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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6123

Petição - Ação Cofins

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3a/FRANCA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BRAGANÇA PAULISTA - ESTADO DE SÃO PAULO

Referência: Procedimento Comum nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: VINIPLAS Revestimento em Vinil Atibaia LTDA- EPP

Réu: União (Fazenda Nacional)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , devidamente qualificada nos autos do procedimento comum em epígrafe, por meio da Procuradora da Endereço, inc. III, e2311, inc. V, doCPCC, apresentar tempestivamente sua CONTESTAÇÃO , com base nos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida-se de ação pelo procedimento comum na qual a autora pretende excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS bem como restituir os valores recolhidos de modo supostamente indevido, respeitada a prescrição quinquenal.

Argumenta que os valores relativos ao ICMS não podem compor a base de cálculos do PIS nem da COFINS porque não representam ingresso patrimonial, mas, isto sim, mera receita que transita pela contabilidade da sociedade empresária. Assim, por não se incorporar definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, os valores correspondentes ao ICMS não poderiam ser enquadrados como faturamento e, portanto, deveriam ser excluídos da base tributária imponível.

Com relação ao pleito de repetição de indébito, requereu fosse reconhecido o direito à restituição ou à compensação, à escolha do contribuinte. Pleiteou a atualização dos valores por meio da incidência de

SELIC cumulada com juros de mora de 1% ao mês. Por fim, requereu que os valores a título de restituição sejam apurados quando da liquidação de sentença, nos termos do art. 491 da Lei Federal nº 13.105/15.

Quanto ao pedido de compensação, fez requerimento específico para fins de que seja declarado o direito á compensação com débitos próprios, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Anexou à inicial apenas os seguintes documentos: procuração (Id nº (00)00000-0000), ficha cadastral da JUCESP (Id nº (00)00000-0000), contrato social (Id nº (00)00000-0000), cadastro nacional da pessoa jurídica (Id nº (00)00000-0000), custas (Id nº (00)00000-0000e Id nº (00)00000-0000).

A pretensão autoral, conforme a seguir demonstrado, mostra-se não tutelável pelo ordenamento jurídico, devendo ser indeferidos os pedidos autorais. Vejamos.

II - DAS PRELIMINARES

II.1 - DA AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. DA NECESSIDADE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. DA VIOLAÇÃO AO ART. 320 DO CPC

Preliminarmente, a União aponta a ausência dos documentos que comprovem que a autora recolhe o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tais documentos, tendo em vista o pleito principal da contribuinte, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, são indispensáveis à presente propositura, devendo, de acordo com o art. 320 do Código de Processo Civil, instruir a inicial.

Ora, não se pode pretender exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS sem demonstração cabal de que o autor é contribuinte tanto de ICMS quanto de PIS/COFINS.

Saliente-se, ademais, que o autor já foi intimado para emendar a inicial, atribuindo adequadamente valor à causa, questão diretamente relacionada aos documentos faltantes, uma vez que se formula pedido de repetição de indébito. Quedou inerte, porém, quanto à juntada de documentos.

Por outro lado, não há que se falar em o sistema PJE não permitir juntada de documentos com mais de 10 MB. Isso não é justificativa para desobediência da norma processual, uma vez que o autor poderia, tranquilamente, repartir o arquivo em partes menores, anexáveis.

Portanto, ausentes os documentos indispensáveis à propositura da ação e já intimado para corrigir sua inicial sem, porém, ter cumprido devidamente a diligência, incide no caso a regra do parágrafo único do art. 321 do Código de Processo Civil (CPC). Consequentemente, faz-se mister indeferir a petição inicial, extinguindo o feito sem conhecimento de mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC.

II.2 - DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO RE Nº 00.000 OAB/UF

Pelo princípio da eventualidade, caso a petição inicial não seja indeferida, a União requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE Nº 00.000 OAB/UF. Por meio desse julgamento, o STF, em repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

Entretanto, perceba-se, não houve, ainda, julgamento definitivo do recurso extraordinário em questão . Foi publicado recentemente, em 02/10/2017, o acórdão paradigma decorrente do julgamento. Entretanto, em 31/10/2017 a União recorreu da decisão (embargos de declaração). Ou seja, não houve, ainda, trânsito em julgado.

A Fazenda Nacional dirigiu à Exma. Ministra Presidente do STF requerimento de suspensão nacional dos processos sobre o tema em apreço. Todavia, o pleito não foi apreciado. Não custa recordar que, após o julgamento das ADI’s 4425 e 4437, a respeito da EC Nº 62/2009, o Min. Relator determinou a suspensão do que restara decidido até a apreciação da modulação de efeitos. O contexto gravíssimo e caótico não poderia ser mais semelhante.

No dia 02/10/2017, sobreveio a publicação do acórdão, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O

regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Contra tal acórdão, foram, em seguida, opostos embargos de declaração requerendo a apreciação do pedido de modulação de efeitos formulado pela Fazenda Nacional na sessão de julgamento, e reiterando o pedido de suspensão nacional dos processos.

Também foi requerida a integração/modificação/esclarecimento do julgado, inclusive quanto ao critério a ser utilizado para apuração do ICMS a ser excluído (caso mantida a tese firmada), pois sequer isso foi definido no acórdão, havendo trechos contraditórios, uns sinalizando a adoção do critério "ICMS a pagar ou líquido" e outros sinalizando a adoção do critério do "ICMS da nota fiscal".

Nesse contexto, evidente que a providência mais adequada é a manutenção/determinação do sobrestamento do recurso extraordinário, uma vez que breve leitura do acórdão, em especial do voto da Ministra Relatora e dos votos divergentes, revela que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF.

Simplesmente não há como se determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem sequer identificar de qual ICMS se está a falar. Não há sentido em iniciar milhares liquidações de sentença sem que se tenha um critério uniforme para concretizar a tese firmada. As sistemáticas de recursos repetitivos/repercussão geral foram criadas para dar tratamento adequado à litigiosidade de massa, para concretizar o acesso à justiça e a solução integral de mérito em tempo razoável, para assegurar uniformidade de tratamento aos jurisdicionados. Com a devida vênia, tais sistemáticas não foram criadas para estimular a insegurança jurídica, mas sim para combatê-la. São ferramentas destinadas a solucionar controvérsias de massa, e não produzir novas controvérsias.

Igualmente, a razoabilidade recomenda não permitir que processos transitem em julgado enquanto não apreciado o pleito de modulação de efeitos, sob pena de correr o risco de, a depender do resultado final, gerar uma enxurrada de ações rescisórias, com excessivo dispêndio de tempo e de recursos humanos e materiais por parte da Fazenda Nacional e do Poder Judiciário, prejudicando, em última análise, até mesmo os próprios contribuintes supostamente beneficiários das decisões judiciais.

Cumpre recordar que o art. 1.040 é oriundo da redação original do nCPC, isto é, anterior à Lei nº 13.256/2016 que restaurou a sistemática vigente sob a égide do CPC/1973 e que acaba por obstar

(ressalvado o cabimento de reclamação com fundamento no inciso II do § 5º do art. 988) o acesso ao STF/STJ quando aplicada tese firmada no julgamento de recursos repetitivos/repercussão geral.

Assim é que o art. 1.040 do nCPC, ao estabelecer a mera publicação do acórdão paradigma como marco a partir do qual se encerra o período de sobrestamento, pressupôs a possibilidade de acesso aos Tribunais superiores pela via recursal.

Considerando, todavia, as modificações empreendidas pela Lei nº 13.256/2016, tem-se que, com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese (bem como considerando as especificidades do tema em apreço), a escorreita aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040 do nCPC pressupõe, no mínimo :

a) o conhecimento do inteiro teor do julgado;

b) a expressa ciência dos fundamentos determinantes desse mesmo julgado;

c) a definitividade do julgado paradigma.

No presente caso, apesar de se ter conhecimento do inteiro teor do acórdão em razão de sua publicação, não é possível precisar quais os fundamentos determinantes adotados pelo STF, uma vez que, como já dito, não é possível sequer compreender o que exatamente restou definido, precisando as suas consequências concretas. Não bastasse isso, evidente a ausência de definitividade do julgamento, uma vez que ainda está pendente a análise do pedido de modulação de efeitos.

Um alerta é necessário: a aplicação prematura da tese, no presente caso, acarretará potencial catastrófico de determinar um aumento exponencial de litigiosidade, com a interposição de novos recursos (em especial agravos, embargos de declaração e novos RE’s) e ajuizamento de ações rescisórias, e até mesmo junto ao STF (ajuizamento de reclamações), uma vez que nenhuma das partes tem absoluta certeza de qual deve ser a adequada aplicação do precedente, em face do desconhecimento exato de suas consequências e do fato do mesmo ainda não ser definitivo.

Assim, com a aplicação imediata da tese, ao arrepio da melhor leitura do art. 1.040 do nCPC para o peculiar tema em apreço, todos (Fazenda, Contribuinte, Judiciário, Sociedade etc.) saem perdendo, uma vez que NÃO se sabe como cumprir a decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (não se sabe qual o ICMS) e essa aplicação estimula a multiplicação do ajuizamento de ações judiciais sobre teses similares (porém, muitas vezes, com potencial distinguishing ), gerando ainda maior insegurança jurídica.

A parte adversa não sofre prejuízo algum com eventual demora (cuja responsabilidade não é atribuível à Endereçoa exigibilidade estiver suspensa (medida contra a qual a Endereçoquer, aqui, é obstar o trânsito em julgado) . O único potencial prejuízo seria não receber/compensar o suposto indébito de imediato, mas isso não acontecerá de qualquer forma, pois será necessária liquidação, que não tem como ser realizada sem os devidos critérios.

Destaque-se que há Ministros do STF reconhecendo a prematuridade da aplicação da tese firmada no julgamento do tema nº 69 de repercussão geral, vide a decisão monocrática proferida pelo Min. Marco Aurélio (que, diga-se de passagem, votou contrariamente à Endereço, replicada em dezenas de outros feitos de sua relatoria.

Fica claro, portanto, ser ainda juridicamente inconcluso o julgamento do RE em questão. Consequentemente, não se pode, agora, extrair os limites nem o alcance do entendimento consagrado pelo STF. Mostra-se, neste momento, temerária a aplicação da tese fixada a casos idênticos.

Enfim, a aplicação imediata de tese ainda não estável no ordenamento jurídico mostra-se contrária à segurança jurídica. Assim, o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFainda não pode ser tido como paradigma. Replicar a tese central nele firmada com base em decisão ainda não imodificável se mostra temerário e juridicamente contraproducente.

Diante de todo o exposto, com fundamento no artigo 313, V, alínea a, do CPC, faz-se necessário sobrestar o julgamento do presente processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da União, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento do RE .

III - DO MÉRITO

III.1 - DA CONSTITUCIONALIDADE DA INSERÇÃO DO ICMS NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o RE nº 00.000 OAB/UFnão tratou de toda a legislação atinente à matéria em litígio. Com efeito, não foi contemplada a Lei nº 12.973/2014, posterior à interposição do recurso extraordinário em questão. Essa norma alterou a redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, de forma a deixar clara a definição de receita bruta (ou faturamento, o qual é a base de cálculo das contribuições ora questionadas): produto da venda de bens nas operações de conta própria.

Assim, percebe-se não ter o legislador excluído o ICMS, enquanto valor inserido no "produto das vendas de bens", do conceito de receita bruta. Consequentemente, tal exclusão não pode se dar por via judicial, sobretudo, quando o suposto lastro legitimador da redução da base de cálculo é julgamento que não apreciou a legislação atualmente em vigor. Em outros termos, não afastada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na BC das contribuições em questão à luz da Lei nº 12.973/2014, não se pode pretender que a tributação feita com base nessa norma seja revista. De fato, a presunção de constitucionalidade permanece.

De modo mais detalhado, deve-se destacar que a COFINS e o PIS constituem contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, fundadas nos artigos 195, inciso I, alínea b, e 239 da Constituição Federal.

As Leis nº 9.718/1988, 10.637/2002 e 10.833/2003, que regulamentam a matéria, determinam o seguinte, acerca da base sobre a qual incidirão os tributos:

Lei nº 9.718/1998

Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. . O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )

Lei nº 10.637/2002

Art. . A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 ) § 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 ) (Vigência)

§ 2º. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 ) (Vigência)

Lei 10.833/2003

Art. . A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de13 de maio de 2014) (Vide art. 119 da Lei nº 12.973/2014) § 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de13 de maio de 2014) (Vide art. 119 da Lei nº 12.973/2014)

§ 2º. A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de13 de maio de 2014) (Vide art. 119 da Lei nº 12.973/2014)- todos os destaques nossos

Em síntese, os artigos supracitados determinam que a base de cálculo das referidas contribuições deve ser a receita bruta de que trata o já mencionado art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Tal dispositivo está assim redigido:

Art. 12. A receita bruta compreende : (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...) - destacamos.

Assim, a "receita bruta" nada mais é do que o produto da venda de bens nas operações de conta própria, ou seja, o montante recebido pela empresa decorrente da venda dos produtos por ela comercializados.

Ora, no bojo desse montante global, inserem-se os tributos relacionados à venda. Isso pelo simples fato de se tratar de valores brutos, e não líquidos. Em verdade, as contribuições incidem sobre faturamento, e não sobre lucro.

Mais precisamente, percebe-se a noção de receita líquida, apresentada pelo mesmo decreto lei, ser aquela relacionada à exclusão dos valores pagos a título de tributação. Vejamos:

Art. 12. (...)

§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de : (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas;(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes ;

(...) - destacamos.

Entretanto, receita líquida não configura, nos termos da Constituição Federal e da legislação específica, base de cálculo dos tributos aqui analisados. Ora, caso o legislador desejasse excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teria utilizado o instituto definido pelo § 1º do artigo 12, qual seja, a receita líquida obtida após dedução, da receita bruta, dos tributos incidentes sobre as vendas.

A interpretação teleológica de todos os dispositivos mencionados aponta para a obrigatoriedade de se utilizar como base de cálculo das contribuições o faturamento/receita bruta da pessoa jurídica, sendo que as exclusões admitidas são apenas aquelas expressamente previstas em lei mediante enumeração do tipo numerus clausus. Esse é o único entendimento que se coaduna com a finalidade constitucional de carrear recursos para o sistema de seguridade social.

Não cabe ampliar o rol de exclusões do faturamento por meio de exegese que não encontra amparo nas normas gerais de direito tributário . Neste ponto, aliás, cabe lembrar o conteúdo do artigo 109 do Código Tributário Nacional:

Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Ademais, a autora, com o objetivo de ver o ICMS excluído da base de cálculo das contribuições incidentes sobre seu faturamento, sugere que esse imposto apenas circule por sua contabilidade, representando ingresso de caixa que não lhe pertence, pois não se incorpora a seu patrimônio. Caso este entendimento seja levado adiante, caminha-se para o abandono da incidência sobre o faturamento, partindo-se, então, para um conceito próximo ao que comumente é aceito como lucro.

Em outras palavras, adotando-se a tese de que o faturamento representa a contrapartida econômica auferida como ‘riqueza própria’, deveriam, também, ser excluídos da base de cálculo das contribuições o custo das mercadorias vendidas e, até mesmo, o montante de salários pagos ou devidos, entre outros custos. Apenas o resultado positivo seria incorporado ao patrimônio.

Admitir a incidência das contribuições sociais somente sobre a "riqueza própria", ou aquilo que se incorpora ao patrimônio das empresas, conduziria ao absurdo de incitar o questionamento da condição de contribuinte de uma pessoa jurídica que apure prejuízo ao final de um exercício.

O ICMS não é mero repasse aos cofres públicos como entende a autora. A totalidade dos valores recebidos com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços integra as disponibilidades financeiras das empresas, formando seu capital de giro . Enquanto não expira o prazo para pagamento das obrigações, nada impede que as empresas utilizem tais recursos da forma que melhor lhes aprouver. Ou seja, o montante recebido em decorrência da venda de mercadorias ou da prestação de serviços configura ativo da empresa que pode ser utilizado para fazer frente a suas obrigações, sejam elas quais forem.

Importantes doutrinadores defendem a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sobre o faturamento. É o caso de Leandro Paulsen - Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência, 14 a edição, Livraria do Advogado Editora, de onde extraímos

(p. 510) os seguintes excertos:

Entendemos que não há suporte na pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos sobre a receita. O ICMS é calculado por dentro, conforme se vê de nota ao art. 155, II da CF. A pessoa jurídica contribuinte do ICMS o paga com recursos próprios, ainda que se possa visualizar, pelo destaque do ICMS da nota, a transferência do respectivo ônus financeiro ao consumidor, considerado, por isso, o contribuinte de fato. Se o valor do ICMS compõe indiretamente a base das contribuições referidas, é porque integra o próprio preço das mercadorias que repercute no faturamento"(...)

A discussão da matéria está sendo renovada na ADC 18. Já estava em discussão feita anteriormente a este RE, com vários votos favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. A posição do Min. Marco Aurélio, relator deste último feito, já era conhecida de julgados em que restara vencido, porém ganhou a adesão de outros Ministros. Independente disto, não se pode considerar revisada a jurisprudência como pretende a IMPETRANTE, podendo ocorrer, inclusive, reconsiderações de votos.

A matéria, no Superior Tribunal de Justiça, está, de longa data, sumulada, nos seguintes termos:

Súmula 68 - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS

Súmula 94 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL

Para o STJ, tal questão não admite digressões, restando assentado que a inclusão do ICMS na base de cálculo é constitucional e legal, haja vista tal tributo integrar o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento.

Por fim, frise-se novamente, que as alterações trazidas pela Lei n. 12.973/2014 não foram objeto de análise pelo E. STF quando proferido o julgamento, ainda não estável, no RE 574.706, de modo que sua presunção de constitucionalidade não foi afastada pela Corte Suprema .

III.2 - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE SELIC COM QUALQUER OUTRO ÍNDICE. DA RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE OBRIGATORIAMENTE POR MEIO DE PRECATÓRIO

Pelo princípio da eventualidade, caso haja deferimento da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, a União requer indeferimento do pleito relacionado à cumulação de SELIC com percentual de juros de mora. De fato, ao formular o pedido repetitório, o contribuinte, além de requer a atualização dos valores devidos a título de repetição de indébito, pleiteia a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir de cada recolhimento indevido. Tal pretensão é, porém, ilegítima.

Entretanto, conforme entendimento jurisprudencial pacífica e cediço, a taxa SELIC incide de modo exclusivo sobre os indébitos tributários, já incluindo em seu bojo tanto atualização monetária quanto juros de mora.

Na verdade, a taxa SELIC visa a implementar o comando contido no inciso II, do artigo 150, da Magna Carta, pois passaram a ser tratados igualmente tanto o contribuinte, que faz jus ao indébito, quanto a Fazenda, no que atina aos seus créditos.

A própria legislação tributária contém permissivo (art. 161, § 1º, do CTN) para que a lei ordinária estabeleça juros diversos do um ponto percentual a que alude. Assim é que a lei 9.065/95 passou a determinar que os juros de mora dos créditos tributários federais não quitados na data de seu vencimento seriam equivalentes à Taxa SELIC, a qual não pode ser cumulada com outros índices de correção. Por isonomia, a mesma taxa é aplicada à repetição de indébito tributário.

Ou seja, a SELIC, por ser o índice oficial de atualização do indébito tributário e por já compreender taxa de juros reais e taxa de inflação (correção monetária) é inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora.

Assim, caso declarado o direito à repetição de indébito, o montante a ser repetido deve ser atualizado apenas por meio da incidência, exclusiva, de taxa SELIC.

Por fim, ainda quanto ao pedido repetitório, percebe-se que o contribuinte pretende escolher entre restituição de valores e compensação. Quanto à declaração do direito à compensação, faz-se análise detida no tópico seguinte.

Em relação ao pedido de restituição, a despeito de o autor não fazer qualquer especificação, deve ficar expressamente registrado em sentença, na eventualidade de ser reconhecido indébito a ser repetido, que a escolha pela restituição em espécie significa necessária submissão ao regime de precatórios . Ora, a imposição do dever de pagamento virá por meio de sentença e, portanto, incide no caso a regra do art. 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, há precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR . FACULDADE DO CREDOR . RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido"(REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário , haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp. nº 1.114.404/MG. Rel Min. Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. DJE em 10.02.2010. Grifo Nosso)

Fica evidente, portanto, que, caso reconhecida a existência do indébito, ao contribuinte cabe escolher entre restituir os valores em dinheiro ou compensar administrativamente. Entretanto, caso escolha a restituição em espécie, a mesma se dará obrigatoriamente por meio do regime de precatório/RPV. Necessário, portanto, constar de modo expresso em sentença tal obrigatoriedade, para além da impossibilidade de cumulação de SELIC com qualquer outro índice.

III.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO AMPLA NO PRESENTE CASO. DAS LIMITAÇÕES QUANTO À COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Quanto ao pedido de declaração do direito à compensação, a União requer indeferimento do pleito de compensação com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A compensação ampla, conforme pretende o contribuinte não é permitida pelo ordenamento jurídico. De fato, nos termos da legislação específica de regência, o encontro de contas não pode ser feito com contribuições previdenciárias. Vejamos.

Com o advento da Lei nº 13.670/2018, a vedação à compensação ampla não foi revogada do ordenamento jurídico. Ao contrário, tal proibição foi reforçada com a inclusão do art. 26-A na Lei nº 11.457/2007. Ora, o dispositivo prevê expressamente que, com exceção dos sujeitos passivos que utilizam o e-Social, fica vedada a aplicação do art. 74 às contribuições previdenciárias. E, com a inaplicabilidade do art. 74 da Lei 9.430/1996 às contribuições previdenciárias, remanesce vigente, em todos os seus termos, o regramento estabelecido pelo art. 66 da Lei 8.383/91, que limita a compensação a créditos e débitos relativos a tributos da mesma espécie.

Em outros termos, somente houve a unificação dos regimes jurídicos de compensação tributária (créditos fazendários e previdenciários) relativamente às pessoas jurídicas que apuraram as contribuições sociais pelo Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, previdenciárias e Trabalhistas (e-Social). Em verdade, foram instituídos dois regimes de compensação das contribuições previdenciárias. Um regime geral, referente às empresas que utilizam o e-Social, que passou a vigorar daquele momento para frente, já que o próprio § 1º do art. 26-A acima referenciado veda a compensação unificada aos períodos de apuração anterior à utilização do e- Social. E um regime especial para as empresas que não utilizam o e-Social, apurando as contribuições previdenciárias na GFIP/SFIP. O autor não logrou demonstrar que utiliza o sistema e-Social e, portanto, não pode fazer jus ao regime de compensação ampla.

De todo modo, perceba-se, mesmo que o autor lograsse demonstrar que utiliza o e-Social, a pretensão de compensação ampla continuaria improcedente. Isso porque os valores a serem compensados referem-se ao quinquênio anterior ao ajuizamento. Portanto, nos termos do § 1º, inciso I, alínea b, do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, percebe-se que não pode ser objeto de compensação ampla créditos de demais (que não contribuições previdenciárias) tributos administrados pela RFB relativos a período anterior à utilização do e-Social para apuração das contribuições previdenciárias. Ou seja, mesmo que o eventual débito previdenciário que se deseje abater seja posterior à utilização de e-Social, uma vez que os créditos que eventualmente surgirão nesta ação (PIS/COFINS - contribuições sociais) referem-se a período de apuração anterior à utilização do e-Social, não há como pretender a compensação ampla.

Desse modo, resta claro que, mesmo com o advento da nova legislação, não há possibilidade de aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 ao presente caso.

Assim, seja porque o contribuinte nada demonstrou sobre utilizar o e-Social, seja porque o período a ser compensado não está abarcado pela vigência do sistema de compensação amplo, não é possível fazer incidir o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 ao presente caso. Necessário, desta forma, o indeferimento desSe requerimento .

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto , preliminarmente, a União requer o indeferimento da petição inicial, haja vista não instruída com os documentos indispensáveis à propositura, extinguindo-se, pois, o feito sem análise de mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC.

Na eventualidade de o pedido anterior não ser deferido, a UNIÃO requer, com fundamento no art. 313, inciso V, alínea a, e parágrafo 4º, o sobrestamento, por um ano, do presente feito até que o E. STF se manifeste definitivamente nos autos do RE. nº 00.000 OAB/UF. Deferido o sobrestamento, a União requer, após firmada tese estável por parte do E. STF, seja aplicado tal entendimento ao presente caso.

Caso seja dado o regular prosseguimento ao feito, a União requer o julgamento de total improcedência da demanda , restando reconhecida a constitucionalidade e a legalidade da inclusão dos valores pagos a título de ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Caso haja julgamento de procedência quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições aqui analisadas , a União requer que a repetição de indébito seja feita conforme as regras do CTN, ou seja, apenas após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com respeito ao quinquênio prescricional e com incidência exclusiva da taxa SELIC.

Além disso, ainda quanto à repetição, a União requer conste expressamente em sentença que: a) a possibilidade de restituição em espécie se subordina ao regime constitucional de precatórios; b) a escolha pela compensação administrativa se subordina às regras específicas de regência, sendo, pois, vedada a compensação ampla haja vista incidente a proibição do art. 26-A, parágrafo 1º, da Lei nº 11.457/2007.

Termos em que pede deferimento.

Franca, 22 de julho de 2019.

Nome

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Estagiária