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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.4.03.6305

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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Cláudia F. C. do Nascimento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL PRESIDENTE DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE REGISTRO - 29 a SUB SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos do processo supra que promove face ao Nome, vem, por seus advogados infra-firmados, respeitosamente perante Vossa Excelência, "in opportuno tempore", interpor RECURSO DE SENTENÇA , requerendo seja o mesmo recebido e regularmente processado.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Santos, 02 de abril de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF

Cláudia F. C. do Nascimento

RAZÕES DE RECURSO DE SENTENÇA

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Juízo: Juizado Especial Federal de Registro/SP

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores,

Trata-se de demanda na qual o apelante visa a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional - ou mesmo a transformação deste - que percebe a fim de obter novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no RGPS, computando-se também o tempo de contribuição após a concessão do benefício já usufruído pelo apelante.

A sentença de mérito julgou improcedente o pedido autoral, sob diversos argumentos, que serão oportunamente debatidos nesta peça recursal. Vejamos:

O Magistro "a quo", em seu relatório, fundamenta primeiramente que não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhum dispositivo legal que autorize o pedido de renúncia da aposentadoria, sendo, portanto, tal conduta proibida.

Cláudia F. C. do Nascimento

O entendimento do D. Juiz versa ainda pelo caráter contributivo solidário do aposentado, em custear a seguridade social. Apresentando também a impossibilidade de cumulação de benefícios - fundamento seguido pela recorrida.

Além de INADIMISSÍVEL tal conceituação, já que o execrável argumento fere o principio da contrapartida , o caso em tela objetiva uma nova jubilação mais vantajosa ao aposentado, em razão do novo período contributivo do segurado, que continuou ou retornou à atividade laborativa, visando o sustento digno de sua família.

Assim, utiliza o titular do benefício previdenciário que retornou à atividade remunerada, o direito ao desfazimento do ato da aposentadoria, invocando assim o seu direito optativo, obtendo, prontamente, na sequência uma nova aposentação para fins de aproveitamento do tempo de filiação.

Corrobora com a figura deste Nome, bem como com os princípios aqui apresentados, o festejado doutrinador Wladimir Novaes Martinez, além do doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim, respectivamente:

"Tida a aposentação, inicialmente como ato unilateral que vincula contratualmente a seguradora, obrigando-a a atender à pretensão (sempre que reunidos os requisitos legais e isso não podendo se escusar, ainda que mau risco), a desaposentação é ato pessoal que só depende da vontade do titular do direito que, claro, terá de atender aos seus pressupostos." (Desaposentação, LTR Editora Ltda, janeiro, 2008, pág. 30).

A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. A idéia da desaposentação é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou mesmo para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa." (Desaposentação

- O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria, Editora Impetus, 2005, p. 35).

Cláudia F. C. do Nascimento

Como percebemos, não consta na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 tampouco na legislação previdenciária, qualquer vedação à desaposentação. Ora, não existe, portanto, qualquer dispositivo proibitivo de renúncia aos direitos previdenciários ou mesmo de desfazimento do benefício, almejando posteriormente jubilação mais vantajosa.

Logo, o M. Juiz destacar que a parte autora deseja, com a presente demanda, um"mero simulacro de ato jurídico, que visa fraudar a lei", nos parece incoerente e leviano.

Busca o Recorrente benefício mais vantajoso, já que o Estado não fornece Aposentação digna para o seu" sossego ". Prestação esta que tem precedente em nosso judiciário e embasamento no ordenamento constitucional previdenciário.

Destaca-se ainda que a R. Sentença de primeiro grau utiliza enquanto base para a negativa à pretensão autoral, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Contudo, tal dispositivo é absolutamente inconstitucional , agredindo o art. 195, § 5º da Carta Magna, com a regra da contrapartida, bastante difundida na doutrina atual. " Nenhum benefício ou serviço social da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total " , e da mesma forma, não poderia existir custeio, ou seja, contribuição , sem qualquer contrapartida .

De qualquer forma, não valeria a fundamentação do D. Juiz no art. 18, § 2º, porque justamente para o não recebimento de benefício pelo aposentado, é que o autor opta pela desaposentação em relação ao menos favorável, para que possa, sem estar incluso na citada norma, já que deixa de ser aposentado, gozar de um benefício mais favorável.

A aposentadoria enquanto patrimônio disponível já é posição absoluta nos Tribunais. Nada no ordenamento jurídico veda a renúncia de benefício previdenciário para a obtenção de outro mais vantajoso, ainda que tal seja aposentadoria.

Ora, entende o Juiz que as contribuições passadas, antes de sua aposentadoria, deveriam ser esquecidas??? Quer dizer que as quantias vertidas pelo aposentado que volta a trabalhar, à título de

Cláudia F. C. do Nascimento

contribuição, não seriam suficientes para cobrir a diferença do valor do novo benefício???

