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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3802

Contrarrazões - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 20 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

Última distribuição : 16/02/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) NomeE DISTRIBUICAO DE PRODUTOS Nome(ADVOGADO) ALIMENTICIOS LTDA (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 19/09/2017 17:00 Apelação 16241 Apelação

56

EXM.o SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2.a (SEGUNDA) VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERABA /MG.

PJe n.o 0000000-00.0000.0.00.0000MANDADO DE SEGURANÇA (individual)

Impetrante: NomeE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

Seja parte ou terceira interessada: UNIÃO (pela Nome)

A UNIÃO , pelo Procurador da Nomeque esta subscreve, no PJe e ação supra discriminados, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença constante do ID (00)00000-0000, que seja em parte, interpor a presente

APELAÇÃO

com fundamento no art. 14 da Lei n.o 12.016/2009, nos arts. 183, 996 (seja parte ou terceira interessada) e 1.009 do novo Código de Processo Civil e demais normas pertinentes, requerendo o respectivo processamento e remessa ao E. TRF da 1.a Região.

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 19 de setembro de 2017.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação: mandado de segurança (individual) PJe (original) n.o 1000104-12.2017.4.01.3802

Origem: 2.a Vara Federal de Uberaba/MG

Apelante (seja parte ou terceira interessada): UNIÃO (pela Nome)

Apelada (impetrante): NomeE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

LTDA. Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

E. Tribunal,

C. Turma,

OS FATOS

Trata-se o presente PJe de mandado de segurança impetrado contra a autoridade supra referida, por meio do qual objetiva-se o reconhecimento judicial de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo da contribuição ao PIS e da contribuição para financiamento da seguridade social (COFINS) abranger o valor do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS), bem como compensação do excesso de base de cálculos apurado de tal forma. Não houve deferimento de liminar, foram apresentadas as informações por parte da autoridade impetrada, o Ministério Público Federal entendeu desnecessário opinar, a UNIÃO pleiteou ingresso na lide e, ao final, a segurança foi concedida, para fins de afastar da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS, autorizando-se compensação com prazo quinqüenal de prescrição. Não pode a UNIÃO conformar-se com o resultado do julgamento em primeira instância, que seja em parte.

PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DA ATO ABUSIVO OU ILEGAL

Apesar dos relevantes e claros fundamentos constantes da r. sentença recorrida, acreditamos que o caso seja passível de reapreciação e outro entendimento, especialmente parcial. Certo é que para o cabimento de mandado de segurança indispensável é a existência de ato ilegal ou abusivo. Certo também é que cabe ao servidor público fundamentalmente cumprir leis, por determinação do princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal). Neste sentido também é o inc. III do art. 116 da Lei n.o 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autárquicas e fundações públicas). Sabendo-se que à autoridade impetrada cabe apenas fazer cumprir as normas que determinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS (arts. 195 e 239 da Constituição Federal, art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, seja na redação original ou na da Lei n.o 12.973/2014, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.), bem como cumprir os comandos das autoridades superiores, é exigível legalmente do servidor público que proceda à apuração e cobrança das contribuições da forma supra, portanto se cumpriu as normas cabíveis e as ordens superiores, não há como ocorrer arbitrariedade ou ilegalidade, logo incabível o mandado de segurança.

OS LIMITES DA ABRANGÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Caso não deferido o alegado em preliminar, vamos ao mérito.

1. A inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:

Não desconhece a apelante que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, afetado com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entretanto ao menos na data da apresentação da presente apelação ainda há questões não solucionadas que podem (provavelmente devem) restringir ao menos em parte os efeitos da inconstitucionalidade, especialmente porque o acórdão do RE ainda não foi publicado, logo não é possível afirmar qual a extensão exata da inconstitucionalidade.

2. Alguns pontos da inconstitucionalidade ainda passíveis de definição:

Certo é que ainda pende de julgamento a ação declaratória de

constitucionalidade n.o 18, a qual tem por objeto justamente reconhecer a constitucionalidade aqui questionada, inclusive merece a ação declaratória de constitucionalidade preponderância sobre os recursos extraordinários, já que possui o peculiar efeito vinculante (cf. § 2.o do art. 102 da Constituição Federal). Por sua vez, também não houve, ao menos ainda, a declaração de inconstitucionalidade do novo conceito de receita bruta fixado pela Lei n.o 12.973/2014 (alterando o art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.). Inclusive, considerando a tradição jurisprudencial brasileira (como é o caso das súmulas n.o 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.00.000 OAB/UF etc.), os impactos dos julgamentos de tribunal constitucional e a insegurança jurídica em virtude de alterações jurisprudenciais repentinas, é bem provável que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal venha a receber efeitos futuros (na verdade aplicação de efeitos prospectivos à ação, na mesma linha lógica do art. 27 da Lei n.o 9.868/99), até porque inclusive a presidente do tribunal mencionou a possibilidade de julgamento da questão em embargos de declaração que por ventura vierem a ser interpostos (isto em virtude de alegação efetuada em sustentação oral, quanto pleiteou-se a modulação de efeitos do julgado). Realmente, se houve alteração jurisprudencial repentina (entendendo-se jurisprudência brasileira e não de um tribunal específico), provocando (in)"segurança jurídica", justificável é a modulação de efeitos por "excepcional interesse social". Aliás, sobre modulação de efeitos de inconstitucionalidade na hipótese de insegurança jurídica e prevalência do interesse público, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF(plenário - DJU de 7 de maio de 2004):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...)

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc , resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifos nossos)

Realmente, se somente no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sem repercussão geral reconhecida, julgamento este datado de 8 de outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu pela primeira vez que não caberia a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de contribuições, é perfeitamente crível que se não der efeitos prospectivos à inconstitucionalidade a partir janeiro de 2018 (conforme requerido na sustentação oral referida) ou mesmo a partir do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em 15 de março de 2017, o fará a partir de 2014. Por fim e também diante da ausência de publicação do acórdão do RE

00.000 OAB/UF, está a apelante impedida de demonstrar a distinção entre o resultado do julgamento e a situação concreta, sobretudo para os fins do inc. VIdo § 1.o do art. 489 do novo Código de Processo Civil (que seja em analogia). Em síntese, provavelmente quando do julgamento da presente apelação o Supremo Tribunal Federal já terá fixado os limites da abrangência da inconstitucionalidade, logo espera a apelante que se aplique para a lide o decidido pelo tribunal constitucional, o que justifica a apresentação do presente recurso.

OS LIMITES PARA A COMPENSAÇÃO

Ainda que inconstitucional seja a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS abranger o valor do ICMS, há aspectos da compensação que merecem restrição.

1. O regramento básico da compensação tributária:

Compensação em matéria tributária trata-se de ato limitado. Neste sentido diz BALEEIRO (Aliomar, Direito Tributário Brasileiro , Forense, Rio de Janeiro: 1996, 10.a ed., revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, pág. 572): No Direito Tributário o encontro de dívidas é raro e excepcional, como modo de extinção delas na medida em que se contrabalançam. A regra é o pagamento inexorável do crédito público, líquido e certo, por efeito da inscrição da dívida do sujeito passivo nos livros do sujeito ativo, salvo disposição legal em contrário.

Por sua vez, BASTOS (Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário , São Nome: Saraiva, 1991, pág. 219) define compensação em matéria tributária, nestes termos:

É um encontro de contas. Tem como pressuposto a existência de duas relações jurídicas diferentes, em que o credor de uma é o devedor de outra e vice-versa; surge como atividade vinculada, regida que é pelo princípio da estrita legalidade. (grifo nosso)

Cumprindo o princípio da legalidade apontado, destaquemos as normas tributárias fundamentais sobre compensação: arts. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, art. 7.o do Decreto-lei n.o 2.287/86, art. 39 da Lei n.o 9.250/95, arts. 73 e 74 da Lei n.o 9.430/96 (na redação original e na redação das Leis n.o 10.637/2002, 10.833/2003, 11.051/2004 etc.), parágrafo único do art. 26 da Lei n.o 11.457/2007, Decreto n.o 2.138/97 e instruções normativas do Secretário da Receita Federal do Brasil respectivas.

Basicamente, tais normas determinam que a compensação seja efetuada por meio de entrega de declaração respectiva, sujeita à homologação posterior, inclusive tácita (cf. § 1.o e 2.o do art. 74 da Lei n.o 9.430/96), abrangendo apenas tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com exceção de contribuição previdenciária . Esta é a forma básica de exercício regular de direito. Do ponto de vista fático, evidentemente há sempre a necessidade do contribuinte ter créditos oponíveis à Administração Tributária (inclusive a simples declaração de inconstitucionalidade não conduz à existência incontestável de créditos, já que o contribuinte pode ter recolhido a menor o valor das contribuições, logo e na verdade ser até mesmo passível de sofre lançamento de ofício), bem com há ainda a necessidade de entrega de declaração de compensação, a qual justifica-se para evitar aproveitamentos múltiplos de eventuais créditos (compensação mais de uma vez utilizando-se o mesmo crédito) etc.

2. Sobre a apuração de créditos oponíveis à NomePública:

Relativamente à apuração de créditos em benefício do contribuinte, mesmo que o julgamento de mérito da inconstitucionalidade seja total e não se reconheça efeitos prospectivos a ela, que seja garantida (sobretudo não proibida ) à Administração Tributária o direito de aferir o montante de créditos do contribuinte (seguindo-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a compensação opera-se administrativamente - veja inclusive que a súmula n.o 213 do referido tribunal diz que o mandado de segurança apenas declara o direito à compensação). Diante disto, não é possível concordar com apuração ampla e irrestrita de créditos por parte do contribuinte, pois: a) sendo atualmente a contribuição ao PIS e a COFINS tributos não cumulativos, logo adquirindo contornos de tributos indiretos, não é fora de dúvida que não se deva aplicar o art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual estabelece a necessidade do contribuinte provar que não transferiu o encargo financeiro ao consumidor (logo ter suportado o custo dos tributos), até porque o contribuinte de fato pode ser outrem; b) cabendo, se o caso, a exclusão do valor o ICMS, tal deve ser feita tanto quanto ao valor de entrada (compra) da mercadoria como da saída (venda), já que é inconcebível imaginar que a exclusão seria só de uma das operações (se couber a exclusão, caberá em todas as operações), o que reduz o valor do ICMS considerado na cabe de cálculo das contribuições, logo o próprio crédito do contribuinte; c) caso haja nas operações das quais resultaram a receita bruta substituição tributária (como nas hipóteses de antecipação ou diferimento), não participando o contribuinte da incidência antecipada ou diferida não suportou o valor do ICMS, logo não faz jus a exclusão do que quer que seja, muito menos apuração de créditos; e d) se for o caso de apuração de tributos pelo regime de presunção ou mesmo reconhecendo-se créditos presumidos, isto não significa necessariamente que deva-se considerar o valor do ICMS fixado em virtude da operação de presunção. Não custa fazer constar que objetivando-se somente a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mesmo que seja efetuada a exclusão, isto não é razão de sumária anulação de lançamentos tributários (até porque a ação não tem cunho anulatório), pois afinal o restante da receita bruta (que certamente é a grande maioria) permaneceu intocada , a justificar a manutenção ao menos parcial de incidências.

OS REQUERIMENTOS

Pelo exposto e fundamentado, requer o acolhimento da presente apelação, para:

a) se ainda não julgado definitivamente o RE 00.000 OAB/UF, suspensão da tramitação do presente processo, até porque o art. 1.040 no novo Código de Processo Civil é textual em estabelecer que o acatamento da tese jurídica firmada pelos tribunais superiores deve dar-se quando "Publicado o acórdão paradigma"; ou

b) acolher o alegado em preliminar; ou ainda

c) denegar, que seja parcialmente, a segurança, que seja para fixar a necessidade de cumprimento dos requisitos legais para o exercício do direito à compensação.

Por ser de JUSTIÇA .

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 19 de setembro de 2017.

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome