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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 20a Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 20/06/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ALL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS EIRELI (AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 29/05/2020 16:21 Embargos de declaração 24590 Embargos de declaração

4985

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 20a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

REF. PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000.

EMBARGANTE: ALL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS EIRELI;

EMBARGADA: FAZENDA NACIONAL.

ALL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS EIRELI , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por seu advogado no final assinado, opor, tempestivamente, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil , da Sentença de ID. (00)00000-0000, pelos fatos e motivos que passa a expor:

I – DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I.1 – DA OMISSÃO DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA AOS ARTIGOS 1.022, INCISO II E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II C/C ARTIGO 489, § 1o, INCISO VI DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGO 102, § 2o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Vossa Excelência, com todo o respeito à sublime sentença prolatada nestes autos, a mesma ainda merece retoques no que tange à declaração de que a base de cálculo do PIS/COFINS é a RECEITA/FATURAMENTO , nos termos do artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, posto a nítida contradição do decisum .

Essa necessidade se demonstra uma vez que a própria declaração de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS atrai a premissa de que a sua base de cálculo é RECEITA/FATURAMENTO , de modo que um depende da existência do outro.

Nesses termos, a decisão abaixo merece correção acerca da sua nítida omissão quanto a este ponto. Vejamos:

É o relatório. DECIDO .

No presente caso, o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar do ajuizamento da ação, em 20.06.2019, estando prescritas as parcelas anteriores a 20.06.2104.

O princípio da capacidade contributiva está sendo violado com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

COFINS, haja vista que não é razoável incluir no conceito de “ faturamento ” os valores gastos com o pagamento daquele Imposto.

Com efeito, o ICMS não pode, evidentemente, ser reputado como receita auferida pela empresa e,

consequentemente, não serve como critério de medição da capacidade contributiva da parte autora.

Deveras, o ICMS é mero ingresso - passageiro - de recursos destinados ao Fisco e não ao contribuinte.

Nesses termos, aplica-se à hipótese o raciocínio do ilustre Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE no 240.785,

no qual ficou dito que o conceito de faturamento "decorre de um negócio jurídico, de uma operação " e que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar ".

Trago à colação entendimento firmado em sede da Repercussão Geral no 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal

Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Logo, com base na jurisprudência sobre o tema, nesse particular, verifico a verossimilhança das alegações

autorais.

Ante o exposto, confirmo a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO

para declarar o direito da autora de não se submeter ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao ICMS. Condeno a Ré, observada a prescrição quinquenal, a restituir, preferentemente via compensação, os valores indevidamente recolhidos àquele título, corrigidos pela Taxa SELIC.

Condeno a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro no percentual mínimo estabelecido

pelo art. 85, § 3o, do CPC incidente sobre o valor da condenação.

Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Apresentadas preliminares nas contrarrazões,

vista ao apelante. Tudo cumprido, remetam-se ao TRF.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília, data constante no rodapé

Vossa Excelência, em sua acertadíssima decisão, deixou de declarar, primordialmente, que RECEITA/FATURAMENTO é a base de cálculo do PIS/COFINS pois “ a

interpretação que se dá à expressão receita/faturamento é passível de modificação na interpretação, como decorrência da própria hermenêutica admitida no nosso ordenamento jurídico”.

Conforme se observa de uma breve leitura deste trecho do julgado, Vossa Excelência reconhece que já há interpretação do STF acerca do conceito de receita bruta/faturamento, mas deixou de declarar que a base de cálculo do PIS/COFINS é receita bruta/faturamento.

Portanto, nota-se que a sentença é evidentemente omissa neste ponto.

Isto porque o Supremo Tribunal Federal em três momentos distintos, através de controle abstrato de constitucionalidade, já declarou que a base de cálculo do PIS/COFINS é RECEITA BRUTA/FATURAMENTO, abstraindo-se disto que o ICMS não se insere nesse conceito:

A UM: Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, ao julgar a Constitucionalidade da COFINS, reconheceu que a base de cálculo do PIS/COFINS era o FATURAMENTO ao julgar a ADC No 1-1/DF. Vejamos:

EMENTA Ação Declaratória de Constitucionalidade. Artigos 1o, 2o, 9o (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar no 70, de 30.12.91. COFINS. - A delimitação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar. - Improcedência das alegações de inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar no 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no parágrafo 2o do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional no 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos 1o, 2o e 10, bem como das e x p r e s s õ e s "A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O

FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NÃO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "contidas no artigo 9o, e das expressões"Esta lei complementar entra em vigor na data

de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte nos noventa dias posteriores, aquela publicação,..."constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991. (ADC 1, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/1993, DJ 16-06-1995 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01791-01 00.000 OAB/UF)

A DOIS: Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, após o alargamento do conceito de RECEITA BRUTA (artigo 3o, § 1o da Lei no 9.718/1998), fixou o entendimento de que a base de Cálculo do PIS/COFINS é a RECEITA e o FATURAMENTO oriundos do exercício da atividade empresarial, ao julgar o RE 585.235.

Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/1998.Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário

(RE 00.000 OAB/UF, rel. orig. min. Ilmar Galvão, DJ de 1o-9-2006; Endereço/RS e 00.000 OAB/UF, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 15-8-2006). Repercussão geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É

inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/1998.

[RE 585.235 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 10-9-2008, P, DJE de 28-11-2008, Tema 110.]

A TRÊS: Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, tomando como base as premissas anteriormente utilizadas para o julgamento do ADC No 1- 1/DF e RE 585.235, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS no julgamento do RE 574.706.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir,

conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS . 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n.

9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10- 2017)

Dessa forma, é evidente que o reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF, no RE 574.706, se deu pelo fato deste já ter declarado que a Base de Cálculo do PIS/COFINS é RECEITA ou FATURAMENTO na ADC 1-1 e no RE 585.235.

Excelência, com a devia vênia, a sentença ora embargada restou omissa mediante

a ausência de fundamentação acerca do pedido de declaração de que a base de cálculo do PIS/COFINS é receita bruta/faturamento.

Isto porque, ao deixar de aplicar o entendimento exarado pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, qual seja na ADC 1-1, no RE 585.235 e no RE 574.706 , a sentença ora embargada incorreu na previsão do artigo 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II c/c artigo 483, § 1o, inciso VI do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...)

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a

requerimento;

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: (..) II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Ora, Excelência, muito embora tenha sido aplicada a tese do STF no RE 574.706 para não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o Douto Julgador de maneira omissa não aplicou a tese fixada neste recurso paradigma para proceder também com a declaração de que a base de cálculo do PIS/COFINS é receita bruta/faturamento.

Pois bem. Conforme é cediço, a tese fixada no RE 574.706 reconheceu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Neste recurso paradigma, com repercussão geral reconhecida, fora reafirmado também que o faturamento e a receita são as grandezas escolhidas para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS. Repise-se trecho da ementa nesse sentido:

(...) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este supremo tribunal federal.

Ademais, importa mais uma vez ressaltar que esta tese decorreu da anterior declaração do STF por meio do julgamento da ADC 1-1 e RE 585.235 em sede de controle de constitucionalidade com eficácia erga omnes, através dos quais reconheceu que a base de cálculo do PIS/COFINS é receita bruta/faturamento.

Estes precedentes, por sua vez, que exercem poder vinculante ao Poder Judiciário e à Administração Pública, nos termos do artigo 102, § 2o da Constituição Federal já sendo motivo suficiente para o reconhecimento de que apenas a receita bruta/faturamento compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. Vejamos o que dispõe o supracitado dispositivo:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- lhe: (...) § 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Portanto, Excelência, a sentença ora embargada não só restou ausente de

fundamentação, ensejando na previsão dos artigos 1.022, inciso II, parágrafo único, inciso II c/c artigo 483, § 1o, inciso VI do Código de Processo Civil, como também inobservou o artigo 102, § 2o da Constituição Federal, haja vista que deixou de aplicar a tese do STF em sede controle de constitucionalidade.

Por tais razões, resta clara a omissão do julgado, pois embora tenha reconhecido ser indevida a inclusão o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não procedeu com a declaração de que a base de cálculo destas contribuições é a RECEITA/FATURAMENTO, a qual deve ser esclarecida nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

II – DA TEMPESTIVIDADE.

Os presentes embargos são opostos dentro do prazo legal estabelecido pelo artigo 1.023 do Código de Processo Civil, in verbis :

Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

Inicialmente, cumpre salientar que a tomada de ciência da referida sentença se deu em 22/05/2020 (sexta-feira), iniciando-se a contagem do prazo no dia 25/05/2020 (segunda-feira) atingindo seu termo final no dia 29/05/2020 (segunda-feira), tudo isso em conformidade com o artigo 219 do Código de Processo Civil.

Assim, inconteste é a tempestividade destes Embargos.

III – DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Consagra a Lei Fundamental , em seu artigo 5o, XXXV, o direito do cidadão à jurisdição, ao aduzir que: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito .

A medida ora interposta objetiva, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou ainda suprir omissão existente em qualquer decisão judicial, bem como corrigir qualquer erro material.

Conforme leciona Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci , em sua obra CONSTITUIÇÃO DE 1988 E PROCESSO , Saraiva, 1989, pág. 12:

“Conceituada a jurisdição como poder-dever concedido aos agentes do Poder Judiciário – juízes e tribunais – para no exercício de função em lei definida, e mediante atividade substitutiva da dos membros da comunhão social, realizar o direito aplicável a uma pretensão (no processo civil) ou a um conflito de interesses de alta relevância social (no processo penal), bem é de ver, outrossim, que o à jurisdição constitui, igualmente, um poder” .

Expressa o artigo 1.022 do Código de Processo Civil o seguinte :

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Nesse sentido, faz-se mister aduzir, preliminarmente, que os presentes Embargos Declaratórios têm como fito esclarecer obscuridade e eliminar contradição no que tange a necessidade de declaração incidental que a RECEITA/FATURAMENTO é a base de cálculo do PIS/COFINS e a extensão dessas expressões.

Trata-se de orientação já consolidada, tal como defende Cândido Rangel Dinamarco [1] :

Depois porque, como é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desbordando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir certos erros de sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com caráter infringente , com os quais a jurisprudência admite, p. ex., corrigir decisões de não-conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc .

Também Nelson Luiz Pinto [2] , constatando a realidade empírica, destaca:

Poderão, ainda, os embargos de declaração, ao sanar omissão ou contradição, resultar numa decisão conflitante e, portanto, derrogatória da anterior, hipótese em que prevalecerá o que neles restar decidido. Diz-se, nestes casos, que os embargos de declaração tiveram efeito infringente do julgado.

Nome, a seu turno, sintetiza seu magistério ensinando:

Para que haja efeito modificativo nos embargos declaratórios, importa aferir a materialidade da imperfeição judicial (omissão ou contradição) de molde a que tenha ocorrido erro manifesto na prolação da sentença, a ponto de envolver a sua parte dispositiva.

Com o devido ensinamento dos extraordinários doutrinadores citados anteriormente, não restam dúvidas quanto ao cabimento dos aclaratórios com efeito infringente.

Sendo assim, demonstrada a admissibilidade da presente medida, no que tange à sua tempestividade e possibilidade de efeitos modificativos, resta adentrar a questão meritória, para o fim de lograr a sua procedência.

IV – DOS PEDIDOS.

Diante do exposto, confiando no mais alto espírito de Justiça de Vossa Excelência, é que vem requerer sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração, aplicando-se os seus efeitos infringentes, para reparar a Sentença de ID. (00)00000-0000 no sentido de SANAR OMISSÃO a declaração de que a base de cálculo do PIS/COFINS é a RECEITA/FATURAMENTO.

Ao final, REQUER , ainda, que toda e qualquer notificação ou intimação sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado, Dr. Nome- 00.000 OAB/UF-A, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, nos termos dos §§ 2o e 5o do artigo 272 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade .

Termos em que Pede e espera deferimento.

Brasília/DF, 29 de maio de 2020.

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma... cit. P. 186.

[2] PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. P. 179.

[3] LUCRESI, Fábio de Oliveira. Op. Cit. P. 258.