Impertinente e inadmissível tal argumentação, já que o recorrente não infringiu nenhuma regra constitucional, tampouco previdenciária. Se isto fosse colocado em prática, resultaria em uma severa penalidade, ferindo um Direito Social do cidadão.

No mais, vale lembrar que no caso em tela não há necessidade de devolução de valores, pois o novo cálculo é resultado de um novo período de contribuições para a Previdência Social. Agrega-se ao tempo recolhido no passado um novo período, cujos descontos previdenciários já foram efetivados, bem como os recolhimentos patronais. Não há nenhum locupletamento ilícito do segurado nisso.

No caso da desaposentação visando aposentadoria em outro regime previdenciário, o entendimento é pela não- devolução, como no exemplo do julgado abaixo transcrito de CASTRO E LAZZARI, em que se afirma:

"Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos."

Levando-se em consideração a reversão prevista na Lei 8.112/90, a analogia com o Nomeda desaposentação é válida, pois em ambos os casos a restituição é indevida, em razão da renúncia ao benefício.

Além do mais, a desaposentação enquanto renúncia é uma sentença de natureza desconstitutiva, tendo efeitos" ex nunc ". A decisão não tem efeitos pretéritos.

Outra razão que sustenta a não-devolução é o caráter alimentar do benefício previdenciário.

Sobre este tema, muito bem se pronunciou a Desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande

Cláudia F. C. do Nascimento

do Sul, manifestando-se sobre a inquestionabilidade da aplicação do Princípio da Irrepetibilidade da Verba Alimentar, na qual está inserida a previdenciária:

"DOIS PESOS E DUAS MEDIDAS PARA PRESERVAR A ÉTICA: IRREPETIBILIDADE E RETROATIVIDADE DO ENCARGO ALIMENTAR Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do NomeBrasileiro de Direito de Família - IBDFAM.

Em sede de alimentos há dogmas que ninguém questiona. Talvez um dos mais salientes seja o princípio da irrepetibilidade. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico. Há um punhado de outras regras que regem a obrigação alimentar e que também dispensam justificativas."

(Fonte:http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/190407a.pdf)

A esse respeito a jurisprudência emanada do Tribunal da 2a região é farta, entendendo a favor da desnecessidade de devolução dos valores recebidos:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO.

I - A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado.

Cláudia F. C. do Nascimento

II -A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão . A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo Nomeem questão.

III - Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior.

IV - Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia , independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes.

V -O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes .

VI - Agravo interno desprovido. (TRF2, APELREEX RJ 2009.51.00000-00, Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 25/01/2011, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data: 01/02/2011 - Página: 47.)" (grifo nosso)

Cláudia F. C. do Nascimento

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.960/2009 AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. 11.960I - Preliminarmente não merece acolhida a alegação do INSS quanto a decandência do direito do autor, com base no art. 103 da Lei nº 8.213/91, pois não se trata de revisão de benefício previdenciário, mas de renúncia de um benefício para que seja concedido outro mais favorável ao autor; 1038.213II - Quanto a possibilidade de desaposentação, pode ser considerada como a renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida. Após a concessão de uma primeira aposentadoria, o segurado retorna ao mercado de trabalho e, em função de contribuições efetuadas após a data da aposentação, deseja obter novo benefício, superior àquele que vinha recebendo, em razão do novo tempo contributivo, isto é, implica o cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.;III - Não há previsão legal expressa quanto à desaposentação no Direito brasileiro. Assim, a inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado.IV - Não havendo irregularidade na concessão do benefício, não há que se falar em obrigatoriedade de devolução de importâncias percebidas. Não se cogita, também, de cumular benefícios; finda uma aposentadoria pela renúncia, outra terá início, não havendo justificativa aceitável para que se imponha ao segurado a obrigação de restituir quaisquer valores ao Erário. V -No que toca ao advento da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, a inovação legislativa não se aplica à hipótese vertente, somente podendo atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, tendo em vista tratar-se de norma de natureza instrumental

Cláudia F. C. do Nascimento

material, conforme restou decidido recentemente pelo Egrégio

Superior Tribunal de Justiça.11.9601º-F9.494VI -Recurso desprovido.

