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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3802

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberaba-MG

Última distribuição : 21/03/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado SUZETE BATISTA DE OLIVEIRA & FILHOS LTDA. Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE UBERABA (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 29/05/2019 17:31 Apelação 57893 Apelação

115

EXM.o SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2.a (SEGUNDA) VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERABA /MG.

PJe n.o 0000000-00.0000.0.00.0000MANDADO DE SEGURANÇA (individual)

Impetrante: SUZETE BATISTA DE OLIVEIRA & FILHOS LTDA. ou MERCADO MOURO LTDA.

Impetrado: Nome

Seja parte ou terceira interessada: UNIÃO (pela FAZENDA NACIONAL )

A UNIÃO , pelo Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, no PJe e ação supra discriminados, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença constante do Num. (00)00000-0000, que seja em parte, interpor a presente

APELAÇÃO

com fundamento no art. 14 da Lei n.o 12.016/2009, nos arts. 183, 996 (seja parte ou terceira interessada) e 1.009 do novo Código de Processo Civil e demais normas pertinentes, requerendo o respectivo processamento e remessa ao E. TRF da 1.a Região.

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Uberaba, em 29 de maio de 2019.

(assinado eletronicamente) Nome

Procurador da Fazenda Nacional

RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação: mandado de segurança (individual) PJe originário n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 2.a Vara Federal de Uberaba/MG

Apelante (seja parte ou terceira interessada): UNIÃO (pela FAZENDA NACIONAL)

Apelada (impetrante): SUZETE BATISTA DE OLIVEIRA & FILHOS LTDA. ou MERCADO

MOURO LTDA. Impetrado: Nome

E. Tribunal,

C. Turma,

OS FATOS

Trata-se o presente PJe de mandado de segurança impetrado contra a autoridade supra referida, por meio do qual objetiva-se o reconhecimento judicial de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo da contribuição ao PIS e da contribuição para financiamento da seguridade social (COFINS) abranger o valor do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS), bem como compensação do excesso de base de cálculos apurado de tal forma com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Não houve deferimento de liminar, foram apresentadas as informações por parte da autoridade impetrada, o Ministério Público Federal entendeu desnecessário opinar e, ao final, a segurança foi concedida, para fins de afastar da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS, autorizando-se compensação com prazo quinqüenal de prescrição. Não pode a UNIÃO conformar-se com o resultado do julgamento em primeira instância, que seja em parte.

PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DE ATO ABUSIVO OU ILEGAL

Apesar dos relevantes e claros fundamentos constantes da r. sentença recorrida, acreditamos que o caso seja passível de reapreciação e outro entendimento, especialmente parcial. Certo é que para o cabimento de mandado de segurança indispensável é a existência de ato ilegal ou abusivo. Certo também é que cabe ao servidor público fundamentalmente cumprir leis, por determinação do princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal). Neste sentido também é o inc. III do art. 116 da Lei n.o 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autárquicas e fundações públicas). Sabendo-se que à autoridade impetrada cabe apenas fazer cumprir as normas que determinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS (arts. 195 e 239 da Constituição Federal, art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, seja na redação original ou na da Lei n.o 12.973/2014, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.), bem como cumprir os comandos das autoridades superiores, é exigível legalmente do servidor público que proceda à apuração e cobrança das contribuições da forma supra, portanto se cumpriu as normas cabíveis e as ordens superiores, não há como ocorrer arbitrariedade ou ilegalidade, logo incabível o mandado de segurança.

OS LIMITES DA ABRANGÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Caso não deferido o alegado em preliminar, vamos ao mérito.

1. A inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:

Não desconhece a apelante que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, afetado com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entretanto ao menos na data da apresentação da presente apelação ainda há questões não solucionadas que podem (provavelmente devem) restringir ao menos em parte os efeitos da inconstitucionalidade, especialmente porque a UNIÃO apresentou embargos de declaração, os quais ainda não foram julgados, logo não é possível afirmar qual a extensão exata da inconstitucionalidade.

2. Alguns pontos da inconstitucionalidade ainda passíveis de definição:

Certo é que ainda pende de julgamento a ação declaratória de constitucionalidade n.o 18, a qual tem por objeto justamente reconhecer a constitucionalidade aqui questionada, inclusive merece a ação declaratória de constitucionalidade preponderância sobre os recursos extraordinários, já que possui o peculiar efeito vinculante (cf. § 2.o do art. 102 da Constituição Federal). Por sua vez, também não houve, ao menos ainda, a declaração de inconstitucionalidade do novo conceito de receita bruta fixado pela Lei n.o 12.973/2014 (alterando o art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.). Inclusive, considerando a tradição jurisprudencial brasileira (como é o caso das súmulas n.o 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.00.000 OAB/UF etc.), os impactos dos julgamentos de tribunal constitucional e a insegurança jurídica em virtude de alterações jurisprudenciais repentinas, é bem provável que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal venha a receber efeitos futuros (na verdade aplicação de efeitos prospectivos à ação, na mesma linha lógica do art. 27 da Lei n.o 9.868/99), até porque inclusive a presidente do tribunal, quando do julgamento do recurso extraordinário, mencionou a possibilidade de julgamento da questão em virtude de embargos de declaração que posteriormente vierem a ser interpostos (isto em virtude de alegação efetuada em sustentação oral, quanto pleiteou-se a modulação de efeitos do julgado). Realmente, se houve alteração jurisprudencial repentina (entendendo-se jurisprudência brasileira e não de um tribunal específico), provocando (in)"segurança jurídica", justificável é a modulação de efeitos por "excepcional interesse social". Aliás, sobre modulação de efeitos de inconstitucionalidade na hipótese de insegurança jurídica e prevalência do interesse público, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF(plenário - DJU de 7 de maio de 2004):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...)

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc , resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifos nossos)

Realmente, se somente no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sem repercussão geral reconhecida, julgamento este datado de 8 de outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu pela primeira vez que não caberia a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de contribuições, é perfeitamente crível que se não der efeitos

prospectivos à inconstitucionalidade a partir janeiro de 2018 (conforme requerido na sustentação oral referida) ou mesmo a partir do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em 15 de março de 2017, o fará a partir de 2014. Por fim e também diante da ausência de julgamento dos embargos de declaração referidos, está a apelante impedida de demonstrar a distinção entre o resultado do julgamento e a situação concreta, sobretudo para os fins do inc. VIdo § 1.o do art. 489 do novo Código de Processo Civil (que seja em analogia). Em síntese, provavelmente quando do julgamento da presente apelação o Supremo Tribunal Federal já terá fixado os limites da abrangência da inconstitucionalidade, logo espera a apelante que se aplique para a lide o decidido pelo tribunal constitucional, o que justifica a apresentação do presente recurso.

OS LIMITES PARA A COMPENSAÇÃO

Ainda que inconstitucional seja a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS abranger o valor do ICMS, há aspectos da compensação que merecem restrição.

1. O regramento básico da compensação tributária:

Compensação em matéria tributária trata-se de ato limitado. Neste sentido diz BALEEIRO (Aliomar, Direito Tributário Brasileiro , Forense, Rio de Janeiro: 1996, 10.a ed., revista e atualizada por NomeBauer Novelli, pág. 572):

No Direito Tributário o encontro de dívidas é raro e excepcional, como modo de extinção delas na medida em que se contrabalançam. A regra é o pagamento inexorável do crédito público, líquido e certo, por efeito da inscrição da dívida do sujeito passivo nos livros do sujeito ativo, salvo disposição legal em contrário.

Por sua vez, BASTOS (Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário , São Paulo: Saraiva, 1991, pág. 219) define compensação em matéria tributária, nestes termos:

É um encontro de contas. Tem como pressuposto a existência de duas relações jurídicas diferentes, em que o credor de uma é o devedor de outra e vice-versa; surge como atividade vinculada, regida que é pelo princípio da estrita legalidade. (grifo nosso)

Cumprindo o princípio da legalidade apontado, destaquemos as normas tributárias fundamentais sobre compensação: arts. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, art. 7.o do Decreto-lei n.o 2.287/86, art. 39 da Lei n.o 9.250/95, arts. 73 e 74 da Lei n.o 9.430/96 (na redação original e na redação das Leis n.o 10.637/2002, 10.833/2003, 11.051/2004 etc.), parágrafo único do art. 26 da Lei n.o 11.457/2007, Decreto n.o 2.138/97 e instruções normativas do Secretário da Receita Federal do Brasil respectivas. Basicamente, tais normas determinam que a compensação seja efetuada por meio de entrega de declaração respectiva, sujeita à homologação posterior, inclusive tácita (cf. § 1.o e 2.o do art. 74 da Lei n.o 9.430/96), abrangendo apenas tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com exceção de contribuição previdenciária . Esta é a forma básica de exercício regular de direito. Do ponto de vista fático, evidentemente há sempre a necessidade do contribuinte ter créditos oponíveis à Administração Tributária (inclusive a simples declaração de inconstitucionalidade não conduz à existência incontestável de créditos, já que o contribuinte pode ter recolhido a menor o valor das contribuições, logo e na verdade ser até mesmo passível de sofre lançamento de ofício), bem com há ainda a necessidade de entrega de declaração de compensação, a qual justifica-se para evitar aproveitamentos múltiplos de eventuais créditos (compensação mais de uma vez utilizando-se o mesmo crédito) etc.

2. Sobre a apuração de créditos oponíveis à Fazenda Pública:

Relativamente à apuração de créditos em benefício do contribuinte, mesmo que o julgamento de mérito da inconstitucionalidade seja total e não se reconheça efeitos prospectivos a ela, que seja garantida (sobretudo não proibida ) à Administração Tributária o direito de aferir o montante de créditos do contribuinte (seguindo-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a compensação opera-se administrativamente - veja inclusive que a súmula n.o 213 do referido tribunal diz que o mandado de segurança apenas declara o direito à compensação). Diante disto, não é possível concordar com apuração ampla e irrestrita de créditos por parte do contribuinte, pois: a) sendo atualmente a contribuição ao PIS e a COFINS tributos não cumulativos, logo adquirindo contornos de tributos indiretos, não é fora de dúvida que não se deva aplicar o art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual estabelece a necessidade do contribuinte provar que não transferiu o encargo financeiro ao consumidor (logo ter suportado o custo dos tributos), até porque o contribuinte de fato pode ser outrem; b) cabendo, se o caso, a exclusão do valor o ICMS, tal deve ser feita tanto quanto ao valor de entrada (compra) da mercadoria como da saída (venda), já que é inconcebível imaginar que a exclusão seria só de uma das operações (se couber a exclusão, caberá em todas as operações), o que reduz o valor do ICMS considerado na cabe de cálculo das contribuições, logo o próprio crédito do contribuinte; c) caso haja nas operações das quais resultaram a receita bruta substituição tributária (como nas hipóteses de antecipação ou diferimento), não participando o contribuinte da incidência antecipada ou diferida não suportou o valor do ICMS, logo não faz jus a exclusão do que quer que seja, muito menos apuração de créditos; e d) se for o caso de apuração de tributos pelo regime de presunção ou mesmo reconhecendo-se créditos presumidos, isto não significa necessariamente que deva-se

considerar o valor do ICMS fixado em virtude da operação de presunção. Não custa fazer constar que objetivando-se somente a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mesmo que seja efetuada a exclusão, isto não é razão de sumária anulação de lançamentos tributários (até porque a ação não tem cunho anulatório), pois afinal o restante da receita bruta (que certamente é a grande maioria) permaneceu intocada , a justificar a manutenção ao menos parcial de incidências. Em síntese, seja qual for a abrangência da inconstitucionalidade, a apuração de créditos do contribuinte deve obedecer aos requisitos e limites supra descritos.

OS REQUERIMENTOS

Pelo exposto e fundamentado, requer o acolhimento da presente apelação, para:

a) se ainda não julgado definitivamente o RE 00.000 OAB/UF, inclusive os embargos de declaração, suspensão da tramitação do presente processo, até porque o art. 1.040 no novo Código de Processo Civil é textual em estabelecer que o acatamento da tese jurídica firmada pelos tribunais superiores deve dar-se quando "Publicado o acórdão paradigma"; ou

b) acolher o alegado em preliminar; ou ainda

c) denegar, que seja parcialmente, a segurança, que seja para fixar a necessidade de cumprimento dos requisitos legais para o exercício do direito à compensação.

Por ser de JUSTIÇA .

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Uberaba, em 29 de maio de 2019.

(assinado eletronicamente)

Nome

Procurador da Fazenda Nacional