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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.0000

Petição - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 6a Turma

Órgão julgador: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Última distribuição : 10/11/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0001925-49.2017.4.03.6100

Assuntos: Cofins, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS, PIS - Importação, COFINS -

Importação, Contribuições Previdenciárias

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome (ADVOGADO) (AGRAVANTE)

UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (AGRAVADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

14500 01/12/2017 13:52 CM NCPC ORD .alegação de imunidade Contrarrazões

05 tributaria.requisitos LO CEBAS.recolhiment 1% MP

2158-00000-00-

Nome

PROCURADORIA REGIONAL DA Endereçoa REGIÃO - SP/MS.

Divisão de Defesa - 2a Instância

Al. Santos, 647, 6° Andar, Cerqueira César, São Paulo - SP, CEP 00000-000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A) DO PROCESSO JUDICIAL ABAIXO INDICADO DA C. SEXTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

Processo autuado sob o n.0000000-00.0000.0.00.0000

Agravante: Nome

Agravada: UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional)

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) , por sua procuradora infra-assinada, nos termos do artigo 1019, II do Código de Processo Civil, vem apresentar sua CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO pelas razões de fato e de direito a seguir articuladas, requerendo o seu recebimento e regular processamento.

Termos em que, pede e espera deferimento.

São Paulo, 01 de dezembro de 2017.

Nome

Nome

CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

EGRÉGIO TRIBUNAL, COLENDA TURMA, ÍNCLITOS JULGADORES

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que em ação ordinária indeferiu medida liminar para afastar a exigibilidade das Contribuições à Seguridade Social: Cofins; Cofins-Importação, PIS; PIS-Importação; PIS-Folha, CSLL e das Contribuições Sociais previstas no art. 22 da Lei n° 8.212/91, sob o fundamento de ser portadora da imunidade tributária prevista no art. 195, §7° da Constituição Federal, bem como pretende a restituição dos quantias recolhidas a tal título nos últimos cinco anos que antecedem a propositura da presente demanda.

Em que pese os argumentos apresentados, deve ser mantida a decisão agravada, uma vez que as razões ofertadas, "data maxima venia", em nada infirmam a decisão fustigada.

A hipótese enfocada mereceu o devido e correto desate de parte do juízo "a quo", com aplicação escorreita da legislação incidente, além de colocar-se, também, em perfeita harmonia com a autorizada jurisprudência de nossos tribunais.

Inexistem aquelas condições para o deferimento da tutela antecipada, vez que não há nenhum risco de grave lesão ao seu direito ou de difícil reparação, ausentes, portanto, o requisito legal que autoriza a liminar em sede de exame do presente, como também não houve qualquer prejuízo advindo do despacho agravado.

Não há, também, fumaça do bom direito na alegação apresentada que justificasse a concessão da medida.

Pode-se dizer que, na atual Constituição Federal, há duas espécies de imunidade, a saber: uma de caráter genérico, destinada aos impostos (art. 150, VI, CF); outra de caráter específico, reservada às contribuições sociais (art. 195, § 7°, CF).

A imunidade de caráter genérico está formulada no artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...);

VI - instituir impostos sobre:

(...);

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei."

Direcionando o foco para a imunidade específica e restrita, cumpre consignar que a Constituição Federal, no Capítulo da Seguridade Social, mais especificamente no seu artigo 195, § 7°, em linguagem que não prima pelo rigor técnico, abriga uma imunidade específica para a Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social e destinada unicamente às entidades de assistência social, traduzida nestes termos:

"Art. 195. (...).

§ 7° - São isentas de contribuição para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (grifei)"

A IMUNIDADE INVOCADA NÃO SE APLICA AO PIS

Ora, tratando-se de contribuição destinada ao financiamento da seguridade social, é inconteste que toda a sociedade deve contribuir com os recursos necessários à consecução dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil .

Ademais, conforme já dito, as regras que estabelecem a imunidade e a isenção devem ser interpretadas restritivamente , pois representam uma exceção ao princípio da generalidade da tributação.

Não há lei específica que estabeleça os requisitos necessários ao gozo da imunidade prevista no parágrafo 7°, do art. 195 da Constituição Federal no que concerne à contribuição ao PIS incidente sobre a folha de salários mensal do Agravante, cujo fundamento de validade é o art. 239 da Lei Maior, o que nos leva à conclusão de que é absolutamente legítima a exigência da referida contribuição .

Vale observar, ainda que as normas questionadas pelo Agravante devem ser objeto de interpretação sistemática , sob pena de restar vulnerado o interesse público, em detrimento do interesse particular.

O eminente Professor Titular da cadeira de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Procurador do Estado Luís Roberto Barroso, comentando a interpretação sistemática, em seu seu mui afamado "Interpretação e Aplicação da Constituição" (1a edição, Ed. Saraiva), diz:

"A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico . Através dela, o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentalidade dos comandos singulares .

No centro do sistema, irradiando-se por todo o ordenamento, encontra-se a Constituição, principal elemento de sua unidade, porque a ela se reconduzem todas as normas no âmbito do Estado. A Constituição, em si, em sua dimensão interna, constitui um sistema. Essa idéia de unidade interna da Lei Fundamental cunha um princípio específico, derivado da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da Constituição , para o qual se abre um capítulo específico mais adiante. A Constituição interpreta-se como um todo harmônico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem situações específicas, particulares, devem ser interpretadas de forma que não se choquem com o plano geral da Carta. Além dessa unidade interna, a Constituição é responsável pela unidade externa do sistema.

Uma Constituição, ao menos nos países que experimentaram a instabilidade institucional e viveram processos de reconstitucionalização - ou seja, quase todos os países do mundo -, convive, normalmente, com uma ordem jurídica infraconstitucional que precede a sua promulgação. Essa convivência, inclusive, é um capítulo específico do direito constitucional intertemporal (v. supra) e gera um importante princípio, que é o da

continuidade da ordem jurídica - (grifo original). Ora bem: a ordem jurídica infraconstitucional é elaborada ao longo do tempo, no curso de muitas décadas e espelha períodos históricos diversos, regimes políticos ideologicamente contrastantes e exigências particulares e contingentes de cada época. Pode parecer implausível a tarefa de encontrar coerência e sistematicidade em normas jurídicas sujeitas a influências tão aleatórias e variadas. Essa tarefa, de fato, não se viabilizaria se todas as normas, mesmo as anteriores à Constituição em vigor, não recebessem dela um novo fundamento de validade, subordinando-se aos valores e princípios nela consagrados. Só essa sofisticada operação de racionalidade pode conferir a um conjunto de remendos alinhavados ao longo do tempo um caráter unitário e sistemático.

O mais amplo estudo sobre a interpretação sistemática do direito constitucional se deve a Pietro Merola Chierchia. Destaca ele a essencialidade da investigação sistemática na interpretação constitucional, em razão da lógica particular segundo a qual a Constituição é estruturada como complexo orgânico de disposições que se apresentam, em seu conjunto, como uma unidade. Segundo o autor italiano, deve-se reconhecer à interpretação sistemática uma posição de "prioridade lógica com respeito aos outros critérios interpretativos" (grifo não original). No Brasil, a interpretação sistemática em matéria constitucional é freqüentemente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e desfruta, de fato, de grande prestígio na jurisprudência em geral. Sobre ela, escreveu o ex-Ministro Antônio Neder:

‘É o que em seguida será demonstrado pela interpretação sistemática, a mais racional e científica, e a que mais se harmoniza com o método do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intérprete’ (Rep. N° 846-RJ, rel. Min. Antônio Neder, Representações por inconstitucionalidade: disposittivos de Constituições estaduais, 93, 1976, t. 2, p. 107).

..." (negritei)

Ora, utilizando-se do processo de interpretação sistemática verifica-se, que o Agravante não faz jus à imunidade prevista no art. 195, §da Constituição Federal, no que tange à exigência da contribuição ao PIS incidente sobre a folha de salários .

Ademais, o reconhecimento do direito do Agravante ao gozo da imunidade que pretende obter através do Poder Judiciário somente poderia ser admitido caso tivesse comprovado nos autos haver preenchido todos os requisitos que a legislação pertinente exige para o seu gozo, o que inocorre, conforme a seguir demonstrado.

A contribuição para o PIS, tratada no art. 239 da Constituição, tem sido classificada pela doutrina e pela jurisprudência como contribuição para a seguridade social.

Apesar do enquadramento antes referido , não é lícita a interpretação ligeira de que a cláusula "contribuição para a seguridade social", presente no art. 195, §7°, da Constituição, envolve o PIS.

Sustentamos, com claro fundamento constitucional, que existem contribuições para seguridade de diversas naturezas, refratárias ou não à imunidade em debate.

