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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Contrarrazões - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível - de Estado de São Paulo contra Compex Tecnologia

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da MM. 16a Vara da Fazenda Pública da Capital.

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

, por seu Advogado que esta subscreve, vem, muito respeitosamente, nos autos epigrafados em face de

, especialmente para dizer que, não se conformando com o apelo fazendário, apresenta sua , nos termos abaixo.

1. Com o devido respeito, a r. Sentença foi exemplar.

2. Houve imposição de multa quase 4 (quatro) vezes maior que o ICMS, o que é claramente ilegal. Mas antes disso, a causa mesma da autuação não pode prevalecer.

3. Como descrito na inicial e nos documentos que a instruem, a Autora foi autuada pela Ré através do AIIM n° 00000-00, de 10/07/2019, em face de, em suma, ter entregado mercadorias no valor de R$ 00.000,00 a "destinatário diverso do indicado no documento fiscal" . Entregou para a empresa " Comercial Delta Ponto Certo Ltda." (CNPJ 62.488.937/0001- 05) e não para a empresa " Comercial Delta Ponto Certo Lt da." (CNPJ final 0006-10 - filial):

4. A invocação do artigo 125, 4°, item 2, do RICMS pela Fazenda não tem o peso por ela buscado, após sopesamento pelo Judiciário.

5. Através da Nota Fiscal da fl. 41 do AIIM, a Autora vendeu e realizou remessa simbólica para a Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil mercadorias com valor de R$ 00.000,00 e destaque de ICMS de R$ 00.000,00

6. Por autorização do arrendatário, a Safra Leasing autorizou o faturamento para a empresa "Comercial Delta Ponto Certo Ltda." , CNPJ 00.000.000/0000-00, entregando os dados para constar da fatura, em conformidade com a fl. 20 do AIIM . E, nesta ordem, f aturou para a empresa "Comercial Delta Ponto Certo

Ltda.", em remessa por conta e ordem, com entrega através da empresa "Nexus Logística e Transporte Ltda.".

7. A entrega foi realizada pela transportadora contratada, o canhoto da Nota Fiscal foi assina do e carimbado pela "Comercial Delta Ponto Certo Ltda. -

Loja 06 ", fl. 21 do AIIM:

8. Ocorreu que a Fazenda entendeu ter havido "entrega a destinatário diverso do interessado", dês que a destinatária seria a "Comercial Delta Ponto

Certo Ltda." matriz , CNPJ 62.488.937/0001- 05, e não a "Comercial Delta Ponto Certo Ltda." filial , CNPJ final 0006-10 , empresa com nome fantasia "Semprevale Supermercados" . Inclusive o estabelecimento filial está a 1,2Km do estabelecimento matriz.

9. Enfim, está-se falando da mesma empresa destinatária: Comercial Delta Ponto Certo Ltda. .

10. Inicialmente, a destinatária das mercadorias é a mesma empresa

"Comercial Delta Ponto Certo Ltda .", não tendo havido "destinatário diverso", como articulado pela infração do Fisco.

11. A pessoa jurídica é a mesma, como um todo que possui personalidade, sujeito de direitos e obrigações que assume seu patrimônio e sua responsabilidade . A filial é estabelecimento secundário da mesma pessoa jurídica, pois é desapercebida de personalidade jurídica e patrimônio próprio, embora possa ter domicílio em local distinto, nos termos do artigo 75, § 1° , do Código Civil, e inscrições CNPJ apenas com o sufixo alterado.

12. A r. Sentença afirmou a interpretação sistemática e entendimento da alínea b do inciso III do artigo 85 da Lei 6.374/89 com o § 4° do artigo 125 do

RICMS e o inciso I do artigo 112 do CTN, apontando o destinatário como a pessoa jurídica adquirente ou o estabelecimento da pessoa jurídica adquirente .

12. O E. STJ alterou posicionamento jurisprudencial em 2019, revendo entendimento anterior , ao considerar " que filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprios, de modo a existir uma relação de dependência a impedir a expedição de tal certidão quando há dívida de algum estabelecimento integrante do grupo ", para efeito de CPD -EN.

1. A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo, pois a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade .

(STJ-1a Turma, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 731.625 - RJ

2. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1°, do CC) e inscrições distintas no CNPJ .

(2015/00000-00), rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filhos, j. 09/02/2021, DJe: 19/03/2021 ; destaques deste Advogado)

13. Sequer pode-se dizer que a filial possui autonomia jurídica, pois sua existência é decorrente da matriz, inclusive seu número de CNPJ.

14. Isso em função do princípio da unicidade da personalidade jurídica da matriz e das filiais.

15. A despeito desse fato, e conforme os autos do AIIM, a entrega foi realizada para a pessoa jurídica correta e determinada e todos os tributos foram devidamente recolhidos . Se houve falha ou erro, foi da destinatária, que registrou erroneamente a entrada em livros da filial.

16. Se a entrega foi escriturada na filial, tal fato não pode ser imputado à Autora, já que, à evidência, não tem condições de gerir a contabilidade ou a escrita final da destinatária.

17. E a proximidade entre a matriz e a filial, 1,2Km entre si, fez incidir em erro de fato à transportadora Nexus, encarregada da entrega, que, ao chegar ao endereço, muito provavelmente seu motorista foi orientado a descarregar no endereço da filial. Mas a pessoa jurídica é a mesma . E não houve prejuízo ao Fisco, afirmada e comprovada a boa-fé da Apelada . Nesse caso, multa é arrecadatória.

18. Mesmo que se deixasse de lado a unicidade da personalidade jurídica, mesmo que se deixasse de lado se tratar da mesma empresa, é fato incontroverso que não houve má-fé, fraude, dolo ou mesmo culpa da Autora. A imputação de multa pelo Fisco é ato violento e que ofende o princípio da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade.

19. O Auto de Infração dispôs que a "entrega" é que foi ato de origem da autuação. Essa "entrega" é a tradição: a passagem da coisa de uma pessoa (transportadora Nexus) a outra pessoa (Comercial Delta). Nesta operação, não existiu qualquer influência ou ingerência da Apelada que pudesse, ainda que em tese, atribuir a ela responsabilidade por "entrega em local diverso".

20. Ademais, mesmo que tivesse havido eventual lapso da Autora, também eventual informação inexata não gerou suspeita de fraude, má-fé, dolo ou ato viciado, objetivando reduzir valor do tributo devidamente pago .

21. E conforme o artigo 112 do CTN, " a lei que define infrações ou comina penalidade deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seus efeitos ", conforme voto condutor do Des. Federal Relator Nome, na Apelação n° 5006596-36.2019.4.04.00.000 OAB/UF 1 perante o

E. TRF-4a Região, j. 26/06/2020.

22. E continua o v. Acórdão, em caso análogo de ausência de vício formal ou tentativa de fraude, com destaques deste Advogado:

A jurisprudência pátria considera as circunstâncias materiais (casuística) do ilícito tributário, antes da aplicação de eventual penalidade. Assim, é razoável o entendimento de ser desproporcional a aplicação da multa elencada no art. 711, III, do Regulamento Aduaneiro (Dcreto n° 6.759/09), quando a divergência constatada, como no caso, não caracteriza qualquer intenção do autor de prejudicar a atuação das autoridades fazendárias .

Assim, tratando-se de equívoco formal e plenamente escusável, que não repercute na emissão da LI e no recolhimento dos tributos devidos na operação , deve ser mantida a sentença de procedência do feito.

23. A autuação fazendária, nesta ótica, ofende diversas normas-regra e normas-princípio.

24. Com o devido respeito, a autuação fazendária e a imposição de multa violam o artigo 5°, inciso III, da Lei Complementar n° 939, de 2003, o § 4° do artigo 88 e o artigo 72, da Lei n° 6.374, de 1989, o artigo 527-A do RICMS, o artigo 408 do Código Civil, e os artigos 110 e 112 do Código Tributário Nacional e o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal .

25. Na órbita do sistema de Justiça, se em qualquer ramo do direito não se pode acolher legislação que ofenda os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, do equilíbrio entre o Estado e os cidadãos, no direito público, com muito mais razão, isso não poderá ter lugar.

26. Não é razoável que, sem qualquer indício ou nesga de má-fé, fraude, dolo ou culpa da Autora, possa ela ser objeto de autuação ilegal da mão pesada e descomunal do Estado a lhe esmagar .

27. Logo de pronto é exteriorizada a importância da aplicabilidade dos artigos 112 do CTN e 408 do Código Civil, que retira a possibilidade de aplicação de multa quando não há culpa pelo fato . Observe-se.

28. Para o caso do artigo 408 do CC, nem se argumente que o regime do caso concreto é o do Direito Público, inaplicável o chamado "Direito Privado", já que a Lei n°. 9.784/99, em seu artigo 2°, desvela a aplicação do Princípio da Juridicidade e Integração do Direito pela Administração Pública, que deverá obedecer aos critérios da lei e do Direito como um todo, como sistema de normas :

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito ; 2

29. A visão retrógrada de que a Administração Pública é mera aplicadora de leis de Direito Público já está de há muito ultrapassada, como leciona a

Profa. Odete Medauar 3 :

O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento. A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento.

30. E a melhor Doutrina não destoa desta realidade, com também leciona a Profa. Lúcia Valle Figueiredo 4 :

Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante.

31. N a imprescindibilidade de obediência "à Lei e ao Direito", muito claro que a inexistência dos elementos culpa, dolo, fraude, simulação, má-fé afasta a incidência da multa aplicada, por ilegalidade em sua origem.

32. Refrise-se que não há nos autos sequer uma vírgula de demonstração fática que atribua à Autora culpa pela entrega em local diverso do estipulado por ordem da Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil.

33. Mesmo dentro da ótima do Direito Público, é importante seja observada a garantia existente no artigo 5°, inciso III, da Lei Complementar n° 939/2003, segundo o qual, para o caso concreto, se não há demonstração objetiva de que a Autora deu causa ao envio para endereço diverso, o que vale, por presunção da verdade, são os documentos que foram registrados por ela, e apenas eles:

Artigo 5° - São garantias do contribuinte:

...

III - a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em documentação hábil;

3 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14a edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista

34. Mesmo que se articulasse que a Autora teve culpa no envio para endereço diverso, o que não ocorreu, tal situação, por se tratar da mesma pessoa jurídica, de filial no mesmo município - e a cerca de 1Km de distância da matriz - ,a situação permitiria aplicar o § 4° do artigo 88 da Lei n° 6.374/89:

§ 4° - A critério da Secretaria da Fazenda, o contribuinte poderá ser comunicado sobre divergências ou inconsistências identificadas entre as informações por ele prestadas ao fisco e as informações prestadas por terceiros, recebidas ou coletadas pelo fisco no exercício regular de sua atividade, hipótese em que ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 85 desta lei, desde que sane a irregularidade no prazo indicado na comunicação . 5

35. Aplicar o aludido § 4° também atenderia à disposição do artigo 72 da mesma Lei n° 6.374/89 , pelo qual exige que a administração pública promova a educação fiscal dos contribuintes quando não há dano ao erário.

Artigo 72 - A administração tributária tem por atribuição fazer cumprir a legislação relativa aos tributos de competência estadual, devendo adotar, na sua consecução, procedimentos que estimulem o atendimento voluntário da obrigação legal , reduzam a inadimplência e reprimam a sonegação, tais como a educação fiscal, a orientação de contribuintes, a divulgação da legislação tributária , a fiscalização e a aplicação de penalidades.

[...]

§ 2° - Em observância aos princípios da eficiência administrativa e da razoabilidade, o Auto de Infração e Imposição de Multas pode deixar de ser lavrado nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

36. Extrai-se que é evidente a possibilidade de aplicação do artigo 527-A do RICMS, quando analisado em conjunto com o § 4° do artigo 88 e artigo 72, e seu § 2°, ambos da Lei n° 6.374/89, em cotejo com o já mencionado artigo 408 do Código Civil, que vão ao encontro dos artigos 110 e 112 do Código Tributário Nacional, segundo os quais a existência de culpa, dolo, fraude, simulação, má-fé são determinantes para se subsumir à aplicação da multa 6 , além de, novamente, permitir e fomentar a aplicação do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, ao impedir as suas alterações:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado , utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

[...]

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta- se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto :

I - à capitulação legal do fato ;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato , ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

38. Na interpretação sistemática, une-se o artigo 527-A do RICMS, que permite que a multa seja reduzida ou relevada se a infração tiver sido praticada sem culpa, dolo, fraude, simulação, má-fé 7 :

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade ;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Artigo 527-A - A multa aplicada nos termos do artigo 527 poderá ser reduzida ou relevada por órgão administrativo, desde que a infração tenha sido praticada sem dolo, fraude ou simulação, e não implique falta de pagamento do imposto .

39. Perdoando-se as ênfases e garrafais, mas o caso clama:

no caso dos autos não há sequer culpa da Autora. Os princípios e normas-regra interpretados em consonância com o artigo 527-A do RICMS visam coibir apenar alguém que não tenha causado dano ao erário. É o caso dos autos: não houve dano algum ao erário ou a quem quer que seja.

40. Na jurisprudência administrativa, a relevação da multa frente aos pontos mencionados é aplicada já perante o E. Tribunal de Impostos e Taxas, na ausência de culpa, dolo ou fraude, pedindo-se vênia para transcrever emblemáticos julgados:

DRT-16-488716/2007 - RELATOR DR. GUSTAVO FRONER MINATEL.

"....Reconhecida a ausência de dolo ou fraude e a inexistência de dano ao erário impõe- se a aplicação do Art. 527-A do RICMS/00. Recurso Provido."

DRT-03-240858/2007 - RELATOR DR. HELDE M. KANAMARU

"O contribuinte, ainda que tardiamente, prezou por apresentar nos presentes autos o arquivo magnético na sua integralidade, fornecendo sempre que requisitado.

Nesse ponto, há que se falar na aplicação do artigo 527-A do Decreto n. 45.490, o qual determina que a multa aplicada (...) poderá ser reduzida ou relevada por órgão julgador administrativo, desde que a infração tenha sido praticada sem dolo, fraude ou simulação, e não implique falta de pagamento do imposto. Entendo que deve ser aplicado o referido dispositivo, tendo em vista que não se pode imputar à Recorrente a prática de dolo, fraude ou simulação, o que se comprova com a entrega dos arquivos Magnéticos, ainda que a destempo, e pela análise dos valores pagos no período de 2005, conforme destacado pela contribuinte."

DRT-08-128795/2005 - JUIZ COM VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO - DR. HELCIO HONDA.

"Em que pese o brilhantismo do nobre Relator, divirjo quanto ao entendimento de não possibilidade de aplicação do artigo 527-A do RICM. No caso se trata da falta de entrega de alguns dados do arquivo magnético. Não há prova de não pagamento do imposto e sim mero descumprimento da obrigação acessória. Também não há informação sobre a reincidência. Assim, há condições de aplicação do artigo 527-A.[...]"

41. Ademais, está demonstrada de maneira incontroversa a boa-fé da Autora, devendo a proporcionalidade em sentido estrito ser aplicada na imputação de sanções . Infração sem dolo, fraude ou simulação e que não implique falta de pagamento de imposto, certamente atrai o magnetismo do artigo 527-A do RICMS, retro transcrito .

42. Repise-se posto fundamental: NÃO HOUVE FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO EM NENHUM MOMENTO. NÃO HOUVE CULPA DA AUTORA.

NÃO HOUVE DOLO DA AUTORA. NÃO HOUVE FRAUDE DA AUTORA. NÃO HOUVE SIMULAÇÃO DE NENHUMA DAS PARTES. NÃO HOUVE MÁ-FÉ DE NENHUMA DAS PARTES . O QUE HÁ É UM FORMALISMO EXACERBADO DA Endereço MOSTRA, ÀS ESCÂNCARAS, SIMPLESMENTE ARRECADATÓRIO .

43. Se tivesse havido infração, teria sido irrelevante, simplória, que nunca justificaria a imposição de multa, inda mais equivalente a quase 4 (quatro) vezes o ICMS correta e tempestivamente recolhido. É o caso do acolhimento do artigo 527-A do RICMS, agora pela via judicial.

44. O artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal evidencia a norma-princípio do não-confisco, que protege o contribuinte e coloca balizas à sanha arrecadatória estatual. Esse princípio se aplica também às multas fiscais e penalidades por não cumprimento da legislação tributária , como afirmou o E. STF de que "não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais, quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitas ao mesmo tipo de controle jurisdicional " (RE 00.000 OAB/UF, RTJ 82/809).

45. Desta forma, houve ofensa aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade a deitar terra sobre a autuação fiscal.

46. Nada obstante a ilegalidade da autuação, pelo princípio da eventualidade, se fosse devida multa, certamente não poderia ser exigida em quase 370% do valor do ICMS da operação.

47. Relembrando-se: a Fazenda impôs a multa de R$ 00.000,00 para uma operação que teve ICMS de R$ R$ 00.000,00 .

48. O valor da multa representa 368,83% (trezentos e sessenta e oito inteiros e oitenta e três centésimos por cento) do ICMS destacado .

49. Muito visível que tal penalidade revela verdadeiro confisco, em vulneração direta ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, ante o caráter ilegalmente arrecadatório da imposição.

50. O E. Supremo Tribunal Federal, em voto 8 emblemático da lavra do Min.

Nome, afirmou que " os tributos e, por extensão, qualquer penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias, não poderão revestir-se de efeito confiscatório ". A ementa:

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51. E o E. STF tem mantido a interpretação da violação do princípio do não- confisco 9 , em julgados mais recentes:

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52. O abuso de imposição de multa em patamares quase 370% dispensaria comentários, em face de ferir o senso de Justiça de qualquer um. Se algo é devido, por certo que a imposição de multa deve ser aplicada. Mas há limites. Inclusive e principalmente para o poder estatal.

53. A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional estão aí para impor limites ao poder estatal. Certamente que tal imposição de multas e alcances em valores indignos e abusivos fere a legislação, não sem antes abater e fazer sangrar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade .

O Prof. Nome, em sua obra específica "Multas Tributárias" 10 ,

54. é firme em lecionar que " Os critérios para a fixação das multas

tributárias devem obedecer aos padrões do Princípio da Razoabilidade, isto é, devem levar em conta também se a situação ocorrida foi agravada com dolo ou culpa ."

55. No caso concreto, numa operação de R$ 00.000,00 , que gerou ICMS de R$ 00.000,00 , a Autora está sendo apenada por erro de terceiros - em operação em que sequer há destaque de imposto - ao pagamento de multa de R$ 00.000,00 .

56. Evidente a ilegalidade, mostrada de maneira evidente, se se permite dizer.

57. Ante o expendido , a Apelada r. requer digne-se a C. Câmara Julgadora negar provimento ao recurso interposto.

Pede Deferimento .

São Paulo , 5 de novembro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF