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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Recurso - TRF03 - Ação Compensação - Apelação / Remessa Necessária - de Padtec contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: PADTEC S/A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO , representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 12, inciso V, da Lei Complementar n.º 73/93), por intermédio do seu Procurador que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1030 , c/c artigos 219 e 183 , todos do Código de Processo Civil , apresentar suas CONTRARRAZÕES ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2022

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELSO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

Pela Recorrida,

União Federal

Insurge-se o Recorrente, por meio da interposição do presente Recurso Extraordinário, com fulcro no artigo 102 , inciso III , alínea a , da Constituição Federal , contra v. acórdão que negou provimento ao seu apelo, denegando o pleito de exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo de suas próprias contribuições. Em apertada síntese, o Recorrente pleiteia a aplicação do quanto decidido no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(Tema 69), contestando o conceito de receita bruta dado pela legislação para o cálculo dessas contribuições, o qual seria inconstitucional.

Ocorre, porém, que tais assertivas não encontram respaldo na Constituição e na jurisprudência do STF, de modo que o presente recurso não merece prosperar.

1. DISTINGUISHING PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 AOS TRIBUTOS DIRETOS, ENTRE ELES O PIS E A COFINS

Alega o Recorrente que a ratio decidendi do RE 00.000 OAB/UF(Tema 69), no qual restou decidido que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins" seria aplicável ao presente caso, de modo que da base de cálculo do PIS e da COFINS deveriam ser subtraídos os valores referentes a essas mesmas contribuições. O cerne da questão está em analisar se há distinção ou similitude entre o ICMS (OU QUALQUER TRIBUTO INDIRETO), ordinariamente incidente nas operações comerciais, e os tributos diretos, como o PIS e a COFINS, suportados pelo contribuinte, incidentes sobre a receita bruta, que são repassados ao consumidor final ou intermediário no preço do produto, mas dele não se podendo destacar.

Primeiramente é preciso esclarecer que no RE 00.000 OAB/UF, o STF não fez qualquer consideração que tenha alterado seu já sedimentado conceito de receita bruta, bem como não procedeu a qualquer análise sobre o preceito legal do art. 12 do Decreto-lei

n. 1.598/77. A Corte apenas abordou uma questão muito específica, referente ao ICMS, o qual têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF), evento econômico que comporta a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria no momento da constituição da obrigação tributária. Em virtude dessa especificidade, restou decidido que imposto estadual faturado deve ser excluído do conceito de receita bruta, dado ser mero ingresso de caixa. Em momento algum, a Suprema Corte indicou que outras espécies tributárias deveriam ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também não é possível, de modo algum, inferir do julgado em comento que o STF teria reduzido o conceito de receita bruta àquele contabilmente denominado de receita líquida. Em resumo: o Pretório Excelso JAMAIS tratou de excluir do conceito de receita bruta (ou faturamento) todo e qualquer tributo suportado pelo contribuinte!

Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal , seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RE 00.000 OAB/UF, seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RE 00.000 OAB/UF, no sentido da existência de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins", teve como premissa "o regime da não cumulatividade [...], conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por

este Supremo Tribunal Federal".

Não por outra razão, consta expressamente do voto da Relatora, Min.

CÁRMEN LÚCIA, naquele paradigma que culminou com a fixação da tese no TEMA 69 que se

pretende aplicar por extensão, que:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições .

Portanto, ainda que não no mesmo momento , o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido .

...

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS . Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública .

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada

com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e

da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas

da empresa cuja titularidade seria do ente tributante, desde logo destacados na nota ou

fatura. Não há aqui qualquer dúvida de que o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do

PIS/COFINS porquanto reputou o tributo, indireto , como mero trânsito contábil do

contribuinte, mas de titularidade do ente tributante.

Nesse sentido, voto da lavra do Min. RICARDO LEWANDOWSKI:

E está-se diante de um fenômeno que o grande, eminente tributarista Roque Carrazza denomina de "mero trânsito contábil". É um simples trânsito contábil, não ingressa no patrimônio da empresa, do contribuinte.

Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi manejado aqui hoje nesta Sessão de que o contribuinte teria uma disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte.

Vê-se, na espécie, que não há qualquer correlação entre os tributos que

incidem sobre a receita bruta e, portanto, diretos , com a ratio decidendi do tema 69.

Primeiro, porque esses sequer, tecnicamente, compõem o conceito de receita bruta para

serem excluídos, não havendo o mero trânsito contábil do valor, como no ICMS, tributo

indireto e destacado (e que incide sobre outra grandeza, diga-se de passagem). Na

realidade, no caso das contribuições em comento não há translação propriamente dita do

encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial

para o consumidor de fato, de modo que os valores, inegavelmente compõe a receita bruta

do contribuinte. Essa diferenciação é bem explicada pelo Ministro Fux em julgado de sua

relatoria no STJ:

Comparando-se o PIS e a COFINS, cobrados nas contas telefônicas, com os tributos do exemplo (ICMS e IPI), vê-se que essas duas contribuições sociais não têm determinação em lei nem de serem computadas no preço final cobrado do consumidor e nem de serem destacadas na nota fiscal, individualmente, prestação a prestação, conta a conta, como ocorre com o ICMS e com o IPI. E isto exatamente porque o PIS e a COFINS, diversamente do ICMS e do IPI, não incidem diretamente sobre o fornecimento do serviço ou a venda de bens, individualmente, operação a operação ou prestação a prestação, consumidor a consumidor, muito menos têm, ditas contribuições, o preço do bem ou serviço como base de cálculo, o que demonstra que a conformação jurídica dessas contribuições é muito diversa daquela de ICMS e IPI.

Ademais, o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento como receita bruta em sua forma global e não operação a operação ou prestação a prestação, usuário a usuário, embora a demandada ilegalmente faça incidir sobre o valor da tarifa, realidade que é diferente da receita bruta, e o faça também ilegalmente de forma individualizada, prestação a prestação, em relação a cada usuário.

Lembre-se que a receita bruta inclui a receita das tarifas, a receita de aplicações financeiras, e demais receitas de fontes outras, de modo que o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita da prestação do serviço de telefonia, objeto social da demandada.

Noutros termos, o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita operacional, mas incidem também sobre a receita não-operacional. Portanto, a sistemática de cobrança adotada pela ré não encontra respaldo em nenhuma disposição das leis que regulam esses dois tributos e muito menos encontra amparo no sistema jurídico vigente.

Assim, PIS e COFINS não podem ser confundidos com ICMS e IPI , tanto com relação a seus fatos geradores como com relação às suas bases de cálculo e suas sistemáticas de cobrança . (RECURSO REPETITIVO, REsp 976836 / RS, Min. Relator Luiz Fux, data de julgamento 05/10/2010).

Portanto, com facilidade, pode-se depreender da própria ratio decidendi do

julgamento do RE 00.000 OAB/UF, que o STF delimitou claramente o alcance de sua decisão ao

ICMS, em razão de suas específicas formas de incidência e apuração, restando evidente a

absoluta impossibilidade de extensão dessa tese aos tributos diretos, em especial aqueles

que incidam sobre a receita bruta.

Imperioso registrar, desde logo, que há expressa menção da legislação de que

se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (§ 5º do art. 12 do Decreto-Lei

1.598/77), excetos os "não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou

contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero

depositário" ( § 4º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77), que é o caso do IPI e dos tributos

cobrados pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário. Isso, contudo, implica no

fato de que os tributos incidentes sobre a receita bruta observam a mesma base de cálculo,

incidindo de forma simultânea e não sucessiva, o que, inclusive, torna inexequível a exclusão

de um sobre o outro, senão para obtenção da receita liquida.

Por essa razão é que se defende que não estão os tributos que incidem sobre

a receita bruta "nela incluídos", mas simplesmente não podem ser dela excluídos, sob pena

de trilharmos o caminho do cálculo da receita líquida , diminuindo e violando a base de

cálculo prevista na legislação e autorizada constitucionalmente.

Exemplificativamente, teríamos:

Dados de uma nota fiscal:

- quantidade: 20;

- preço unitário: $ 500;

- valor total dos produtos: $ 10.000;

- IPI (10%): $ 1.000

valor total da nota fiscal: $ 11.000.

Alíquotas:

- PIS: 1,65%;

- Cofins: 7,6%;

- CPRB: 1,5%.