As principais contribuições para a seguridade social são aquelas previstas nos arts. 194 e 195 da Constituição. A arrecadação destas está AFETA, traço distintivo, por excelência, das contribuições sociais, ao financiamento das ações de seguridade social relacionadas com a saúde, com a previdência social e com a assistência social (art. 194, caput e art. 195, caput da Constituição). Neste sentido, podemos apontar a explícita restrição da "noventena" às contribuições de seguridade social previstas no art. 195 (conforme cláusula inscrita no seu parágrafo sexto).

A contribuição para o PIS, por expressa definição do art. 239, caput da Constituição, financiará o programa do seguro- desemprego e o abono referido no próprio artigo (parágrafo terceiro). Assim, a destinação específica e diferenciada da arrecadação do PIS, notadamente em relação àquelas mencionadas no art. 195 do Texto Maior, permite a conclusão de que a exoneração tributária em questão não alcança toda e qualquer contribuição identificada como de seguridade social.

Portanto, a contribuição para o PIS, por estas razões, deverá ser recolhida, na forma da lei, pela entidade beneficente de assistência social (uma das ações de seguridade social). Em outras palavras, o PIS não está abrangido na exoneração prevista no art. 195, parágrafo sétimo da Constituição.

Ademais, o artigo 29 da Lei 12.101/2009 dispõe expressamente que:

"Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei n° 12.868, de 2013)

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1o A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013)

I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013)

II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013) § 2o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013)

I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013)

II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013) § 3o O disposto nos §§ 1o e 2o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei n° 12.868, de 2013)"

Ou seja, não está prevista a imunidade em relação ao PIS.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A AUTORA É ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

Caso não seja este o entendimento de V. Exa., verifica-se dos autos que a agravante não comprova que é entidade de assistência social, não tendo , portanto, direito à alegada imunidade tributária.

A própria Constituição Federal define, em seu art. 203, a seguir reproduzido, quais são os objetivos da assistência social :

"Seção IV

DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar , independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos :

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes ;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho ;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária ;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." (g.n.)

Conforme dispõe o artigo 203 da Constituição Federal, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social tem a gratuidade como característica essencial. Recorra- se ao Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa para se definir o que vem a ser "assistência social":

"Assistência Social. Serviço gratuito, de natureza diversa, prestado aos membros da comunidade social, atendendo às necessidades daqueles que não dispõem de recursos suficientes."

Pois bem, a mera menção na inicial e no estatuto social de que o objeto da autora seria "prestação de assistência social e à saúde, bem como a promoção da educação, da cultura e da proteção ao meio ambiente", não tem o condão de, por si só, enquadrar a Agravante na hipótese constitucional em questão, para fins de reconhecimento

da imunidade tributária, assim como não significa que a instituição seja filantrópica. Ainda que pratique ações eventuais de caráter assistencial, estas são incapazes de transformar a Autora em uma entidade de assistência social.

Outrossim, o Certificado de Utilidade Pública é concedido às sociedades civis, associações e fundações, constituídas no País, que sirvam desinteressadamente à coletividade, mas não transmuda, por si só, uma pessoa jurídica em entidade de assistência social.

Ora, no caso presente não restou comprovado que a Agravante desempenha suas atividades sem a exigência de contraprestação. E sendo este requisito essencial para o gozo da imunidade em questão, não há que reconhecer o benefício em favor da Autora. Ademais, não restou comprovado documentalmente que a Autora cumpre os requisitos estabelecidos na Lei 12.101/2009.

Ora, nobre julgador, ainda que a Agravante cumprisse todos os requisitos legais que regulamentam a isenção/ imunidade, o que não é possível vislumbrar pelos documentos que acompanham a petição inicial, por certo a Constituição Republicana não pode albergar sobre o manto da imunidade entidades que não têm um comprometimento diuturno e constante com as atividades descritas no art. 195 § 7°.

Outrossim, não se constata, juntado aos autos, nenhum documento contábil, hábil a comprovar a não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio, a aplicação integral dos seu recursos na manutenção de seus objetivos institucionais no Brasil e a manutenção de escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Destarte, sequer há documentação que ateste o número de beneficiários atendidos e o montante das receitas/ despesas da Autora, a demonstrar o atendimento da "gratuidade mínima".

Trata-se de matéria de fato, e não de direito, que deve ser comprovada documentalmente, no momento da propositura da ação.

Bem de ver, não há nos autos prova que ateste, em abono ao pleito da Autora, a observância dos requisitos previstos na Lei n° 12.101/2009, pois não basta somente o reconhecimento de entidade de utilidade pública nos âmbitos federal, estadual e municipal, se a Autora não comprova os demais requisitos exigidos pela lei.

Assim, para se beneficiar da imunidade, primeiramente e a cada exercício, deveria a entidade provar, máxime em sede de ação judicial (CPC/2015, art. 373, I), que atende aos requisitos legais, porque concedido de forma condicional pela Constituição Federal.

Note-se que os documentos hão de traduzir o aspecto fático da controvérsia. Imprescindível, carrear aos autos documentos que constituam a prova insofismável de que a atuação da entidade condiz com o descrito no estatuto.

Assim, ausente a fumaça do bom direito imprescindível para concessão da tutela antecipada.

DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO RE 00.000 OAB/UF (REPERCUSSÃO GERAL, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-B DO CPC)

No julgamento do RE 00.000 OAB/UF (repercussão geral, submetido ao regime do art. 543-B do CPC), o STF entendeu que se aplica ao PIS a imunidade do art. 195, § 7°, da CRFB/1988, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 9° e art. 14 do

CTN e no art. 55 da Lei 8.212/1991 , nos pontos onde não foram julgados inconstitucionais pelo STF nos autos da ADIN 2.028-5 (art. 55, inciso III, § 3°, 4° e 5° da Lei 8.212/1991, bem como dos arts. 4°, 5° e 7° da Lei 9.732/1998.) e na Lei 12.101/2009 . Observe-se (grifou-se):

TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. REPERCUSSÃO GERAL CONEXA. RE 566.622. IMUNIDADE AOS IMPOSTOS. ART. 150, VI, C, CF/88. IMUNIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES. ART. 195, § 7°, CF/88. O PIS É CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 239 C/C ART. 195, I, CF/88). A CONCEITUAÇÃO E O REGIME JURÍDICO DA EXPRESSÃO "INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO" (ART. 150, VI, C, CF/88) APLICA-SE POR ANALOGIA À EXPRESSÃO "ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL" (ART. 195, § 7°, CF/88). AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR SÃO O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS E IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (ART. 146, II, CF/88). A EXPRESSÃO "ISENÇÃO" UTILIZADA NO ART. 195, § 7°, CF/88, TEM O CONTEÚDO DE VERDADEIRA IMUNIDADE. O ART. 195, § 7°, CF/88, REPORTA-SE À LEI N° 8.212/91, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). O ART. 1°, DA LEI N° 9.738/98, FOI SUSPENSO PELA CORTE SUPREMA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). A SUPREMA CORTE INDICIA QUE SOMENTE SE EXIGE LEI COMPLEMENTAR PARA A DEFINIÇÃO DOS SEUS LIMITES OBJETIVOS (MATERIAIS), E NÃO PARA A FIXAÇÃO DAS NORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES IMUNES (ASPECTOS FORMAIS OU SUBJETIVOS), OS QUAIS PODEM SER VEICULADOS POR LEI ORDINÁRIA (ART. 55, DA LEI N° 8.212/91). AS ENTIDADES QUE PROMOVEM A ASSISTÊNCIA SOCIAL BENEFICENTE (ART.195, § 7°, CF/88) SOMENTE FAZEM JUS À IMUNIDADE SE PREENCHEREM CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 55, DA LEI N° 8.212/91, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, E AQUELES PREVISTOS NOS ARTIGOS 9° E 14, DO CTN. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA OU APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL DE FORMA INVERSA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). INAPLICABILIDADE DO ART. 2°, II, DA LEI N° 9.715/98, E DO ART. 13, IV, DA MP N° 2.158-35/2001, ÀS ENTIDADES QUE PREENCHEM OS REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI N° 8.212/91, E LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, A QUAL NÃO DECORRE DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESTES DISPOSITIVOS LEGAIS, MAS DA IMUNIDADE EM RELAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO AO PIS COMO TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EX POSITIS, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO CONFERINDOEFICÁCIA ERGA OMNES E EX TUNC.

1. A imunidade aos impostos concedida às instituições de educação e de assistência social, em dispositivo comum, exsurgiu na CF/46, verbis: Art. 31, V,"b": À União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado (...)lançar imposto sobre (...) templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas sejam aplicadas integralmente no país para os respectivos fins.

2. As CF/67 e CF/69 (Emenda Constitucional n° 1/69) reiteraram a imunidade no disposto no art. 19, III, "c", verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) instituir imposto sobre (...) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei.

3. A CF/88 traçou arquétipo com contornos ainda mais claros, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI. instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;(...) § 4°. As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as

finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7°. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

4. O art. 195, § 7°, CF/88, ainda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, mas explicitamente incluído topograficamente na temática da seguridade social, trata, inequivocamente, de matéria tributária. Porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus, podendo estender-se às instituições de assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social, máxime na medida em que restou superada a tese de que este artigo só se aplica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do art. 203 da CF/88 (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16- 06-2000).

5. A seguridade social prevista no art. 194, CF/88, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos artigos 196 e 203, ambos da CF/88. Característica esta que distingue a previdência social das demais subespécies da seguridade social, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que seu caráter é contributivo e de filiação obrigatória, com espeque no art. 201, todos da CF/88.

6. O PIS, espécie tributária singular contemplada no art. 239, CF/88, não se subtrai da concomitante pertinência ao "gênero" (plural) do inciso I, art. 195 , CF/88, verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998). II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003).

7. O Sistema Tributário Nacional, encartado em capítulo próprio da Carta Federal, encampa a expressão "instituições de assistência social e educação " prescrita no art. 150, VI, "c", cuja conceituação e regime jurídico aplica-se, por analogia, à expressão "entidades beneficentes de assistência social" contida no art. 195, § 7°, à luz da interpretação histórica dos textos das CF/46, CF/67 e CF/69, e das premissas fixadas no verbete da Súmula n° 730. É que até o advento da CF/88 ainda não havia sido cunhado o conceito de "seguridade social", nos termos em que definidos pelo art. 203, inexistindo distinção clara entre previdência, assistência social e saúde, a partir dos critérios de generalidade e gratuidade.

8. As limitações constitucionais ao poder de tributar são o conjunto de princípios e demais regras disciplinadoras da definição e do exercício da competência tributária, bem como das imunidades. O art. 146, II, da CF/88, regula as limitações constitucionais ao poder de tributar reservadas à lei complementar, até então carente de formal edição.

9. A isenção prevista na Constituição Federal (art. 195, § 7°) tem o conteúdo de regra de supressão de competência tributária, encerrando verdadeira imunidade . As imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, expressões de direitos fundamentais, na forma do art. 60, § 4°, da CF/88, tornando controversa a possibilidade de sua regulamentação através do poder constituinte derivado e/ou ainda mais, pelo legislador ordinário.

10. A expressão "isenção" equivocadamente utilizada pelo legislador constituinte decorre de circunstância histórica . O primeiro diploma legislativo a tratar da matéria foi a Lei n° 3.577/59, que isentou a taxa de contribuição de previdência dos Institutos e

Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Destarte, como a imunidade às contribuições sociais somente foi inserida pelo § 7°, do art. 195, CF/88, a transposição acrítica do seu conteúdo, com o viés do legislador ordinário de isenção, gerou a controvérsia, hodiernamente superada pela jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se tratar de imunidade.

11. A imunidade, sob a égide da CF/88, recebeu regulamentação específica em diversas leis ordinárias, a saber: Lei n° 9.532/97 (regulamentando a imunidade do art. 150, VI, "c", referente aos impostos); Leis n° 8.212/91, n° 9.732/98 e n° 12.101/09 (regulamentando a imunidade do art. 195, § 7°, referente às contribuições), cujo exato sentido vem sendo delineado pelo Supremo Tribunal Federal.

12. A lei a que se reporta o dispositivo constitucional contido no § 7°, do art. 195, CF/88, segundo o Supremo Tribunal Federal, é a Lei n° 8.212/91 (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002).

13. A imunidade frente às contribuições para a seguridade social, prevista no § 7°, do art. 195, CF/88, está regulamentada pelo art. 55, da Lei n° 8.212/91 , em sua redação original, uma vez que as mudanças pretendidas pelo art. 1°, da Lei n° 9.738/98, a este artigo foram suspensas (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06- 2000).

14. A imunidade tributária e seus requisitos de legitimação, os quais poderiam restringir o seu alcance, estavam estabelecidos no art. 14, do CTN, e foram recepcionados pelo novo texto constitucional de 1988. Por isso que razoável se permitisse que outras declarações relacionadas com os aspectos intrínsecos das instituições imunes viessem regulados por lei ordinária, tanto mais que o direito tributário utiliza-se dos conceitos e categorias elaborados pelo ordenamento jurídico privado, expresso pela legislação infraconstitucional. 15. A Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal, indicia que somente se exige lei complementar para a definição dos seus limites objetivos (materiais), e não para a fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos), os quais podem ser veiculados por lei ordinária, como sois ocorrer com o art. 55, da Lei n° 8.212/91, que pode estabelecer requisitos formais para o gozo da imunidade sem caracterizar ofensa ao art. 146, II, da Constituição Federal, ex vi dos incisos I e II, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei n° 12.101, de 2009) I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei n° 12.101, de 2009); II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei n° 9.429, de 26.12.1996). 16. Os limites objetivos ou materiais e a definição quanto aos aspectos subjetivos ou formais atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, ou seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes. 17. As entidades que promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55, da Lei n° 8.212/91, na sua redação original, e aqueles prescritos nos artigos 9° e 14, do CTN.

18. Instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos são entidades privadas criadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando com o Estado nessas áreas cuja atuação do Poder Público é deficiente. Consectariamente, et pour cause, a constituição determina que elas sejam desoneradas de alguns tributos, em especial, os impostos e as contribuições.

19. A ratio da supressão da competência tributária funda-se na ausência de capacidade contributiva ou na aplicação do princípio da solidariedade de forma inversa, vale dizer: a ausência de tributação das contribuições sociais decorre da colaboração que estas entidades prestam ao Estado.

20. A Suprema Corte já decidiu que o artigo 195, § 7°, da Carta Magna, com relação às exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência

social para gozarem da imunidade aí prevista, determina apenas a existência de lei que as regule; o que implica dizer que a Carta Magna alude genericamente à "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordinária, quanto a legislação complementar (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000).

21. É questão prejudicial, pendente na Suprema Corte, a decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito de entidade de assistência social para o fim da declaração da imunidade discutida, como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas. 22. In casu, descabe negar esse direito a pretexto de ausência de regulamentação legal, mormente em face do acórdão recorrido que concluiu pelo cumprimento dos requisitos por parte da recorrida à luz do art. 55, da Lei n° 8.212/91, condicionado ao seu enquadramento no conceito de assistência social delimitado pelo STF, mercê de suposta alegação de que as prescrições dos artigos 9° e 14 do Código Tributário Nacional não regulamentam o § 7°, do art. 195, CF/88.

23. É insindicável na Suprema Corte o atendimento dos requisitos estabelecidos em lei (art. 55, da Lei n° 8.212/91), uma vez que, para tanto, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional, situação em que a afronta à Constituição seria apenas indireta, ou, ainda, o revolvimento de provas, atraindo a aplicação do verbete da Súmula n° 279. Precedente. AI 409.981-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ 13/08/2004.

24. A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do § 7°, do art. 195,CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9° e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei n° 8.212/91, alterada pelas Lei n° 9.732/98 e Lei n° 12.101/2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000.

25. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2°, II, da Lei n° 9.715/98, e no art. 13, IV, da MP n° 2.158-35/2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preenchem os requisitos do art. 55 da Lei n° 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional.

26. A inaplicabilidade do art. 2°, II, da Lei n° 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP n° 2.158- 35/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei n° 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição.

27. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc. Precedentes. RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Soares Muñoz, 1a Turma, DJ 03/04/1981. RE 428.815-AgR/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ 24/06/2005. ADI 00.000 OAB/UF/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 13-02-2004. ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000."

(STF, PLENO, RE 00.000 OAB/UF, rel. Min. LUIZ FUX, DJe-067, 04-04-2014)

Nesse contexto, não há mais discussão acerca da incidência da imunidade prevista no art. 195, § 7°, da CRFB/1988 relativamente à contribuição para o PIS, devendo o contribuinte, contudo, para fazer jus ao benefício, cumprir os requisitos previstos na legislação ordinária que disciplina a matéria, mais especificamente, no art. 9.° e no art. 14 do CTN e, conforme o período discutido, na Lei 12.101/2009, Capítulo II (art. 3° em diante), Capítulo IV (especialmente no art. 29, que trata dos requisitos para a isenção das contribuições referidas nos arts. 22 e 23 da Lei 8.212/1991), sendo que a "isenção" inicia-se a partir da concessão do CEBAS.

Essa, portanto, é a baliza seguida na presente manifestação quanto ao pedido de extensão da imunidade ao PIS, justamente ao contrário do que afirma a Agravante.

DO PEDIDO

Ante o exposto, e respeitosamente, vem a União Federal requerer a V. Exa., inicialmente, a não admissão da irresignação, por ausência de seus pressupostos, com a manutenção da r. Decisão de fls e, ao final, o improvimento do Agravo de Instrumento ingressado.

São Paulo, 01 de dezembro de 2017.

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