jusbrasil.com.br
26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.14.0051

Petição - Ação Edital

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

27/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Cível e Empresarial de Santarém

Última distribuição : 10/10/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Edital

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(IMPETRANTE) JAQUELINE VILACA GAZZIERO (REPRESENTANTE DA

PARTE) Nome(ADVOGADO)

MUNICIPIO DE SANTAREM (IMPETRADO) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data Documento Tipo

(00)00000-000010/10/2020 MS CHAMADA PÚBLICA (00)00000-0000Petição

22:43

AO DOUTO JUÍZO DA ___a DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTARÉM/PA

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO C/C PEDIDO DE LIMINAR

Nome, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, sediada a Endereço, neste ato representada por Jaqueline Vilaca Gazziero, inscrita no CPF sob o no 000.000.000-00, na condição de licitante no certame supracitado, vem, respeitosamente, perante vossa senhoria, por meio de seu advogado (procuração anexa), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO C/C PEDIDO DE LIMINAR , com fulcro no § 1o do Art. 1o da Lei no 12.016/09 c/c art. 5o, LXIX da CF, contra ato ilegal da Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria Municipal de Infraestrutura – SEMINFRA, a Snra. Nome, vinculada à Prefeitura Municipal de Santarém/Pa, com sede na Endereçobairro Aeroporto Velho no município de Santarém/PA, pelos fundamentos fáticos e jurídicos que a seguir passará a expor:

1. DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO PREVENTIVA

Para Nome, o Mandado de Segurança Preventivo tem como pressuposto necessário, a existência de ameaça a direito líquido e certo, que importe justo receio de que venha, a chamada pública no 002/2020, sessão de abertura no dia 19/10/2020 , ser prejudicada por ato arbitrário e ilegal por parte da Presidente da Comissão de Licitação.

Tal receio se concretiza e é demonstrado via provas documentais acostadas aos autos. Não foi acolhido o pedido de impugnação ao edital nos termos em que entendeu a impetrante estarem ilegais.

Ainda, o mandado de segurança é uma das garantias que a Constituição Federal assegura aos indivíduos para proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Está previsto no artigo 5o, inciso LXIX, in verbis :

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ( omissis).

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Assim, a impetração é cabível, na forma como foi proposta, isto é, preventivamente, haja vista a ameaça ao direito líquido e certo da impetrante.

2. DOS FATOS E DO DIREITO

Conforme documentação ora anexa, a impetrante, com intuito de participar da Chamada Pública no 002/2020, Processo Administrativo no 2020/038/1107, cujo objeto é a concessão onerosa de uso de bens públicos, e em atenção ao item 1.5 do referido edital, protocolou no dia 30/09/2020 pedido de impugnação ao instrumento convocatório.

Em sua peça, a impetrante aponta e fundamenta a existência de irregularidades em 04 (quatro) pontos, quais sejam:

1. Modalidade licitatória

2. Manifestação de interesse

3. Firma reconhecida

4. Desclassificação por relação de parentesco 1.1 Da modalidade licitatória

Em que pese o chamamento público ser um procedimento que em muito se assemelhe com uma modalidade prevista de licitação, este não encontra guarida nos diplomas legais que regulam a matéria.

O chamamento público está contido na Lei no 13.019/2014, em seu Art. 2o, inciso XII:

XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

Excelência, embora o agente público possa agir com certa margem de discricionariedade, isso não lhe confere poderes de inovação legislativa. A Lei no 8.666/1993, em seu Art. 22, elenca taxativamente as 5 (cinco) modalildades licitatórias que devem ser utilizadas pelo poder público.

Outro diploma legal que merece atenção é a Lei nº 8987/1995 que trata sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no Art. 175 da Constituição Federal.

Em sua manifestação, a Presidente da CPL aduz que ‘’em se tratando de uso de bem público para exploração de atividade commercial de Sociedade Privada (particular) o instrumento legal adequado para esta operação será a concessão de direito real de uso (cessão de uso)’’.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União entende que a licitação é necessária em qualquer concessão, vejamos:

“Nesse sentido, vale lembrar a abrangência do art. 2o da Lei no 8.666/93, que dispôs: 'As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão

necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.'. Conforme se verifica, o mencionado art. 2o utilizou o termo 'concessão' referindo-se o gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela 'administrativa de uso' ou 'de direito real de uso' . O Estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de concorrência somente para as concessões de direito real de uso”. (Tribunal de Contas da União, 00.000 OAB/UF-31/05-2. 2a Câmara. Processo 009.691/2005-0. Acórdão 1502/2005, rel. Walton Rodrigues.)

E para não deixar dúvidas Excelência, o § 3o do Art. 23 da Lei 8.666/1993 determina que a concorrência é a modalidade adequada para concessões de direito real de uso.

Art. 23 [...]

§ 3 o A concorrência é a modalidade de licitação cabível , qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.(Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994).

Na resposta à impugnação não ficou demonstrado com clareza, nem fundamentos técnicos, a razão para a escolha de chamada pública para esta concessão. Portanto, está demonstrado o equívoco na escolha da forma de contratação, e que merece reforma.

Ademais, ao agente público só lhe permitido fazer o que está previsto em lei, nesse sentido a Presidente da CPL afronta Lei Federal que regula os procedimentos licitatórios.

1.2 Manifestação de interesse

Tal exigência está prevista no item 1.1, alínea ‘’a’’ do edital, e prevê que seja apresentado até o dia 06/10/2020 um rol de documentos, sob pena de não participação nas fases subsequentes.

Trata-se de mais uma inovação trazida por este instrumento convocatório e que não encontra previsão legal em nenhuma lei vigente.

Além de fazer exigência com excesso de formalismo, excedendo os documentos exigidos para fase de credenciamento e habilitação, esse procedimento está em manifesta oposição ao postulado da ampla competitividade nos processos licitatórios, já que é omisso quanto a participação de pessoas (físicas/jurídicas) que residem em outras localidades.

A omissão está na falta de previsão a respeito do cumprimento desta exigência à distância, pois não informa aos licitantes a maneira como podem proceder ao envio de tal documentação caso não residam no município de Santarém.

1.3 Da firma reconhecida

A lei 13.726/2018 passou a vigorar no dia 23/11/2018 adotando a dispensa de reconhecimento de firma e autenticação de documentos nas relações entre o cidadão e o poder público.

O caput do Art. 32 da lei de licitações determina o seguinte:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

O presente artigo não faz referência alguma a reconhecimento de firma, muito embora o faça para documentos, que em sua maioria advém dos portais do governo e devem ser submetidos à análise da comissão de licitação em momento oportuno, conforme previsto no item 21.16 do edital.

Sobre a questão hermenêutica levantada, cabe ressaltar que há aqui a existência de normas com aplicabilidades diferentes, temos na Lei no 8.666/1993 uma norma de eficácia contida, por outro lado, a Lei 00.000 OAB/UF/2018 é norma de eficácia plena.

A lei 8.666/1993, não tem aptidão para produção de efeitos imediatos, visto que dependem de regulamentação do Poder Executivo. Apesar de o legislador constituinte ter regulado de forma suficiente os interesses relativos à licitação, ele deixou margem para uma atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados.

De outra banda, temos a Lei no 13.726/2018 que é norma de eficácia plena, que na brilhante lição de José Afonso da Silva nos ensina, ‘’são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular’’.

No caso em questão, é descabido forçar uma classificação de tais diplomas legais como lei especial e lei geral. A lei de licitações versa sobre a generalidade dos procedimentos para licitações e contratos, não existindo conflito aparente com a Lei no 13.726/2018, que tem como abrangência todas as relações entre o particular e o poder público em todas as suas esferas, logo não merece prosperar o argumento de existência de hierarquia entre elas.

1.4 Da desclassificação por relação de parentesco (item 10.3 do edital)

Não há vedação expressa na Lei de Licitações sobre a possibilidade de participação de empresas com sócio em comum, proibição imposta ilegalmente pelo edital da chamada pública no 002/2020.

Em sua manifestação, a Ilma Presidente da CPL se limitou a arguir, de forma equivocada, supostas proibições previstas no Art. 9o da Lei de Licitações. Citando, inclusive, o Art. 5o da Portaria Municipal no 065/2020, como balizador para o objeto da presente concessão.

O cerne do § 3o do Art. 9o da Lei de Licitações, versa sobre proibições de vínculos entre o autor do projeto e o licitante, não mencionando em linha alguma sobre questões parentais. Na linha de raciocínio exposta pela CPL, tal ‘’lacuna’’ legislativa não deve conferir uma permissão ao particular.

A referida portaria se refere a nomeação de servidor público (doc. anexo), que pode ser constatada em pesquisa ao site da Prefeitura de Santarém.

Pelo Princípio da Legalidade, a Administração Pública está subordinada à vontade popular, ou seja, o exercício da função administrativa não deve ser regido pela vontade da Administração nem dos seus agentes públicos, logo, à Administração só é permitido praticar condutas previstas em lei. Este é o entendimento realmente consolidado, ao contrário do que alega a Presidente da CPL.

Excelência, importante ressaltar a inovação legislativa trazida pelo Art. 28, caput, da Lei no 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas e caso de dolo ou erro grosseiro.

No caso em tela, a Presidente da CPL, mais uma vez não trouxe razões minimamente técnicas para rechaçar os pedidos feitos na impugnação. Pelo contrário, limitou-se a uma ‘’lógica’’ extremamente violadora dos direitos da pessoa humana, para ser mais específico, ao in dubio pro reo, pois em sua manifestação a tese aponta para uma ‘’ certeza cega ’’ de que empresas do mesmo grupo familiar que desejem participar deste processo certamente irão frustrá-lo em sua lisura e isonomia.

A manifestação vai mais além ao afirmar que uma empresa dará apoio a outra através de atos simulados, tal alegação deve ser amparada em provas materiais, e não apenas em ilações.

Por fim, a Administração deve cumprir com a finalidade da licitação, que é a de atender o interesse público, buscando a proposta mais vantajosa, proporcionando igualdade de condições assim como atendimento aos princípios assegurados constitucionalmente.

3. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer:

A concessão de medida liminar inaudita altera pars, para ordenar a autoridade coatora a suspender a sessão prevista para o dia 19/10/2020 às 10h00AM até que se resolva o mérito da ação;

Sejam citadas as autoridades coatoras, para que prestem informações.

Seja ouvido o representante do Ministério Público.

Por fim, examinado o mérito: acolha-se os pedidos feitos na impugnação, de modo que retifique o procedimento licitatório para o procedimento adequado (concorrência); exclua a exigência de manifestação de interesse como requisito para participação no certame; atenda às determinações da Lei 00.000 OAB/UF/2018; exclua a exigência do item 10.3 sobre a desclassificação por relação de parentesco;

Seja concedida definitivamente a segurança pretendida, por ser o futuro ato coator manifestamente contrário ao ordenamento constitucional.

Dá – se à causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos meramente fiscais.

Termos em que, pede deferimento.

Santarém, 10 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF