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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6104

Petição - Ação Restabelecimento contra União Federal

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07/01/2022

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 08/02/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Restabelecimento

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

17045 08/05/2019 12:59 agravo NomeComprovação de Interposição de Agravo

761

08/05/2019

Número: 5011341-49.2019.4.03.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

Última distribuição : 08/05/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Atos Administrativos

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AGRAVANTE)

Nome(AGRAVADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

59073 08/05/2019 12:54 Petição Inicial agravo instrumento Petição Inicial

512

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3º REGIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Ré: União

A UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de direito público interno, com sede em Brasília, Distrito Federal, por seu advogado "ex lege", integrante do quadro de carreira instituído pela Lei Complementar nº 73/93, vem, perante V. Exa., nos autos com referência em epígrafe, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, com PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL para suspender a decisão proferida em primeira instância, que determinou o restabelecimento de pensão civil, nos termos do art. 1015, I e IX, e seguintes do NCPC.

A causa originária tramita em autos virtuais, sendo, assim, dispensada a juntada de cópias dos mesmos, conforme prevê o NCPC.

Outrossim, ressalte-se que, em virtude de a agravante ser a União, não há que se falar em instrumento de mandato restando, assim, prejudicado o , preceito referente à parte final do art. 1.017, I, do CPC.

Consoante prevê o art. 1016, inciso IV, do CPC em vigor, informa-se que a representação judicial da União perante esse Eg. Tribunal é realizada, na forma do artigo , § 2º da Lei Complementar nº 73/93, pelo Procurador-Regional da União na 3a Região , Luiz Carlos de Freitas, com endereço na respectiva Procuradoria Regional da União da 3a Região.

A Agravada é representada pelo Advogado NomeFREITAS JULIÃO, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000.

Assim, requer seja recebido o presente recurso e, por se tratar de decisão suscetível de causar lesão grave , liminarmente seja-lhe deferida a tutela antecipada recursal, nos termos das razões anexas.

Santos, 08 de maio de 2019.

Nome

ADVOGADO DA UNIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Ré: União

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

I - SÍNTESE DO PEDIDO

Trata-se de ação judicial, com pedido de tutela antecipada, por meio da qual a autora pleiteia o reestabelecimento do pagamento de pensão por morte que vinha percebendo do erário, cessada pela União em observância ao julgamento do TCU sobre o tema.

Afirma-se, em suma, a requerente faz jus ao restabelecimento da pensão por morte em decorrência do falecimento de seu genitor, instituída nos termos do art. , II, a e parágrafo único, da Lei 3.373/58, por ser solteira e não ser ocupante de cargo público permanente .

A tutela antecipada foi concedida, mediante decisão assim lançada:

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/ 2a Vara Federal de Santos

AUTOR: Nome

Advogado do (a) AUTOR: Nome- 00.000 OAB/UF

RÉU: UNIÃO FEDERAL

D E C I S Ã O

Nome, com qualificação e representação nos autos, ajuizaram a presente ação, de rito ordinário, em face da UNIÃO, objetivando provimento jurisdicional, que determine que a ré proceda ao restabelecimento do pagamento da pensão por morte a seu favor, bem como o pagamento do saldo em atraso (prestações vencidas e vincendas).

Para tanto, aduz em síntese, se tratar de beneficiária de pensão por morte, em razão do falecimento de seu genitor, ADERBHAL BRASIL DE FARIAS, desde 14/05/1990.

Afirma que, à época da concessão, preencheu os requisitos exigidos pela Lei nº 3.373/58, que previa o direito ao recebimento da pensão, pela filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, cujo pagamento só seria interrompido na hipótese de exercício de cargo público permanente.

Alega haver recebido uma notificação, por meio da qual foi esta foi comunicada da decisão proferida no processo administrativo nº 10800.000.000/0000-00, que determinou a exclusão da pensão da autora na próxima folha de pagamento, sob o fundamento de que a beneficiária mantém união estável com o Sr. Rogério Avelino de Freitas.

Insurge-se contra a cessação do pagamento da pensão por morte, sob o fundamento de que a existência de união estável não constitui um empecilho à manutenção de referido benefício, nos termos da legislação de regência, sendo inadmissível a interpretação extensiva pelo órgão administrativo.

Juntou procuração e documentos. Requereu a concessão dos benefícios de Gratuidade de Justiça.

O exame do pedido de tutela antecipada foi diferido para após a vinda aos autos da manifestação da ré, assinalando-se a realização de sua citação oportunamente.

Regularmente intimada, a UNIÃO se pronunciou contrariamente ao deferimento do pedido de tutela antecipada.

Vieram os autos conclusos para apreciação de dito pedido.

É o relatório. Fundamento e decido.

Nos termos do artigo 300, "caput", do Código de Processo Civil de 2015, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo".

No caso vertente, estão presentes os pressupostos necessários à concessão de dita medida.

A pensão por morte foi concedida à parte autora, em razão do preenchimento dos requisitos previstos no artigo , da Lei nº 3.373/58. Confira-se o teor de referido dispositivo:

"Art 5º Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado:

I - Para percepção de pensão vitalícia:

a) a espôsa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos;

b) o marido inválido;

c) a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo;

II - Para a percepção de pensões temporárias:

a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez;

b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem enteados.

Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente".

Constata-se que referido dispositivo não prevê que a manutenção de união estável por parte da filha solteira e maior de 21 (vinte e um) anos constitua causa de interrupção do pagamento do benefício, assinalando, ainda, que a perda da pensão se daria somente na hipótese da pensionista ocupar cargo público permanente, o que não é a hipótese dos autos.

Pois bem, aplica-se "in casu" a seguinte regra hermenêutica: "onde a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo" ("ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus").

Portanto, incabível a interpretação extensiva, com a inclusão de requisito não previsto em lei, com o fim de restringir direito da parte.

Como se não bastasse, é cediço, que o entendimento jurisprudencial predominante é de que o regime jurídico da pensão por morte é definido e regido pela legislação vigente à época do óbito, aplicando-se o princípio do "tempus regit actum". Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Pensão. Dependente designada. Direito adquirido. Inexistência. Aplicação da legislação vigente à época do óbito do segurado. Precedentes.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a lei que disciplina o recebimento do benefício da pensão por morte é aquela em vigor à época do óbito do segurado.

2. Agravo regimental não provido" (RE 381.863-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli).

Por outro lado, por se tratar de benefício previdenciário, com caráter alimentar, imprescindível à subsistência, fica caracterizado o perigo de dano.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada , para o fim de determinar o restabelecimento do pagamento da pensão por morte a favor da parte autora, sendo que o pagamento do saldo em atraso será realizado após o trânsito em julgado da sentença, caso se sagre a autora vencedora da presente ação.

Manifeste-se a parte autora sobre o teor da contestação. Prazo: 15 (quinze) dias.

Int.

Em face dessa decisão é que se interpõe o presente recurso.

II - DO DIREITO

Conforme sustentado pela União na sua contestação, a autora foi notificada, por meio de Nota Técnica SEI nº 75/2018/SINPE/DIGEP/SAMF-SP/SPOA/SEMF, de 09/11/2018, acerca da auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União - TCU, em cumprimento a seu plano anual de fiscalização, que apontaram indícios de pagamento indevido da referida pensão.

Constatou a autoridade administrativa que a pensionista compartilha o mesmo endereço que o Sr. ROGERIO AVELINO DE FREITAS, pai de seu filho LUIZ FELIPE FARIAS DE FREITAS, nascido em 27/03/1994.

A coincidência de endereços foi verificada em bases cadastrais do Cadastro de pessoas físicas - CPF e Renach.

Dessa forma, a autora foi notificada para prestar maiores informações, bem como documentação apta a comprovar seu real estado civil, como certidões, comprovantes de endereço atuais e do período de nascimento do filho , entre outros.

Foi solicitado, adicionalmente, o preenchimento de Declaração Negativa de União Estável e do formulário encaminhado pelo TCU, ratificando ou acrescentando informações, se necessário.

Em sua defesa, a pensionista apresentou documentos cobrindo boa parte do período solicitado, argumentando, em sua manifestação, que a despeito de ela e o Sr. Rogério terem endereços cadastrados junto ao sistema da SRF de Cadastro de Pessoa Física - CPF e junto ao Registro Nacional de Carteira de Habilitação - RENACH, como sendo à Endereçomeramente à endereço para correspondências pela comodidade, por ser a moradia de seu filho , não se tratando de sua residência.

Para o Sr. Rogerio foram encaminhados, apenas, a Certidão emitida pela Justiça Eleitoral de Santos em 23/11/2018, de que o Sr. Rogério

Avelino tem domicílio eleitoral desde 18/09/1986, com endereço declarado à Endereço, Embaré. Para fins de comprovação do endereço atual, foi juntado aos autos proposta de negociação emitida pelo Banco Itaú, onde consta o endereço à Endereço, o qual confere com o cadastro da SRF. Encaminhou, ainda, comprovantes de residência de sua mãe, a Sra. Egídia Freitas, onde consta o mesmo endereço do Sr. Rogério, sugerindo que moram juntos.

No entanto, os documentos apresentados não foram suficientes para formar convicção de que não mantiveram união estável à época do nascimento do filho em comum , tendo sido aberto novo prazo para recurso.

Em consulta à pasta funcional da pensionista para confirmação das informações prestadas, constatou-se nos formulários anuais preenchidos pela mesma que nos anos de 2005 a 2007, 2010 e 2011, os endereços de residência declarados pela pensionista são à Rua Pedro Ivo , o mesmo apontado pelo TCU, que coincidiria com o do Sr. Rogério.

Ora, em 2005, Luis Felipe, filho da requerente, tinha apenas 11 anos , não sendo crível a informação de que este endereço era utilizado pela facilidade de recebimento de correspondências e privacidade.

Assim, é razoável concluir que a autora, após a percepção da pensão por morte de seu falecido genitor viveu em regime de união estável com o Sr. Rogério , pai de seu filho Luís Felipe.

Inobstante a regra de que a legislação que deve reger a pensão é aquela da data do óbito do servidor (no caso em questão, a Lei nº 3.3373/58), por se tratar de benefício que se protrai no tempo, deve a parte autora atender aos requisitos deflagradores da pensão.

Embora a autora insista na tese de que sempre manteve a condição de solteira, é fato notório que a mesma viveu em regime de UNIÃO ESTÁVEL, tanto é que, dessa união, nasceu seu filhos, tendo a autora dividido a mesma residência com o genitor de seu filho.

Com o advento da união estável, afasta-se qualquer direito à percepção de pensão por morte, na qualidade de filha maior solteira.

Com a união estável, perdeu a autora a condição de dependente do ex-servidor, não fazendo jus à pensão . Nesse sentido é a jurisprudência uníssona, conforme os julgados abaixo colacionados:

ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. FILHA SOLTEIRA.PERDA DA CONDIÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE DO PAI COM A PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO . 1. Hipótese de ação ordinária ajuizada visou restabelecer o pagamento da pensão por morte de servidor público a filha solteira com o reconhecimento da decadência do direito da Administração de anular ou revogar o ato que concedera tal pensão em favor da autora ao argumento de haver transcorrido mais de cinco anos do inicio do referido beneficio. 2. Não há que se falar em decadência do direito da administração em suspender a pensão por morte, tendo em vista que aos atos emanados do Tribunal de Contas da União, orgão de controle externo da Administração no exame da legalidade dos atos administrativos não se aplica o art. 54, da Lei nº. 9.784/99.Precedente do STF: (Pleno, MS 25256/PB, Relator: Min. CARLOS VELOSO, julg. 10/11/2005, publ. DJ: 24/03/2006, PÁG. 00007, decisão unânime). 3. De acordo com a jurisprudência do STF e dos demais Tribunais Pátrios, é a aplicável a pensão por morte, a lei vigente à época do óbito do seu instituidor. 4. No caso, como o genitor da autora falecera em 11 de maio de 1984, a Lei que regula a pensão por morte do mesmo é a Lei nº 3.373/58 que reconhecia, em seu art. , parágrafo único, a percepção de tal beneficio pelas filhas solteiras maiores de 21 anos desde que não ocupantes de cargo público caso em que ocorreria a perda da pensão. 5. É de se destacar que a própria autora reconhece que percebia a pensão por morte de seu companheiro (30/08/99), o que pressupõe no reconhecimento da União Estável, acarretando, assim, na perda da qualidade de solteira, já que aquela (União Estável) se equipara ao casamento. 6. Nesta circunstância, não faz mais jus a autora, à percepção da aludida pensão,de modo que não pode pretender cumular ambas as pensões. 7. Precedente deste Tribunal :Terceira Turma, AC480097, Relator: Des. Federal GERALDO APOLIANO, julg. 212/01/2010, publ. DJ: 25/02/2010, pág. 787, decisão unânime). 8. No que se refere aos honorários advocaticios, mantenho o valor arbitrado na sentença, qual seja, R$ 500,00. 9. Apelação improvida. ( AC 00040178320104058300, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::10/02/2011 - Página::101.)

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. LEI 3.373/58. FILHA MAIOR DE 21 ANOS, NÃO SOLTEIRA. CUMULAÇÃO COM PENSÃO POR MORTE DE EX-COMPANHEIRO. IMPOSSIBILIDADE . 1. Pedido de restabelecimento da paga de 'pensão por morte de genitor', suspenso pelo DNOCS, em virtude de percepção cumulada com o benefício de 'pensão por morte do companheiro' da Apelante . 2. A teor do Art. , parágrafo único da Lei nº 3.373 /1958, a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderia a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente. 3. Autora-Apelante passou a conviver em união estável com o ex-servidor, também do DNOCS, o Sr. IRACILDO ALVES MARTINS, Artífice de Est. De Obras e Metalurgia, de quem passou a receber 25% da cota de sua pensão por morte , conforme Declaração do DNOCS às fls. 15 e Portaria nº 307 DA/CRH, de 16 de setembro de 2005, às fls. 16. 4. Apelação improvida. (AC 200981000102282, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::14/07/2010 - Página::386.)

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. LEI 3.373/58. FILHA MAIOR DE 21 ANOS, SOLTEIRA E NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO POR MORTE DE

EX-COMPANHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ. DEVOLUÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Pedido de restabelecimento da paga de 'pensão por morte de genitor', suspenso pelo DNOCS, em virtude de ordem expressa do TCU, e de percepção cumulada com o benefício de 'pensão por morte do companheiro' da Apelante. 2. A teor do Art. , parágrafo único da Lei nº 3.373/1958, a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderia a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente. 3. Autora-Apelante que, antes do falecimento do respectivo genitor convivia em união estável com ex-servidor do Ministério da Fazenda, descaracterizando a sua condição de solteira. A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA JÁ SE POSICIONOU NO SENTIDO DE QUE A COMPANHEIRA POSSUI "STATUS LEGAL" SEMELHANTE AO DO CÔNJUGE, E NÃO TEM DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO 'PENSÃO POR MORTE DO FALECIDO GENITOR' .

4. Devolução dos valores recebidos pela Apelada, relativos ao lustro que antecedeu a data da instauração do PA nº 59400.005409/2008-18, referentes ao benefício 'pensão por morte do genitor', eis que as referidas verbas não foram recebidos de boa-fé, dado o fato da existência de união estável da Apelante com o falecido servidor Clóvis de Melo Calado, desde a data do falecimento do seu genitor. Apelação improvida. ( AC 200883000180372, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::25/02/2010 - Página::787.) (GRIFOS NOSSOS)

Os demais Tribunais Regionais Federais também se posicionam da mesma forma, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE DO PAI. LEI N.º 3.373/58. FILHA MAIOR DE 21 ANOS. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. PERDA DA CONDIÇÃO DE SOLTEIRA. EXCLUSÃO DE BENEFICIÁRIA. 1. O direito ao benefício de pensão por morte é regido pela legislação vigente à data do óbito, que na hipótese ocorreu em 1988. 2. A Lei 3.373/58 garantia o pensionamento apenas às filhas solteiras, maiores de 21 anos, sem cargo público permanente. Aplicação do parágrafo único do art. da Lei nº 3.373/58. 3. A união estável, de acordo com os artigos 226 da

Constituição Federal e 1723 do Código Civil de 2002, é reconhecida como entidade familiar, dela decorrendo todos os direitos e deveres oriundos do casamento. 4. O relacionamento de união estável mantido pela parte impetrante, não contestado nos autos e devidamente comprovado, eis que declarado pela própria pensionista/convivente causou a perda da condição de filha solteira, necessária para o recebimento da pensão por morte instituída pela Lei 3.373/58. 5. Na hipótese, considerando que a impetrante vive em união estável, a qual impõe um dever de assistência recíproca entre os companheiros, a necessidade do pensionista passa a ser suprida pelo seu cônjuge ou companheiro, desobrigando o Estado de proteger situação de vulnerabilidade que não mais persiste. 6. Apelação da parte impetrante não provida. ( APELAÇÃO 00411291920114013400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:05/08/2016 PÁGINA:.)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ACUMULAÇÃO DE PENSÕES ESTATUTÁRIAS TEMPORÁRIA E VITALÍCIA. LEI 3.373/58. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA. FILHA MAIOR SOLTEIRA. EXIGÊNCIA LEGAL DESCUMPRIDA. ATO NULO. ENUNCIADO 473 DA SÚMULA DO STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de restabelecimento de pensão que havia sido, anteriormente, concedida à Apelante, em razão do falecimento de seu genitor, mas que foi cancelada, eis que a mesma é beneficiária de pensão por morte do seu ex-companheiro. 2. O art. 226, § 3º da CRFB/88 estabelece que o instituto da União Estável se trata de entidade familiar, configurada na convivência duradoura, pública e contínua, com a intenção de constituir uma família, nos termos previstos no art. 1.723 do Código Civil. 3. A Lei 3.373/58 impõe, como condições para o recebimento da pensão temporária, que a filha maior seja solteira e não ocupe cargo público permanente. 4. In casu, trata-se de inquestionável relação de União Estável vivida pela parte autora. Assim sendo, não satisfaz a exigência legal de manter o estado civil de solteira, para recebimento da pensão temporária deixada pelo seu genitor. 5. O Princípio da Autotutela permite à Administração rever seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, anulando os atos ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos ao interesse público, nos termos do Enunciado nº 473 da Súmula do STF. 6. A p e l a ç ã o d e s p r o v i d a . ( AC 00495021620124025101, GUILHERME DIEFENTHAELER, TRF2 - 8a TURMA ESPECIALIZADA.)

ADMINISTRATIVO. PENSÃO TEMPORÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FILHA MAIOR SOLTEIRA. LEI N.º 3.373/58. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. UNIÃO ESTÁVEL. EQUIPARAÇÃO AO CASAMENTO. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDOS. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da procedência do pedido formulado pela autora em sua petição inicial, no que diz respeito ao direito ao restabelecimento de pensão por morte de seu pai, JUVENTINO MINERVINO DOS SANTOS, ex-servidor público federal (fls. 10/12), em razão de seu falecimento, em 01 de maio de 1971, ou seja, em momento em que estava em vigência a Lei 3.373/58. 2. No caso dos autos, por se tratar de pensão temporária, e tendo em vista a previsão expressa de impossibilidade de contrair matrimônio no art. da Lei 3.373/58, não há que se falar em decadência, haja vista que "a própria natureza transitória, característica desse benefício, autoriza a Administração a constantemente aferir a presença de seus requisitos legais"[1]. Nesse passo, não se trata de anulação do ato de concessão da pensão temporária, mas sim de reconhecer a extinção do direito de receber tal benefício, diante do implemento de sua condição resolutiva, qual seja, o casamento da beneficiária. 3. A percepção de pensões temporárias, para as filhas maiores de 21 anos de servidor público civil, somente são devidas caso as beneficiárias sejam solteiras e não ocupantes de cargo público permanente. 4. Compulsando os autos, verifica-se que a autora recebe benefício de pensão por morte vitalícia, nos termos do já mencionado art. , I, a da Lei 3.373/58, em razão do falecimento de seu ex-companheiro (fl. 10). 5. Nesse sentido, operou-se a condição resolutiva prevista no art. da Lei 3.373/58, haja vista a descaracterização do estado civil de solteira exigido pelo mencionado dispositivo, sendo certo que o cancelamento do benefício é medida que se impõe . 6. Remessa necessária e recurso de apelação providos. (APELREEX 01396625320134025101, ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2.)

ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. CONDIÇÃO DE FILHA MAIOR E SOLTEIRA. LEI 3.373/58. CONDIÇÃO DE COMPANHEIRA. LEI 8.112/90. DESCARACTERIZAÇÃO DO ESTADO CIVIL DE SOLTEIRA. CANCELAMENTO DA PENSÃO TEMPORÁRIA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. MÁ-FÉ CARACTERIZADA . 1- A controvérsia dos autos cinge-se sobre a possibilidade da Administração cobrar valores pagos indevidamente à Autora, uma vez que esta teria percebido simultaneamente duas pensões estatutárias, uma pela morte de seu pai, com base na Lei 3.373/58, na qualidade de filha solteira, e outra em razão da morte de seu companheiro, com base na Lei 8.112/90 . 2- A união estável, por ser equiparada ao casamento para todos os efeitos legais, descaracteriza a condição de solteira, autorizando, portanto, a cessão da pensão temporária prevista no art. , parágrafo único, da Lei 3.373/58. Precedente: TRF2, AC 200851010216981, Quinta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. FERNANDO MARQUES, E-DJF2R 22/12/2010. 3- Tanto o STF, no julgamento do Mandado de Segurança nº 25.641-9/DF, como o STJ, em sede de recurso repetitivo ( AgRg no REsp 788822/MA, Sexta Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 14/05/2013), já consolidaram o entendimento no sentido de que não se sujeitam à repetição os valores pagos em decorrência de erro da Administração ou interpretação inadequada da legislação, desde que o servidor ou seu dependente esteja de boa-fé, não tendo concorrido para a realização do pagamento indevido. 4- Não é possível cogitar de boa-fé da pensionista quando esta recebe duas pensões em função de requisitos completamente antagônicos, na medida em que percebia uma pensão na condição de filha solteira, enquanto a outra lhe era paga por ser companheira de ex-servidor federal. Precedentes: TRF, AC 200951010088790, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 20/07/2012; TRF5, AC 200883000180372, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. GERALDO APOLIANO, DJE 25/02/2010. 5- Além disso, não houve dúvida plausível sobre a validade ou incidência da norma, nem mesmo sua interpretação equivocada pela Administração, uma vez que, quando da concessão da pensão por morte, a Autora preenchia todos os requisitos do art. 5 º da Lei 3.373/58, inexistindo aí qualquer ilegalidade. O pagamento indevido da pensão só se deu em razão do comportamento da Autora que, ao deixar de informar a sua união estável, manteve a Administração em erro, permitindo que o benefício continuasse a ser pago mesmo quando este já não lhe era mais devido. 6- Recurso e remessa necessária providos para afastar a vedação ao ressarcimento ao erário. (APELREEX 00045923520114025101, MARCUS ABRAHAM, TRF2.)

PENSÃO. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS. COMPROVAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PERDA DO ESTADO. IMPROCEDÊNCIA . 1. É necessário observar se subsiste o direito à pensão de filha solteira e maior de 21 anos, prevista em algumas disposições legais, à época da morte do instituidor. Por outro lado, é de se ponderar a eventualidade da perda do estado de solteira, em consequência da condição de união estável (TRF da 2a Região, AC 200851010216981, Rel. Des. Fed. Fernando Marques, j. 15.12.10; AG n. 200402010134622, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, j. 24.04.07; TRF da 5a Região, AC

n. 00040178320104058300, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias,

j. 01.02.11; AC n. 200981000102282, Rel. Des. Fed. Paulo Gadelha, j. 06.07.10) 2. Para além do direito da filha solteira perceber pensão temporária, nos termos do art. , parágrafo único, da Lei n. 3.373, de 12.03.58, vigente à época do óbito, constata-se que a autora, habilitou-se a receber a pensão instituída por contribuinte, cujo óbito ocorreu em 05.02.00, na qualidade de companheira, restando incontroversa a perda do estado de solteira. Destaque-se, por oportuno, que em 17.09.98, a autora, na condição de titular de convênio funerário, ter inscrito o companheiro como associado . 3. Reexame necessário e recurso do INSS providos, pedido julgado improcedente. (APELREEX 00682443520004039999, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/08/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Ademais, conforme se observa da leitura da petição inicial, a autora qualifica a sua atividade profissional, como auxiliar administrativo, bem como indica sua residência em bairro nobre de Santos.

Portanto, sua subsistência não advém única e exclusivamente da pensão percebida do erário federal.

Na hipótese vertente, portanto, impõe-se a exclusão da pensão percebida pela autora também pelo seu enquadramento no item 9.1.1.1 do acórdão do TCU 2780/2016 - Plenário: "recebimento de renda própria, advinda de relação de emprego, na iniciativa privada, de atividade empresarial, na condição de sócias ou representantes de pessoas jurídicas ou de benefício do INSS".

Como é cediço, o Tribunal de Contas da União - TCU, por meio do Acórdão 2780/2016 - TCU- Plenário, determinou a apuração de eventual pagamento indevido de diversas pensões federais, tendo em vista indícios de manutenção de vínculo empregatício, contrariando assim o art. , parágrafo único da Lei nº 3.373/1958, Orientação Normativa MP nº 13, de 30 de outubro de 2013 e jurisprudências daquela Corte de Contas.

De acordo com entendimento do Tribunal de Contas da União e reiterado por meio do Voto do Ministro Revisor, acatado pelos demais ministros no Acórdão 2.780/2016, a demonstração de que inexiste a dependência econômica, enseja a extinção do direito à percepção do benefício da pensão da Lei 3.373/58. O acórdão do TCU se encontra ementado nos seguintes termos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Revisor, em;

9.1 com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar às unidades jurisdicionadas em que tenham sido identificados os 19.520 indícios de pagamento indevido de pensão a filha solteira, maior de 21 anos, em desacordo com os fundamentos do artigo , parágrafo único, da Lei 3.373/1958 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a adoção das seguintes providências:

9.1.1. tendo por base os fundamentos trazidos no voto, a prova produzida nestes autos e outras que venham a ser agregadas pelo órgão responsável, promover o contraditório e a ampla defesa das beneficiárias contempladas com o pagamento da pensão especial para, querendo, afastar os indícios de irregularidade a elas imputados, os quais poderão conduzir à supressão do pagamento do benefício previdenciário, caso as irregularidades não sejam por elas elididas:

9.1.1.1 recebimento de renda própria, advinda de relação de emprego, na iniciativa privada, de atividade empresarial, na condição de sócias ou representantes de pessoas jurídicas ou de benefício do INSS;

9.1.1.2 recebimento de pensão, com fundamento na Lei 8.112/1990, art. 217, inciso I, alíneas a, b e c;

9.1.1.3 recebimento de pensão com fundamento na Lei 8.112/1990, art. 217, inciso I, alíneas d e e e inciso II, alíneas a, c e d;

9.1.1.4 titularidade de cargo público efetivo federal, estadual, distrital ou municipal ou de aposentadoria pelo Regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público,

9.1.1.5 ocupação de cargo em comissão, de cargo com fundamento na Lei 8.745/1993, de emprego em sociedade de economia mista ou em empresa pública federal, estadual, distrital ou municipal;

9.1.2 fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da respectiva notificação pela unidade jurisdicionada, para que cada interessada apresente sua defesa, franqueando-lhe o acesso às provas contra elas produzidas e fazendo constar no

respectivo ato convocatório, de forma expressa, a seguinte informação: da decisão administrativa que suspender ou cancelar o benefício, caberá recurso nos termos dos arts. 56 a 65 da Lei 9.784/1999, a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados a

partir da ciência da decisão pela parte interessada, perante o próprio órgão ou entidade responsável pelo cancelamento da pensão;

9.1.3 na análise da defesa a ser apresentada pelas interessadas, considerar não prevalentes as orientações extraídas dos fundamentos do Acórdão 892/2012-TCU-Plenário, desconsiderando a subjetividade da aferição da dependência econômica das

beneficiárias em relação à pensão especial instituída com base na Lei 3.373/1958 e da aferição da capacidade da renda adicional oferecer subsistência condigna, em vista da possibilidade de supressão do benefício previdenciário considerado indevido;

9.1.4. não elididas as irregularidades motivadoras das oitivas individuais descritas nos subitens 9.1.1.1 a 9.1.1.5 deste acórdão, promover, em relação às respectivas interessadas, o cancelamento da pensão decorrente do art. , parágrafo único, da Lei 3.373/58

Cumpre ainda ressaltar o entendimento daquele Tribunal acerca do caráter irretratável da causa extintiva da pensão em apreço, transcrito mediante a manifestação do Revisor em seu Voto:

"Ainda no âmbito da jurisprudência do TCU, salienta-se o caráter irretratável da causa extintiva da pensão temporária concedida à filha solteira, maior de 21 anos.

Uma vez ocorrida a resolução da pensão especial, qualquer fato superveniente que venha a restabelecer as condições de dependência econômica da filha maior solteira em relação ao benefício previdenciário não tem o condão de restaurar a pensão temporária, já inteiramente extinta e sem possibilidade de renascimento.

A realização da condição determina o resultado ex lege".

Dessa forma, verifica-se nesta ação que houve a quebra da dependência econômica no momento em que a autora aufere fonte de renda da iniciativa privada, além da percepção da pensão estatal, tolhida administrativamente pelo reconhecimento da perda de condição de solteira da autora.

Efetivamente, a jurisprudência do TCU deu uma nova diretriz à regra no Acórdão 892/2012 , decidindo que, para manutenção da pensão por morte, também era necessário comprovar a dependência econômica. O Acórdão 1.879/2014 do TCU também manteve essa diretriz, resultando na edição da Súmula

285. E, no Acórdão 2.780/2016, o Tribunal de Contas fixou como parâmetro para a dependência econômica o valor de um salário-mínimo mensal.

De fato, o novo requisito é fruto da evolução jurisprudencial sobre o tema, não se podendo olvidar que compete ao TCU examinar a legalidade da concessão de pensões.

Assim, as decisões proferidas sobre a matéria são de caráter impositivo e vinculante para o administrador público, tal como se deu na hipótese vertente, inexistindo ilegalidade a respaldar a prestação jurisdicional vindicada pela autora nesta demanda.

III - DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

Como demonstrado, está ausente o requisito da urgência para a concessão da tutela antecipada, pois diferentemente do alegado, a pensão civil percebida pela autora não é essencial para seu sustento, já que exerce atividade de auxiliar administrativo, além de residir em bairro nobre da cidade de Santos.

De fato, a autora não deixou de auferir renda que lhe garantisse o sustento; apenas teve a sua situação adequada aos termos da lei e da Constituição, como deve ser, sob pena de, com o fundamento do periculum in mora, autorizar-se verdadeira perpetuação da ilegalidade verificada administrativamente.

Além disso, não se vislumbra a prova inequívoca dos fatos, nem a verossimilhança das alegações expendidas na inicial, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para averiguação da alegação de inexistência da união estável, o que também afasta a possibilidade da concessão da tutela recorrida.

Com efeito, os ensinamentos de Kazuo Watanabe:

(....) Mas um ponto deve ficar bem sublinhado: prova inequívoca não é a mesma coisa que (fumus bonis iuris) do processo cautelar.

O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples fumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito.

Igual posicionamento possui o Superior Tribunal de Justiça em ementa abaixo, ipsis litteris :

TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. DEFERIMENTO LIMINAR. 1. Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a 'prova inequívoca', a 'verossimilhança da alegação', o 'fundado receio de dano irreparável', o 'abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu', ademais da verificação da existência de 'perigo de irreversibilidade do provimento antecipado', tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do fumus bonis iuris e do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, à medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para a salutar inovação trazida pela Lei nº 8.952/94. (STJ - Recurso Especial nº 131.853 S/C - 3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Como é sabido, a tutela é antecipação de mérito, de modo que exige o legislador requisitos mais robustos do que à concessão de cautelar. Neste caso, é inegável a necessidade de cognição exauriente, mediante esgotamento da fase probatória, pois não demonstrado pela autora, como supra expendido, de plano, a inexistência da união estável apurada na esfera administrativa.

Força convir que em função da lide ainda possuir pontos controvertidos que ensejam a instauração da instrução processual do feito com intuito de obter uma decisão mais consolidada, haja vista que não se mostram latentes os requisitos do do periculum in mora e da verossimilhança das alegações, não há como prosperar a tutela antecipada concedida.

De outra sorte, a lesão grave e de difícil reparação que poderá resultar do cumprimento prematuro da ordem é patente. Se a União continuar a efetuar o repasse do numerário, não terá possibilidade de regresso contra a recorrida, caso prevaleça a tese de que as verbas de natureza alimentar, quando recebidas de boa-fé, não são suscetíveis de repetição.

Por essa mesma razão, não poderia ter sido concedida a antecipação de tutela no presente caso. O próprio Código de Processo Civil veda a concessão da medida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Repita-se, na hipótese de a decisão de primeiro grau ser reformada, a União muito provavelmente não conseguirá recuperar tais valores. A par de os mesmos, até lá, já terem sido consumidos, há reiterada jurisprudência contrária à devolução de verbas de caráter alimentar.

Portanto, em decorrência do irreparável prejuízo que a medida certamente trará ao tão combalido erário, o efeito suspensivo, em sede de tutela antecipada recursal ora pleiteado e, mais tarde, a cassação da própria medida, mostram-se, permissa venia , necessários e, sobretudo, razoáveis.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, valendo trazer à colação o acórdão proferido no Recurso Especial nº 190.361 - São Paulo, em que figurou como relator o Min. Garcia Vieira, cuja ementa se ora transcreve:

"PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA -UNIÃO E

AUTARQUIAS - IMPOSSIBILIDADE - IRREVERSIBILIDADE.

Estando a sentença proferida contra a União e suas autarquias sujeita ao duplo grau de jurisdição, não pode haver antecipação da tutela contra a União. Existindo o perigo de irreversibilidade do provimento, não há como ser concedida a tutela antecipada. Recurso provido" [1] .

E o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou reiteradas vezes pela inadmissão contra a Fazenda Pública, inclusive em caso idêntico ao presente, a saber:

Rcl-AgR 1895 / MG - MINAS GERAIS A G . R E G . N A R E C L A M A Ç Ã O Relator (a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 13/06/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 23-08-2002 PP-00070 EMENT VOL-02079-01 PP-00063

Parte (s)

AGTE. : ANTÔNIO EUSTAQUIO DE AGUIAR

ADVDOS. : MARIA DA CONCEIÇÃO CARREIRA ALVIM E

OUTROS

AGDO. : UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

ADVDO. : IRON FERREIRA PEDROZA

E m e n t a

EMENTA: A tutela antecipada contra a Fazenda Pública que implique pagamento de vantagens pecuniárias, nos termos da Lei 9.494/97, desrespeita a decisão proferida na ADC-4, mesmo que se cuide de valores que vinham sendo antes pagos e, em decorrência da interpretação da legislação aplicável, foram considerados indevidos pela Administração. Agravo improvido.

Efetivamente, não há esperar que a autora, uma vez julgada improcedente a demanda e tendo sido deferida a tutela antecipada requerida, possa indenizar a parte contrária pelos prejuízos sofridos, uma vez que voltará a perceber os valores relativos à pensão, mesmo em razão de uma decisão precária, que não são repetidos quando percebidos de boa-fé. De fato, caberá tão-somente ao erário público, em tal situação, arcar com os prejuízos sofridos com a decisão combatida.

Ademais, o procedimento da Administração realizado na espécie, aliás, há muito tempo é declarado legítimo pela Excelsa Corte, conforme a Súmula n o

473, que no seu limiar dispõe que "A administração pode anular seus próprios

atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos".

Ora, diferentemente do que consignado na decisão que concedeu a tutela antecipada, não há nada além do que o cumprimento da lei pela Administração Pública, lei esta que ninguém pode se escusar de cumprir alegando o seu desconhecimento.

Nessa linha, destaque-se que não há qualquer nulidade do processo administrativo iniciado pela Administração com o exclusivo fim de dar ciência e possibilidade de defesa pela autora quando se vê da cópia do processo administrativo que instrui o processo em curso na primeira instância.

A rigor, como consta da própria petição inicial, a autora foi regularmente intimada sobre a decisão administrativa de revisão de sua aposentadoria, acompanhando as notificações as bases legais para a decisão administrativa.

Ora, a lei é de conhecimento geral e cogente.

No caso, verificou-se que houve a quebra da condição de solteira da autora, conforme provas carreadas no processo administrativo sob o crivo do contraditório.

Ademais, não há se falar em dependência econômica no momento em que a autora aufere fonte de renda como auxiliar administrativo, segundo consta de sua qualificação na petição inicial.

Nesse quadro, força convir que consentânea com a lei a submissão, outrossim, da autora ao quanto estabelecido no item 9.1.1.1 do referido acórdão do TCU, como já destacado: "recebimento de renda própria, advinda de relação de emprego, na iniciativa privada, de atividade empresarial, na condição de sócias ou representantes de pessoas jurídicas ou de benefício do INSS".

Portanto, requer a União a concessão de tutela antecipada recursal, para sustar os efeitos ou reformar a decisão antecipatória de tutela proferida pelo juízo de piso, reconhecendo-se, assim, a higidez da atividade administrativa que fez cumprir a decisão do TCU e, consequentemente, fazendo prevalecer a ordem administrativa que tolheu o pagamento da pensão por morte a favor da parte autora .

IV - DOS PEDIDOS DO AGRAVO

Por todo o exposto, a União requer o conhecimento e:

a) Que seja concedida, pelo Relator, a tutela antecipada recursal, para sustar os efeitos ou reformar a decisão antecipatória de tutela proferida pelo juízo de piso, reconhecendo-se, assim, a higidez da atividade administrativa que fez cumprir a decisão do TCU e, consequentemente, fazendo prevalecer a ordem administrativa que tolheu o pagamento da pensão por morte a favor da parte autora ;

b) Provimento do Recurso, mediante a confirmação da tutela antecipada recursal, que se espera deferida, ao final do julgamento do Recurso, para que seja reconhecida a higidez da atividade administrativa que fez cumprir a decisão do TCU e, consequentemente, fazendo prevalecer a ordem administrativa que tolheu o pagamento da pensão por morte a favor da parte autora .

Santos, 8 de maio de 2019.

Nome

Advogado da União

[1] Destacou-se.

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