Receita bruta = $ 10.000 (não inclui o IPI, conforme o § 4º do art. 12 do DL nº 1.598/1977, mas inclui o PIS, a Cofins e a CPRB, conforme o § 5º do mesmo dispositivo legal).

PIS = $ 10.000 x 1,65% = $ 165 (caput e § 1º do art. da Lei nº 10.637/2002).

Cofins = $ 10.000 x 7,6% = $ 760 (caput e § 1º do art. da Lei nº 10.833/2003). CPRB = $ 10.000 x 1,5% = $ 150 (art. da Lei nº 12.546/2011).

Receita Bruta ............... 10.000

(-) PIS S ........................... (165)

(-) Cofins ....................... (760)

(-) CPRB ....................... (150)

(=) Receita Líquida ....... 8.925

Inegável, pois, a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do

quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF(TEMA 69) à hipótese dos tributos diretos, incidentes

sobre a receita bruta, questão absolutamente estranha às razões de fixação da tese no sentido da "exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS".

Arremate-se, por pertinente, solapando argumento raso que

costumeiramente tem se suscitado nas mais variadas e criativas teses expansionistas do

TEMA 69: a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo.

Aqui, há que se reconhecer que não há fundamento válido a essa

interpretação do quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF, ao contrário, há sim manifestação

expressa no sentido contrário: de que não se estava a reconhecer a impossibilidade de

cobrança de tributo sobre tributo ou da exclusão dos custos da base de cálculo do PIS e da

COFINS. O que conduziu o julgado foi a peculiaridade do regime do ICMS enquanto tributo destacado e supostamente "não faturado", cujo valor seria recebido à guisa de depósito e mero trânsito até a entrega ao ente titular do montante.

Nesse sentido, voto da lavra do Min. LUIZ FUX:

"E eu verifico, em primeiro lugar, Senhora Presidente, que afastar, pelo menos para mim, essa nuvem e esse fantasma, que nós aqui não estamos discutindo se é possível incidir tributo sobre tributo , na minha ótica. O que nós estamos discutindo aqui é acepção constitucional do faturamento, tal como encartado no artigo 195, inciso I.

...

Eu não estou dizendo que tributo não pode incidir sobre tributo. Isso é uma técnica nossa, é uma técnica universal. Há pareceres aqui onde se demonstra que, no mundo inteiro, é possível tributo sobre tributo . O que nós estamos analisando aqui é como se faz a exegese de uma expressão constitucional, a ponto de respeitar-se os limites do poder tributário do Estado.

Seja sob o prisma da peculiaridade do tributo excluído (indireto e não direto), seja pela faceta da não-inclusão dos tributos que incidam sobre a receita bruta sobre ela mesmo, mas apenas a sua não"exclusão"pela legislação, seja, finalmente, pelo fato de não restar assentado pelo STF a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, resta manifestamente demonstrada a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 00.000 OAB/UF(TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto.

2. DO MÉRITO

2.1. DO CONCEITO LEGAL E CONTÁBIL DE RECEITA BRUTA E DE RECEITA LÍQUIDA

Inicialmente, cumpre tecer algumas breves considerações acerca do conceito legal de receita bruta e, a partir dela, a forma de incidência dos tributos cujo fato gerador seja referida grandeza econômica. O conceito de receita bruta é aquele do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Assim, em consonância com as regras contábeis incidentes e a legislação

tributária, tanto antes da vigência da Lei 12.973/14, quanto atualmente, não se cogita de

exclusão dos tributos pagos do conceito de receita bruta, ao menos como regra, limitando-

se a exclusão à excepcional hipótese em que o tributo não cumulativo seja cobrado de forma

destacado, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não

integre o valor da mercadoria ou do serviço (v.g . o IPI - caso em que o vendedor figura como

verdadeiro depositário - e o ICMS - quando cobrado pelo vendedor na condição de

substituto tributário).

Agregou-se às exceções o entendimento firmado no RE 00.000 OAB/UF(TEMA

69), intimamente relacionado à natureza de tributo indireto do ICMS, que culminou na

fixação da tese no sentido da"exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS".

No mesmo sentido, tomando-se de empréstimo a legislação do imposto de

renda, no regime de tributação pelo Lucro Presumido, que é bem mais simples como se

ressaltou, basta tomar um percentual previsto na lei, podendo variar de 1,6% a 32%,

dependendo da atividade desenvolvida pelo contribuinte, e aplicá-lo sobre a receita bruta,

para se chegar ao Lucro Presumido, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse regramento está

disciplinado nas Leis 9.249/95; 9.250/95, e 9.430/96, conforme abaixo especificado, e no art.

518 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-Lei 3.000/99), in verbis :

Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o § 7º do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. e 25, e inciso I).

Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a definida no art. 224 e seu parágrafo único.

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 1º):

I - um inteiro e seis décimos por cento, para atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento para a atividade de prestação de serviço de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens, imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza. § 2º No caso de serviços hospitalares aplica-se o percentual previsto no caput.

§ 3º No caso de atividades diversificadas, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 2º).

§ 4º A base de cálculo trimestral das pessoas jurídicas prestadoras de serviços em geral cuja receita bruta anual seja de até cento e vinte mil reais, será determinada mediante a aplicação do percentual de dezesseis por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).

§ 5º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às pessoas jurídicas que prestam serviços hospitalares e de transporte, bem como às sociedades prestadoras de serviços de profissões legalmente regulamentadas (Lei no 9.250, de 1995, art. 40, parágrafo único).

§ 6º A pessoa jurídica que houver utilizado o percentual de que trata o § 5o, para apuração da base de cálculo do imposto trimestral, cuja receita bruta acumulada até determinado mês do ano-calendário exceder o limite de cento e vinte mil reais, ficará sujeita ao pagamento da diferença do imposto postergado, apurado em relação a cada trimestre transcorrido.

§ 7º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a diferença deverá ser paga até o último dia útil do mês subseqüente ao trimestre em que ocorreu o excesso.

O art. 224 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-Lei 3.000/99 - cuja redação se encontra parcialmente superada pela Lei 12.973/14), citado no art. 519, assim dispõe:

Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).

Imperioso registrar, desde logo, que há expressa menção da legislação de que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, excetos os" não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário ". Isso, contudo, implica no fato de que os tributos incidentes sobre a receita bruta observam a mesma base de cálculo, incidindo de forma simultânea e não sucessiva, o que, inclusive, torna inexequível a exclusão de um sobre o outro, senão para obtenção da receita liquida .

Como já consignado no tópico relativo à evidente distinção da tese com aquela debatida no no RE 00.000 OAB/UF(TEMA 69) sequer é tecnicamente adequado dizer que estão os tributos que incidem sobre a receita bruta"nela incluídos", mas simplesmente não podem ser dela excluídos, sob pena de trilharmos o caminho do cálculo da receita líquida, diminuindo e violando a base de cálculo prevista na legislação .

De fato, o que se pretende é não excluir, mas DEDUZIR encargo tributário (ou custo) do conceito de receita bruta, porquanto os tributos diretos são agregados ao preço ou absorvidos ao longo do processo produtivo, restando evidente que, senão estiver criando benefício fiscal não previsto em lei, o pleito objetiva tomar a receita líquida como se bruta fosse, alterando-se o conceito privado na seara tributária, o que vedado pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela

Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A bem da verdade, a procedência da demanda impõe que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 12, § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 (na redação que lhe foi dada pela Lei 12.973/14); todavia, não há qualquer dispositivo constitucional a corroborar esse entendimento, como será demonstrado nos tópicos a seguir.

2.2. A RECEITA BRUTA COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NA LEGISLAÇÃO E NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Esclarecido o conceito legal e contábil de receita bruta é importante rememorar a legislação e jurisprudência constitucional sobre tema, de modo a confirmar que o STF, de longa data, reconhece tal conceito como constitucional, não exigindo a exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo.

Sobre a COFINS, o texto original da Constituição preceituava, no art. 195, I, a contribuição dos empregadores sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. A contribuição sobre o faturamento denominou-se COFINS. Já a contribuição ao PIS, instituída pela Lei Complementar 7/1970, também incidia sobre a grandeza econômica - faturamento - por ocasião da promulgação da Constituição, tendo sido recepcionada expressamente pelo art. 239 do Texto Maior.

No julgamento dos RREE (00)00000-0000e (00)00000-0000, ainda alusivos ao extinto FINSOCIAL, o STF atribuiu à expressão faturamento, contida no inciso I do art. 195 da Constituição, o significado de receita bruta, tal qual definida pelo Decreto-Lei 2.397/86: a receita auferida com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços. Posteriormente, a Suprema Corte investigou o conceito constitucional de faturamento, base de cálculo da contribuição para a COFINS e para o PIS, na Ação Declaratória de

1 Rel. min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 18.11.1992, DJ 20.8.1993,

p. 16322.

Constitucionalidade - ADC 1, sob a relatoria do Ministro Moreira Alves. A controvérsia posta,

no controle concentrado, dizia respeito à constitucionalidade, dentre outros dispositivos, do

art. da LC 70/91, que objetivou tracejar a conceituação do vocábulo faturamento, para

fins de se permitir a incidência da contribuição que se estava criando, no caso, a COFINS. Eis

a redação do dispositivo impugnado:

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no

documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos

incondicionalmente.

Bastante esclarecedor, nesse contexto, o voto proferido pelo Ministro

Moreira Alves, do qual se extrai a conceituação de faturamento pressuposta pelo art. 195, I,

da Constituição, no entendimento inicial da Suprema Corte:

Trata-se, pois, de contribuição social prevista no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal que se refere ao financiamento da seguridade social mediante contribuições sociais dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Note-se que a LC n. 70/91, ao considerar o faturamento como ‘a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços ‘coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36).

No aludido julgado, o STF, a uma só voz, confirmou que, para efeitos fiscais,

compreendia-se como faturamento a receita bruta da venda de mercadorias ou da

prestação de serviços. Restou assentado, outrossim, que a regulação de todas as

2 Rel. min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ acórdão min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 16.12.1992, DJ 2.4.1993,

p. 5623.

contribuições para a Seguridade Social era matéria da competência do legislador ordinário, dispensando-se a necessidade de lei complementar, pois não incidia a hipótese do § 4º do art. 195 da Constituição (competência tributária residual para instituição de contribuições).

Com apoio no entendimento da Suprema Corte, foi editada a Lei 9.718/98, que pretendeu dar tratamento legislativo conjunto para a COFINS e para o PIS, relativamente a suas bases de cálculo e a seus fatos geradores. Todavia, posteriormente, foi decretada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º do diploma legislativo, nos autos dos RREE (00)00000-0000e (00)00000-0000(julgados em conjunto com este os RREE 357.950 e 358.273), sob a relatoria, respectiva, dos Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio.

O ponto nevrálgico da questão jurídica debatida naqueles recursos extraordinários era o enunciado do § 1º do art. da Lei 9.718/98:"Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas".

Em 20 de dezembro de 1998, aproximadamente um mês após a publicação da Lei 9.718/98, promulgou-se a Emenda Constitucional 20, a qual alterou a redação do inciso I do art. 195 da Constituição e acrescentou nova base de cálculo às contribuições sociais: a receita. Assim, do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada, nos termos da discriminação nas alíneas a, b e c do inciso I do art. 195, da Constituição, as contribuições sociais têm as subsequentes hipóteses de incidência: (a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (b) a receita ou o faturamento ; e (c) o lucro.

A Suprema Corte, porém, entendeu indevida a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, realizada pelo referido art. , § 1º, da Lei 9.718/98, ao conceituar o faturamento (receita bruta) como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, além do conceito consagrado na sua jurisprudência que preconizava ser o faturamento a

3 Tribunal Pleno, j. 9.11.2005, DJ 1º.9.2006, p. 19.

receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. No entender do Supremo Tribunal Federal, se a Emenda à Constituição 20/98 tivesse sido promulgada em 26 de novembro de 1998, um dia antes da publicação da Lei 9.718/98, não haveria dúvida alguma acerca da idoneidade constitucional do § 1º do art. dessa Lei.

Naqueles recursos extraordinários, considerou-se o faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias ou da prestação de serviços; isto é a receita operacional, relacionada com o objeto social ou ramo de negócio da pessoa jurídica. Por isso, as atividades não-típicas - aquelas sem correspondência à empresa (aqui na acepção do direito empresarial) desenvolvida pela pessoa jurídica - não poderiam ser objeto de incidência do PIS e da COFINS, ao menos, sem que houvesse lei posterior à Emenda à Constituição 20/98.

Sob a égide da outorga de competência tributária sobre a receita, foram editadas as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, dispondo sobre o PIS e a COFINS, respectivamente, no regime não cumulativo:

Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Lei nº 10.833/2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Como se divisa, com aporte constitucional, nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, a base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a totalidade da receita bruta auferida pela pessoa jurídica , não se resumindo, pois, ao produto direto das vendas e serviços, ou seja, ao conceito de faturamento em seu sentido estrito . Em verdade, entende-se a receita como abrangente ao faturamento, dada a sua definição como a totalidade da exploração da

atividade-fim e de outras fontes pelo contribuinte.

Atualmente, a regência do PIS/COFINS foi modificada pela Lei 12.973/14, a

qual alterou os diplomas legais mencionados, passando a dispor:

Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Lei nº 10.833/2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

Igual alteração ocorreu no regime cumulativo do PIS/COFINS, previsto no art.

3º da Lei 9.718/98:"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita

bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 ".

Após a edição da Lei 12.973/14, a base de cálculo do PIS e da COFINS

permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único

destaque é que as leis remetem ao Decreto-Lei 1.598/77 para dali buscar o conceito de

receita bruta, mas sem deixar de consignar que todas as demais receitas auferidas compõem

a base de cálculo do PIS/COFINS.

Pela sucessão legislativa, percebe-se ter a base de cálculo do PIS/COFINS evoluído, inicialmente, do faturamento, assim entendido como o produto da exploração do objeto social (receita operacional), para a receita bruta, na qual se incluem tanto o preço das mercadorias e da prestação de serviços quanto outras receitas auferidas pelos contribuintes .

Entretanto, o STF, no RE 00.000 OAB/UF, mencionado inúmeras vezes nesta peça, fixou a tese no sentido de que"o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins". O entendimento judicial foi construído sobre a premissa de que" o regime da não cumulatividade [...], conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal ".

No voto da relatora, colhe-se parecer de Nomeargumentando que o conceito de faturamento ou receita guarda relação com o conceito de receita pública do direito financeiro. Tudo o que ingressa nos cofres públicos constitui entrada, mas nem tudo é receita pública. Só é receita pública a entrada que se integra ao patrimônio público sem qualquer reserva. Analogamente, o valor do ICMS da operação própria, por apenas ingressar no caixa da empresa para ser posteriormente repassado ao ente tributante, não poderia ser considerado receita ou faturamento.

É nessa conjuntura que se diz ter o STF, no Tema 69, mesmo sob a égide da Emenda à Constituição 20/98, desenhado um conceito restrito de receita bruta, para fins de incidência do PIS/COFINS. Por esse conceito, os valores que apenas transitam contabilmente pela empresa, como é o caso do ICMS, não são considerados como elemento integrante da receita, para fins de outorga da competência tributária pelo art. 195, I, b, da Constituição. Isto, obviamente, não engloba os valores referentes ao próprios PIS e COFINS, dados que eles não"transitam"contabilmente pela empresa, mas resultam, diferentemente da incidência direta sobre a receita bruta, a qual como já aqui apontado, abarca todas as receitas do contribuinte. Essa é grandeza econômica sobre a qual deve incidir o PIS e a COFINS, a qual é reconhecida em remansosa jurisprudência do STF e do STJ.

2.3. DA FALÁCIA ACERCA DO"CÁLCULO POR DENTRO"DO PIS E DA COFINS E DA INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Um ponto que também precisa aqui ser esclarecido é a impropriedade e o equívoco de se afirmar que a atual sistemática de cálculo e recolhimento do PIS e da COFINS teria optado pelo chamado"cálculo por dentro", o que, por sua vez resultaria em ofensa ao princípio da capacidade contributiva (Art. 145, § 1º, CF).

Como já afirmado aqui inúmeras vezes, o PIS e a COFINS não são elementos que compõe ou deixam de compor sua própria base de cálculo, simplesmente porque eles apenas surgem, como valores devidos ao Fisco, após a sua incidência sobre a receita bruta. Dito de outro modo, o PIS e a COFINS não formam a receita bruta, mas apenas surgem após sua aferição, por meio da incidência das respectivas alíquotas. Trata-se de um evento posterior, que nada relaciona com a apuração da base de cálculo, qual seja, a receita bruta.

A tese do"cálculo por dentro"dessas contribuições, que não encontra respaldo legal, constitucional ou jurisprudencial, busca, na realidade, por meio de um malabarismo jurídico, equiparar os valores pagos a título de PIS e COFINS aqueles referentes ao ICMS e, assim, afirmar que eles não podem ser computados para fins de apuração da receita bruta. Tal equiparação carece de fundamentação por três motivos. Os dois primeiros, já amplamente abordados aqui, referem-se à diferença da natureza jurídica dessas duas espécies tributárias (tributo indireto X direito), as quais possuem sistemática de apuração e cobrança completamente distintas, bem ao conceito de receita bruta, o qual é amplamente reconhecido na jurisprudência do STF. O terceiro motivo e que tem grande importância neste tópico é o simples fato de que o ICMS antecede a apuração da receita bruta. Como já explicado exaustivamente o ICMS incide, grosso modo, de forma individualizada a cada operação de venda, havendo a transferência jurídica do encargo tributário, sistemática essa que o caracteriza como mero ingresso que transita pelas contas do contribuinte sem, no entanto, a ele lhe pertencer. O PIS e a COFINS, como também já demonstrado aqui, não existem no mundo jurídico até que seja apurada a receita bruta do contribuinte. Tais exações não se referem a uma operação específica de venda ou circulação de mercadorias, não antecedem a receita bruta e, portanto, não podem ser" excluídas da própria base de cálculo "

Não há como deduzir da receita bruta valores que sequer existem antes de seu cálculo e ainda mais sem expressa previsão legal ou constitucional nesse sentido! Isso, como já apontado nesse petitório, configuraria ofensa ao Art. 110 do CTN! Aqui um paralelo com o imposto de renda é bastante ilustrativo, dado também se tratar de um tributo direto que incide sobre um resultado contábil do contribuinte. Aplicando-se o raciocínio por trás da"tese da exclusão do PIS e da COFINS da própria base de cálculo", dever-se-ia também excluir o imposto de renda de sua própria base de cálculo, sob a esdrúxula alegação de que o valor pago a esse título diminuiria a capacidade contributiva da empresa. Chegar-se-ia a uma situação non sense , na qual quanto maior o imposto inicialmente a pagar, maior seria a dedução da base de cálculo e, por consequência, menor imposto final a pagar, o que distorceria todo sistema constitucional, com grave ofensa ao princípio da capacidade contributiva . Além disso, tal" redução "da base de cálculo do imposto de renda implicaria em uma dedução não autorizada legalmente, o que resultaria em uma ofensa ao princípio da legalidade tributária. Obviamente ninguém defenderia essa tese, haja vista o absurdo que ela representa. Apesar de óbvio é preciso deixar claro: o imposto de renda apenas surge após a apuração do lucro e não antes dele. Não há cálculo por dentro do imposto de renda e o fato de parte do lucro ser destinado ao pagamento do imposto renda não retira de tais valores sua natureza de lucro e, portanto, base economicamente tributável para fins desse tributo. Esse exemplo demonstra quão infundada é a tese do recorrente e que não há base jurídica para se falar em exclusão do PIS e da COFINS da própria base de cálculo.

Nesse ponto é preciso ressaltar que a jurisprudência do STF sobre o imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido é clara no sentido de que o fato de determinada grandeza tributária servir ao pagamento de determinado tributo não transmuta a sua natureza jurídica. Isso restou expressamente consignado decisão em que o

STF julgou plenamente constitucional a proibição de deduzir a CSLL da base de cálculo do IRPJ 5 :

Para formação da renda, de modo a atrair a incidência do IRPJ, é irrelevante a circunstância de o acréscimo patrimonial ou o saldo positivo ter sido consumido ou não, antes ou depois da apuração. Também é irrelevante a circunstância de parte da renda tornar-se vinculada ao adimplemento de uma dada obrigação , de modo a fixar destinação específica para o montante. Nos termos da compostura constitucional e de normas gerais aplicáveis ao tributo, o IRPJ incidirá no momento em que verificada a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, sem que se cogite, em qualquer hipótese, do destino que posteriormente será dado aos valores. Toda disponibilidade econômica ou jurídica, cujo produto caracteriza o lucro real, é expressa em termos de moeda. A circunstância de uma parte daquela quantia em moeda ser utilizada para solver uma obrigação, ainda que tributária, não descaracteriza o respectivo valor como renda ou lucro real, no momento em que auferido . O quadro em exame é nitidamente marcado por dois momentos distintos. No primeiro deles, o contribuinte recebe um fluxo de novas riquezas que, após a devida apuração, representará ou não renda. Posteriormente, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor terá de ser destinada aos cofres públicos.

[...]

Não há, portanto, dupla tributação ou incidência do IRPJ sobre a CSLL. O valor que deve ser pago a título de CSLL não deixa de ser lucro ou renda para o contribuinte, em razão da destinação que lhe será dada pelo contribuinte após a apuração de ambas as exações . (no Tema 75 de repercussão geral - RE 582.525/SP, Min. Relator Joaquim Barbosa).

Esse raciocínio é plenamente aplicável ao presente caso: o fato de parte da

receita bruta vir a ser usada para quitar tributos sobre ela incidentes, como é o caso do PIS e

da COFINS, não altera a natureza jurídica de tais parcelas, isto é, elas continuam sendo

receita bruta. O fenômeno tributário ocorre em duas fases nitidamente separadas:

primeiramente o contribuinte realiza o fato gerador, consistente no auferimento de receitas

bruta, em segundo lugar, surge o consequente tributário, qual seja o tributo a pagar. Essa

cisão procedimental em nada relaciona com uma suposta ofensa ao princípio da capacidade

contributiva como que fazer crer o recorrente.

5 Art. , caput, da Lei nº 9.316/1996:"O valor da contribuição social sobre o lucro líquido não poderá ser

Pelo contrário, a exclusão de tais valores da receita bruta é que ofenderia o princípio da capacidade contributiva. A Constituição deve ser lida de forma sistemática e integrada. O princípio da capacidade jurídica, previsto no art. 145, § 1 da Constituição Federal exige que cada um (pessoas físicas e jurídicas) arquem com os custos de manutenção do Estado e dos direitos por ela garantidos. Para isso ela elenca as grandezas econômicas que indicam existência de capacidade contributiva. Entre elas está a já aqui exaustivamente abordada receita bruta, prevista no art. 195, I da CF. A capacidade contributiva se revela justamente na escolha dessa grandeza econômica nos termos impostos pela Constituição e reconhecidos pelo STF. O princípio em comento é realizado na medida em que o PIS e o COFINS incidem sobre total de receitas auferidos pela pessoa jurídica, ou seja, a capacidade contributiva emerge da aplicação de suas respectivas alíquotas sobre a receita bruta. Excluir tais valores de suas próprias bases de cálculo, de modo a diminuir o tributo a pagar, é que resultaria ofensa ao princípio fundante do sistema tributário nacional e, por isso, não pode, nem deve ser chancelado pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido é preciso reconhecer que a Lei 12.973/14, ao alterar o § 5º do art. 12 do Decreto-lei 1.598/7, determinando que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", não inovou no ordenamento jurídico, possuindo efeito meramente declaratório . Essa norma apenas positivou para fins de determinação da receita bruta, a lógica subjacente ao Sistema Tributário Nacional, edevidamente consolidada na jurisprudência pelo STF, no sentido de que a receita bruta, grandeza constitucionalmente eleita para incidência do PIS e da COFINS, não pode ser reduzida pela pelos tributos que sobre ela incidem. Em outras palavras, a norma apenas concretiza no plano infraconstitucional o que a própria Constituição impõe, não podendo se afirmar que ela tenha alterado o ordenamento jurídico vigente. Ante e depois dela, o PIS e a COFINS não devem ser excluídos de sua base de cálculo, por simples imperativo constitucional e legal.

Portanto, há de se concluir que (1) não existe "cálculo por dentro do PIS e da COFINS"; (2) essas contribuições não antecedem, mas sucedem a apuração da receita bruta, de modo que não podem ser dela excluída; (3) o fato de parte dos valores da receita bruta ser usado para quitar os próprios tributos sobre ela incidentes não altera sua natureza jurídica, bem como não autoriza sua exclusão e consequente diminuição da base da cálculo dessas contribuições; (4) tal sistemática não representa qualquer ofensa ao princípio constitucional da capacidade contributiva.

3. PEDIDO

Ante o exposto e respeitosamente, vem a União Federal requerer a Vossas Excelências, inicialmente, o não conhecimento da irresignação, ou, o total improvimento do Recurso Extraordinário.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2022.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional