ante a ausência de prova da exposição a agentes nocivos fora dos limites de tolerância, principalmente nas atividades posteriores a 06.03.1997. "

Nesse sentido, também a jurisprudência do TRT da 4a Região:

1. Incompetência da Justiça do Trabalho. A recorrente reitera arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho para examinar pedido de fornecimento do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP. Alega que a pretensão envolve "litígio de cunho previdenciário, amparado pela legislação previdenciária e que interessa diretamente ao INSS". Sem razão. Dispõe a Lei n° 8.213/91 que: "Art. 58 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Nome, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. § 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior

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deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. § 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4° A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento" (grifei). Tratando -se o PPP de documento a ser fornecido pela empresa ao empregado, por força da relação de trabalho, insere-se o exame do pedido de cumprimento dessa obrigação de fazer na competência plasmada no art. 114 da CF, pelo que mantenho a sentença atacada (TRT4, RO/REENEC (00)00000-0000.64.2007.5.04.0006, 4a Turma, Relatora Denise Pacheco, julgado em 30/04/2009)

Da mesma forma, o Tribunal Superior do Trabalho manifestou- se sobre o tema, conforme se extrai do voto condutor do acórdão proferido em 17/11/2010, no Agravo de Instrumento 60741-19.2005.5.03.0132:

" É da competência da Justiça do Trabalho conhecer das condições laborais do empregado, para fins de emissão pela empresa do formulário DIRBEN-8030 (ou, em outros momentos,

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dos formulários SB-40, DSS-8030 e PPP). Conforme bem esclareceu o Tribunal a quo, a questão disposta na pretensão inicial tem origem no ambiente de trabalho, cuidando a espécie de declaração da realidade funcional, para se determinar à empresa o cumprimento da formalidade que lhe diz respeito, para que, munido desta documentação, possa o trabalhador pleitear junto ao órgão previdenciário estatal a averbação do tempo de serviço para o cálculo da aposentadoria especial. Nesse sentido: -(...) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTREGA DO FORMULÁRIO DSS-8030 PREENCHIDO. DOCUMENTO NECESSÁRIO AO REQUERIMENTO, PELO EMPREGADO, DE APOSENTADORIA ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA À RECLAMADA. Esta Corte superior vem se posicionando no sentido de que a Justiça do Trabalho detém competência para impor ao empregador obrigação de fazer concernente à entrega do formulário DSS8030 preenchido, a fim de possibilitar ao empregado o requerimento de aposentadoria especial junto ao INSS, por cuidar-se de obrigação resultante do contrato de emprego havido ente as partes. Hipótese em que não se reconhece a alegada ofensa aos artigos 109, inciso I e § 2°, e 114 da Constituição da República. Recurso de revista de que não se conhece. (...).- (00.000 OAB/UF- 03.2001.5.19.0005, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 19/05/2010, 1a Turma, Data de Publicação: 11/06/2010.) -RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A delimitação da matéria informa que a pretensão é de fornecimento do formulário DIRBEN, o qual está o empregador obrigado a

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fornecer ao empregado. Trata-se, portanto, de questão intrínseca ao contrato de trabalho, competindo a esta Justiça Especializada apreciar e julgar a causa, não se havendo de falar em ofensa ao art. 114 da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (...).- (00.000 OAB/UF-31.2002.5.04.0028, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 27/05/2009, 6a Turma, Data de Publicação: 05/06/2009.) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. (TST, AIRR 60741- 19.2005.5.03.0132, 7a Turma, Relator Flávio Portinho Sirangelo, julgado em 17/11/2010)"

Dessa forma, não pode prosperar o reconhecimento da especialidade do labor em todos os períodos citados no dispositivo da r. sentença, pelo que imperiosa a sua reforma, para se decretar a total improcedência dos pedidos.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Desta forma, não é possível a concessão de aposentadoria especial, ante a ausência de tempo especial necessário.

Também não é possível a concessão da aposentadoria pro tempo de contribuição, ante a ausência de tempo necessário, pelo que a r. sentença deve ser reformada, decretando-se a improcedência.

Percebe-se, pois, que de qualquer ângulo o pedido do(a) Autor(a) há de ser negado , devendo a r. sentença ser reformada para se decretar a improcedência da ação.

DA DATA DE INÍCIO

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Na remota hipótese de a tese aqui defendida não ser acolhida, ainda assim merece reparo a r. sentença recorrida, quanto à data de início.

Com efeito, no caso vertente, o benefício somente foi concedido ante a produção de provas novas COM DATAS POSTERIORES À REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO.

A propósito, os documentos apresentados pelo requerente na via administrativa se mostraram inaptos desde o início a comprovar a invocada exposição a suposto agente nocivo, fato somente reconhecido após o decurso da instrução processual com a produção de provas novas no curso da lide.

Dessa forma, na remota hipótese de manutenção da condenação, requer seja a data de início fixada na data da juntada do laudo pericial aos autos, ou em última análise, na data da citação do INSS nos autos, tendo em vista que a condenação encontra-se estribada em prova nova constituída somente no curso da lide, consoante reiterada jurisprudência.

CONSECTÁRIOS - DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na remota hipótese de ser mantida a condenação do INSS, subsidiariamente , ainda assim merece reforma a r. sentença quanto ao critério de juros e de correção monetária.

Com efeito, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora definidos na Lei 11.960/09 , com a aplicação de TR e dos mesmos juros aplicados à caderneta de poupança, a partir da incidência do mencionado diploma legal, de observância obrigatória nas ações em trâmite contra a Fazenda Pública, conforme já decidiu o STF (AI 842.063).

A propósito, em que pese ter havido o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art.1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/09, declarada pelo STF na ADI n° 00.000 OAB/UF, vale registrar que o STF não afastou a forma de juros definida em tal lei, apenas decidiu sobre a forma de correção monetária.

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Tem-se que a atualização monetária dos atrasados deve ser feita pelos critérios da Lei n° 8.213/91 e alterações posteriores, observando-se, a partir da entrada em vigor da Lei n° 11.960, em 29.06.2009, o decidido nas ADIs n° 4.357,4.372, 4.400 e 4.425 em relação a seu âmbito de eficácia e respectiva modulação dos efeitos, e na Repercussão Geral n° 810 do STF (atrelada ao RE n° 00.000 OAB/UF).

Nas ADIs 4.357,4.372, 4.400 e 4.425, o E. STF decidiu ser inconstitucional a Emenda Constitucional n° 62/09, que incluiu o § 12 ao art. 100 da 00.000 OAB/UF e instituiu a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, isto é, a Taxa Referencial (TR).

Assim, a inaplicabilidade da TR como índice de correção monetária foi inicialmente decidida pelo E. STF para a atualização dos precatórios e RPVs após sua expedição , tal como consta da redação do art. 100, § 12, 00.000 OAB/UF.

A decisão quanto à constitucionalidade da aplicação da TR para a atualização monetária dos débitos fazendários antes da expedição de precatórios e RPVs , por sua vez, foi afetada ao RE n° 00.000 OAB/UF.

Em 20.09.2017 , ao apreciar o RE n° 00.000 OAB/UF, o Pleno da Excelsa Corte, por maioria de votos, decidiu que:

a) art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n°

11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico- tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5°, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 com a redação dada pela Lei n° 11.960/09; e

b) O art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n°

11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Endereço inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5°, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

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Portanto, da mesma forma que declarou a TR inconstitucional para a correção de precatórios e RPVs, o E. STF também o fez para a correção dos débitos fazendários no período que antecede a expedição de precatórios e RPVs, determinando a utilização do IPCA-E.

Ocorre que, além de ainda não ter havido o trânsito em julgado da decisão proferida no aludido RE n° 00.000 OAB/UF, haverá a necessidade de modulação de seus efeitos, tal como sucedeu com as ADIs 4.357,4.372, 4.400 e 4.425 (2) .

Isso porque, dada a magnitude das consequências da decisão da Suprema Corte, que envolve milhares de processos previdenciários, a modulação se fará imperiosa, a fim de evitar insegurança jurídica.

Aliás, o reconhecimento da existência pelo STF de repercussão geral na matéria já denota que esta ultrapassa os interesses subjetivos do processo, nos termos do § 1° do art. 1.035 do CPC que dispõe: "s erá considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo"

Em razão do exposto, desconhecidos ainda os limites objetivos e temporais da decisão do STF no RE n° 00.000 OAB/UF, a Taxa Refencial (TR) deverá continuar a ser utilizada, no presente caso, para a atualização monetária das prestações vencidas a partir de 29.06.2009, data de entrada em vigor da Lei n° 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1°-F da Lei n° 9.494/97.

DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA DATA 24.09.2018 - VIGÊNCIA DA "TR"

Com efeito, na data 24.09.2018 foi concedido pelo C. STF, através do Min. Fux, EFEITO SUSPENSIVO aos embargos de declaração opostos em relação ao tema 810 (correção monetária), suspendendo os efeitos da decisão proferida em 20.09.2017, até que haja a modulação dos efeitos da decisão, MANTENDO-SE A CORREÇÃO DOS REQUISITORIOS PELA "TR".

(2) Nas referidas ADIs o Supremo Tribunal Federal efetuou a modulação em 25.03.2015, determinando que para a atualização de precatórios e RPVs continuasse a ser aplicada a Taxa Referencial (TR) até tal data e, somente a partir dela, o IPCA-E.

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Logo, no caso concreto, para a correção monetária dos atrasados há de incidir o IGPD-I até 11.08.2006 (data da entrada em vigor da Medida Provisória n° 316, ao depois convertida na Lei n° 11.430/06), o INPC até 29.06.2009 (data de entrada em vigor da Lei n° 11.960/09), e, após, a TR.

Dessa forma, deve a r. sentença ser reformada para SE ACRESCENTAR EXPRESSAMENTE a observância do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, APENAS NAQUILO EM QUE NÃO COLIDIR COM A LEI N° 11.960/09.

DA VERBA HONORÁRIA

A despeito da verba honorária , requer seja expressamente fixado que a incidência deve se limitar as parcelas vencidas somente até a r. sentença de primeiro grau, nos termos da súmula n° 111 do STJ , REDUZINDO-SE o percentual para 10% sobre tais parcelas , o qual afigura-se suficiente para remunerar condignamente o patrono da autora, em ações da espécie dos autos, consoante reiterada jurisprudência.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, NÃO estando a decisão a quo em perfeita consonância com a legislação e a jurisprudência sobre a matéria, requer-se o conhecimento e provimento do presente apelo, para o fim de reformar a r. sentença, julgando-se TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido inicial.

Requer, outrossim, que o v. Acórdão pronuncie-se expressamente sobre as matérias aqui pré-questionadas, a fim de que se evite a necessidade da interposição de Embargos Declaratórios, com vistas à futura interposição de recursos extraordinário e especial.

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Nestes termos, pede deferimento. Sorocaba, 30 de setembro de 2019.

Caio Batista Muzel Gomes

Procurador Federal

Matrícula 1.380.359 00.000 OAB/UF