(TRF2 RJ - APELREEX 2009.50.00000-00, Relator: Juiz Federal

Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de

Julgamento: 22/02/2011, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data

de Publicação: E-DJF2R - Data: 03/03/2011 - Página:109) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL -

Nome

PREVIDÊNCIA SOCIAL -DIREITO À RENÚNCIA -

DESAPOSENTAÇÃO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO

DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA

APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO - PRECEDENTE

DO STJ 1 - O segurado tem direito a renunciar à sua aposentadoria

para averbação do tempo de serviço em outro regime. Não há agressão

à previsão do art. 96, III, da Lei 8.213/91, quando se reconhece o

direito à desaposentação, uma vez que, cessada a aposentadoria,

tecnicamente, não há mais tempo utilizado para concessão de

aposentadoria pelo outro regime. 2 - Agravo Interno a que se nega

provimento. (TRF 2 - APELREEX RJ 2009.51.00000-00, Relator: Juiz

Federal Convocado MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO,

Data de Julgamento: 31/08/2010, PRIMEIRA TURMA

ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data:24/09/2010 -

Página:113)

No sentido da desnecessidade de devolução, também se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao expor que é perfeitamente válida a renúncia a aposentadoria e a desnecessidade da devolução dos valores percebidos enquanto o Segurado esteve em benefício, in verbis :

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO

DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE

UTILIZAÇAO DE CERTIDAO DE TEMPO DE

CONTRIBUIÇAO PARA NOVA APOSENTADORIA.

Cláudia F. C. do Nascimento

DEVOLUÇAO DE VALORES RECEBIDOS.

DESNECESSIDADE.

1. Esta Corte firmou compreensão de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

3. Recurso especial provido" (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp (00)00000-0000PE 2010/00000-00 ) (grifo nosso)

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA.

CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇAO DE

CERTIDAO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇAO PARA

NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇAO DE VALORES

RECEBIDOS. DESNECESSIDADE.

1. Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em virtude do reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil.

2. Esta Corte firmou compreensão de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

3. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve

Cláudia F. C. do Nascimento

a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois,

enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no

RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.953 - PE - 2010/0181695-5. T6. Relator

Ministro Haroldo Rodrigues. DJe. 14/03/2011) (grifo nosso)

Nesse mesmo aspecto citamos o julgamento do REsp n.º 00.000 OAB/UF, quando restou decidido que: "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito"ex nunc"e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamento, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (6a Turma, DJ de 05.09.2005, Relator Ministro Nilson Naves).

De forma que, é evidente a desnecessidade de restituição das parcelas recebidas a título de aposentadoria, notadamente ante a ausência de ônus aos cofres públicos, pois o beneficiário da desaposentação permaneceu vertendo contribuições em prol da Previdência Social.

O próprio Magistrado de primeiro grau pronunciou em favor dos efeitos "e-nunc" e da irrepetibilidade dos valores já percebidos:

"Sobre os efeitos da renúncia no tempo, parece razoável, e bastante lógico, que sejam ex nunc, até porque prestações de natureza alimentar têm o caráter de irrepetibilidade".

Além disso, a CF garante liberdade (direito fundamental) ao trabalho, bem como veda, a partir do princípio da moralidade, o enriquecimento ilícito do Estado, que poderia ocorrer no caso em tela, na hipótese de refutada a desaposentação.

No mais, não há razão no tratamento antiisonônimo do segurado que pleiteia a desaposentação do RGPS para a concessão de uma nova aposentadoria em regime próprio. Porque, nesse caso, poderíamos entender que suas contribuições posteriores gerariam o direito de uma nova aposentadoria mais benéfica e negamos esse direito ao segurado do RGPS????

Cláudia F. C. do Nascimento

Ora, Doutos Julgadores, não podemos fazer discriminação onde a lei não a permite. Muito menos em se tratando de um direito social. Será que uns são mais "iguais" que os outros?

Ademais, vale destacar, mais uma vez, que a tese da desaposentação não trata de REVISÃO da aposentadoria gozada pelo Autor. E, dessa forma, não podemos falar em decadência. Desta forma, não falece o fundo de direito, podendo-se falar eventualmente em prescrição qüinqüenal das parcelas que antecederam a distribuição do feito, mas nunca em decadência do direito autoral.

Portanto, diante destes argumentos e fundamentos, espera seja deferida a desaposentação, independentemente de restituição dos valores percebidos como primeira aposentadoria, dado seu caráter alimentar.

Conforme elucidado em fundamentação, revela- se incorreta a decisão hostilizada, a despeito dos notáveis conhecimentos jurídico do nobre magistrado prolator da mesma, o qual dessa feita não agiu com o costumeiro rigor.

Ante todo exposto, imprescindível se faz a REFORMA da r. decisão monocrática, para que seja a presente demanda julgada totalmente procedente para condenar o INSS a cancelar a aposentadoria concedida ao autor a partir do ajuizamento desta demanda, condicionada referida cessação à imediatamente seguinte concessão da nova, afastando-se desde já qualquer necessidade de devolução de valores percebidos à título de aposentadoria pelo segurado para que, assim, continuem Vossas Excelências aplicando a Lei, e distribuindo a lídima e necessária

J U S T I Ç A ! ! ! !

Santos, 03 de abril de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF