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21 de Junho de 2021

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO

O NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal instituída pela Lei no 8.029/90, representada pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, vem apresentar sua

C C O O N N T T E E S S T T A A Ç Ç Ã Ã O O à pretensão da parte autora, com fundamento no artigo 335 e seguintes do

Código de Processo Civil e demais normas aplicáveis ao caso, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

I – DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR

Pretende a parte autora a concessão/restabelecimento de benefício de auxílio- doença e/ou o benefício aposentadoria por invalidez, alegando estar incapacitada para o trabalho.

Em que pesem os argumentos declinados, os pedidos formulados na exordial não merecem acolhimento, uma vez que a parte autora não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção de qualquer dos benefícios, conforme se verá adiante.

II - DA PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

III – DO MÉRITO: DOS REQUISITOS PARA OS BENEFÍCIOS POSTULADOS

Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontram-se previstos na Lei no 8.213/91, nos arts. 42 e 59, respectivamente, dependendo de a caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva. Além disso, deve ser demonstrada a qualidade de segurado e o cumprimento da

carência, de acordo com o art. 26, III, c/c art. 39, I, todos da Lei no 8.213/9 1.

Dispõe o art. 59, in verbis :

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei , ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (Grifou-se)

Por sua vez, o art. 42 enuncia que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência , e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1o. A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico- pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2o. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” (Grifou- se)

A partir daí, verifica-se que, para fazer jus aos benefícios acima elencados, é mister o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) período de carência de 12 (doze) meses, salvo exceções (art. 26, II e 151 da

Lei no 8.213/91);

b) incapacidade:

b.1) temporária, na hipótese de auxílio-doença; ou b.2) total e permanente, no caso de aposentadoria por invalidez;

c) qualidade de segurado; e

d) não ter sido filiado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS –

portador da doença invocada, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Os itens acima são cumulativos, isto é, basta a ausência de um deles para que o benefício cuja concessão se pretende não seja devido.

Cumpre mencionar que a obrigatoriedade da realização de perícia médica adveio com a Lei no 9.032/95. E, nos termos da citada lei, cabe ao perito do INSS, após acurado exame do segurado, opinar sobre suas condições, ponderando a possibilidade de seu retorno ao trabalho.

Diante disso, analisando o acervo probatório produzido nos autos, pode-se concluir que na perícia médica foram realizadas essas ponderações, sendo, portanto, clara a total improcedência do pedido.

Por outro lado, para se discutir se esse ato é acertado ou não em seu conteúdo, somente mediante a produção de nova prova técnica . Assim, na ausência de requisito fundamental, ou seja, uma nova prova pericial contrária à já produzida, fica latente a improcedência do pedido, não havendo direito a qualquer dos benefícios vindicados.

Cumpre observar que o exame médico feito por médico-perito do INSS é ato administrativo , dotado, portanto, de presunção de legitimidade . Com efeito, em virtude dessa presunção juris tantum , bem como da legislação que determina que a incapacidade deve ser comprovada dessa maneira, para desconstituir o exame realizado pela autarquia ré não são admissíveis laudos ou exames produzidos por médicos particulares. O que se faculta é o acompanhamento do exame oficial por médico da confiança do segurado.

A decisão do INSS é um ato administrativo, que tem presunção de legitimidade, de modo que só pode ser afastada por robusta e conclusiva prova em sentido contrário. Hely Lopes Meirelles, a respeito, verbera:

Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da administração, que, nos Estados de Direito, informa a atuação governamental 1 .

Assim, não resta demonstrada a incapacidade laboral da parte autora, de maneira que, dada a presunção supracitada, tem-se que deverá comprovar, mediante prova técnica, eventual equívoco do exame realizado no âmbito administrativo.

Insta esclarecer, ainda, que os requisitos CARÊNCIA e QUALIDADE DE SEGURADO só podem ser aferidos na remota hipótese de o laudo pericial judicial apontar incapacidade, pois dependem da fixação da DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE para serem analisados, razão pela qual NÃO SÃO INCONTROVERSOS. Contudo, desde já, vale tecer as considerações a seguir.

Quanto à carência, cumpre esclarecer que a lei exige um mínimo de 12 (doze) contribuições, salvo exceções (art. 26, II e 151 da Lei no 8.213/91). E o art. 24, parágrafo único, estabelece que “havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido .

Em relação ao período de graça, o art. 15, II, da Lei Federal no 8.213/1991 fixa que “mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições , o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração” .

E o art. 15, § 4o, prevê que “a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos” .

Ressalte-se ainda que, caso a comprovação da qualidade de segurado e carência venham através de contribuições na alíquota de 5% do salário mínimo, o requerente deverá comprovar o cumprimento dos requisitos que permitem a realização deste tipo de contribuição, comprovação esta que fica desde já requerida na peça de bloqueio.

III – DA CONCLUSÃO

Ante o exposto , o INSS requer:

a) que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos, com a condenação da parte autora nos consectários da sucumbência;

b) face ao princípio da eventualidade, se outro for o entendimento desse respeitável juízo, requer:

i. que a data de início do benefício seja fixada a partir da intimação do INSS sobre a perícia médica judicial;

ii. que reste consignada a necessidade de a parte autora ser submetida a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência do estado de incapacidade, consoante prescrito no art. 101 da Lei no 8.213/91;

iii. que, na hipótese de incapacidade temporária, seja fixada a data de cessação do benefício concedido judicialmente (DCB), conforme RECOMENDAÇÃO CONJUNTA CNJ/AGU/MTPS No 1 DE 15.12.2015[ 1 ];

iv. que se reconheça e declare a prescrição quinquenal de eventuais diferenças devidas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação;

v. que os juros e a correção monetária sejam aplicados na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.

Por fim, lembrando-se que o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte demandante, caso haja pedido da parte autora e realização de prova pericial em juízo, o INSS apresenta, desde já, por economia processual, o rol de quesitos em anexo.

Termos em que pede deferimento.

Barra Mansa/RJ, data do protocolo

Nome

Procuradora Federal

1 Disponível em http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3060

QUESITOS PARA A PERÍCIA MÉDICA

a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia.

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s)/incapacidade.

d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.

e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.

f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstias (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).

i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

j) Incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o (a) periciado (a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?

n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?

o) O (a) periciado (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?

p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?

q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.

r) Pode o perito afirmar se existe qualquer indício ou sinais de dissimulação ou de exacerbação de sintomas? Responda apenas em caso afirmativo.