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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.4.03.6310

Petição - Ação Art. 29, Ii, da Lei 8.213/1991

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EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE AMERICANA/SP - 34 A SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

EMENTA: Revisão art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91. Decadência. Nulidade da Sentença Ilíquida. Cálculo da RMI de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação de auxílio-doença.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: INSS

Recorrido (a): Nome

O Nome, pelo Procurador Federal que esta subscreve, com mandato "ex lege", vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da ação em epígrafe, com fundamento no artigo da Lei nº 10.259/2001, interpor RECURSO DE SENTENÇA DEFINITIVA, consubstanciado nas razões em anexo.

Requer-se que, após o regular processamento, sejam os autos remetidos à Turma Recursal para julgamento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Americana/SP, 26 de janeiro de 2012.

Nome.

Procuradora Federal-INSS

00.000 OAB/UF- Matr. (00)00000-0000

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL;

DOUTOS JULGADORES:

1. DA SENTENÇA

A r. sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo condenou o INSS à revisão da renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, mediante aplicação do critério estabelecido no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, considerando como salário-de-contribuição, no período básico de cálculo, o salário-de- benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal na concessão do benefício por incapacidade precedente.

Em que pese a fundamentação do N. Magistrado, o Nomenão pode concordar com tal decisão. Senão vejamos:

2. PRELIMINAR DE MÉRITO

2.1 - DA DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO

Como prejudicial do mérito, aduz o INSS a DECADÊNCIA do direito à revisão do benefício conforme pleiteado na inicial.

A Medida Provisória n.º 138, de 19.11.2003, posteriormente convertida na Lei n.º 10.839/2004, trouxe importantes alterações na legislação previdenciária, fixando a decadência do direito de revisar o ato de concessão do benefício.

Diz, com efeito, o art. 103 da Lei n.º 8.213/91, na redação da Medida Provisória n.º 138/03, convertida na Lei n.º 10.839/04 :

Art. 103. É de dez anos o prazo de DECADÊNCIA de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício , a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Artigo modificado pela MP nº 138, de 19/11/ 2003 e redação dada pela Lei n 10.839, de 5/02/2004 - DOU DE 6/02/2004 ) . (destaques meus).

Assim, caso ULTRAPASSADOS mais de 10 anos da concessão do benefício do qual se pleiteia revisão, a presente demanda merece ser extinta com julgamento de mérito , decretando-se a sua DECADÊNCIA, na forma do art. 269, IV, do CPC.

2.2 - DA NULIDADE DA R.SENTENÇA ILÍQUIDA

Ainda em sede de preliminar, é necessário observar que a sentença ora recorrida encontra-se eivada de vício que a torna passível de NULIDADE.

Isso porque o título judicial proferido não atende às exigências do ordenamento jurídico em sua essência: trata-se de sentença ILÍQUIDA. Vejamos.

Com efeito, a r.sentença condenou o INSS a:

"Com a revisão do benefício, fica o INSS obrigado a apurar os valores atrasados na forma e nos parâmetros estabelecidos nesta sentença , indicando-os até o prazo máximo de 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da mesma, para o fim de expedição de RPV ou Precatório."

É cediço que, aos processos regidos pela Lei nº 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal, aplicam-se, no que couber, as disposições da Lei nº 9.099/95.

A Lei 9.099/95, por seu turno, em seus arts. 38, parágrafo único, e 52, I, estabelece que a sentença proferida nas causas em curso perante o Juizado Especial Federal serão necessariamente líquidas , não se podendo admitir sentença condenatória por quantia ilíquida, senão vejamos:

"Art. 38. (....)

Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida , ainda que genérico o pedido."

"Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto do Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas , contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou

índice equivalente;

Assim, nos exatos termos previstos nos arts. 38, parágrafo único, e 52, I, da Lei 9.099/95, a sentença deveria ser proferida condenando o INSS em quantia líquida, ou seja, já com a apuração de todos os valores atrasados, se acaso existentes.

A TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO já se manifestou claramente a respeito do tema, senão vejamos:

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FGTS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ANULAÇÃO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 9.099/95. 1 - Não basta que a sentença seja exeqüível, uma vez que o procedimento aqui adotado exige que a sentença já consigne o valor da condenação, no que se refere ao valor do benefício concedido e das parcelas vencidas e vincendas, se for o caso, pois não haverá a fase de liquidação do julgado.

2 - Recurso do INSS provido.

3 - Sentença anulada.

4 - V.V. da Juíza Federal MARIA EDNA FAGUNDES VELOSO, entendendo que a falta de menção do valor da condenação na sentença, que ensejariam meros cálculos matemáticos, não levam à sua anulação." (JEF - TNU - RECURSO CÍVEL, Processo: 200338007020462 UF: null Órgão

Julgador: 1a Turma Recursal - GO, Data da decisão: 27/03/2003 Documento: Fonte DJMG 05/04/2003, Relator (a) SONIA DINIZ VIANA).

Portanto, quando for o caso de sentença condenatória, a quantia deve ser líquida, constando da sentença o valor da condenação referente às parcelas atrasadas, e não a ser apurada posteriormente caso preenchidos os demais requisitos.

Além do mais, não está prevista nas Leis que regem os processos em trâmite pelos Juizados Especiais a fase de liquidação de sentença, o que seria um verdadeiro retrocesso, pois é notório que a extinta fase de liquidação sempre foi causa de se arrastar o processo por anos, o que estaria em contradição ao princípio da celeridade que rege o rito dos JEF's.

Assim, não pode o INSS ser condenado em quantia ilíquida , pois isso contraria o princípio da celeridade e os art. 38, parágrafo único, e 52, I, da Lei 9.099/95.

Bem como não pode o INSS ser condenado a apurar os valores atrasados, uma vez que os valores da condenação já devem estar consignados na sentença.

Assim, tendo em vista a ausência de valores específicos no âmbito da sentença , deve esta ser ANULADA para que outra seja proferida, consignando-se o valor da condenação, no que se refere ao valor do benefício concedido e das parcelas vencidas e vincendas, se for o caso, nos termos da fundamentação retro .

PREQUESTIONAMENTO

Caso esta E. Turma Recursal não acolha a preliminar, determinando a ANULAÇÃO da sentença ilíquida proferida, conforme fundamentos aduzidos nas razões acima, requer seja expressamente consignado na r. decisão a violação ao disposto nos arts. 38, parágrafo único, e 52, I, ambos da Lei 9.099/95, ficando a matéria, portanto, desde já, PREQUESTIONADA para fins recursais.

2.3 - DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA AO NomeDE APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS

Na remota hipótese de Vossas Excelências entenderem que não é caso de anulação da r. sentença pela falta de liquidez, é certo que não pode o INSS ser compelido a apresentar os cálculos de liquidação da sentença.

Isso porque, não é obrigação do devedor apresentar o cálculo dos atrasados, o qual deve ser apresentado pelo credor.

Não há no rito processual civil em vigor qualquer norma que imponha ao devedor a obrigação de apresentação dos cálculos, e muito menos no rito dos Juizados

Especiais estabelecido pelas leis nºs 9.099/95 e 10.259/01.

Muito pelo contrário, caso o credor não apresente os cálculos das parcelas que entenda devidas, os cálculos devem ser feitos por servidor judicial, nos termos do art. 52, II, da lei 9.099/95, abaixo transcrito:

"DA EXECUÇÃO

Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

(....)

II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;"

Em caso similar, a 4a Turma Recursal Cível das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região , no julgamento do processo nº 2008.63.00000-00, tendo Relator o Juiz Federal Fernando Marcelo Mendes, assim decidiu:

"Não há dispositivo legal que obrigue o devedor à apresentação da conta, na fase de execução. Do devedor poderão ser exigidos informes necessários para a elaboração dos cálculos, contudo, não será da sua responsabilidade a apresentação da conta (incidência do art. 475-B do CPC).

Poderá, sem dúvida, por liberalidade e até, eventualmente, para evitar maiores discussões, apresentar a conta, mas não pode ser compelido a fazê-lo.

O prazo assinalado na sentença deve ser tão-somente para que o INSS junte as informações necessárias - caso ainda não constem dos autos - para a elaboração da conta. Após, caberá a confecção da conta pelo credor ou, caso o juízo a quo entenda conveniente, pela contadoria do JEF."

Portanto, no caso de manutenção da sentença ilíquida, requer o provimento do presente recurso para o fim de afastar do INSS a obrigação de apresentação dos cálculos dos atrasados.

3. DO MÉRITO

3.1 - Cálculo da RMI de aposentadoria por invalidez decorrente de

transformação de auxílio-doença

No presente caso discute-se a metodologia legal de cálculo do valor inicial do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação de auxílio-doença.

Consoante dispõe a LBPS, a aposentadoria por invalidez pode ser concedida ao segurado por duas formas distintas, a saber: (a) mediante transformação ou conversão de auxílio-doença, quando a perícia médica da Previdência Social constatar que a doença ou lesão que aflige o indivíduo em gozo do benefício o torna insuscetível de recuperação para o exercício da mesma ou de outra atividade que lhe possa garantir a subsistência (LBPS, art. 62); (b) independentemente do pagamento prévio de auxílio- doença, quando a perícia inicial constatar de maneira inequívoca a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa por parte do segurado, hipótese em que o benefício será calculado e pago logo a contar do 16º dia do afastamento da atividade (arts. 42, caput , e 43, ambos da LBPS).

Esta breve digressão foi necessária ao tempo em que se questiona a norma regulamentar que disciplina as prestações do RGPS, na parte em que estabelece critérios para o cálculo do valor dos benefícios de aposentadoria por invalidez decorrentes da transformação de auxílio-doença, in litteris :

"Art. 36. (...)

§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."

Pretende a parte autora que o valor do salário-de-benefício do auxílio- doença convertido na sua aposentadoria por invalidez integre o período básico de cálculo (PBC) desta última prestação que lhe foi concedida, na qualidade de salário-de-contribuição, devendo ser reajustado nas mesmas datas e pelos mesmos índices dos benefícios do RGPS, com fundamento no § 5º, do art. 29, da LBPS.

Em primeiro lugar, vale a pena frisar que os benefícios de prestação continuada pagos pela Previdência Social, com exceção das hipóteses de salário-família e salário-maternidade, são calculados com base no salário-de-benefício (art. 28 da LBPS).

Pois bem, o art. 29, da LBPS, estabelece as diretrizes e critérios para apuração do valor do salário-de-benefício , e se constitui, segundo a doutrina, "... em etapa da apuração da renda do benefício, calculado com base na média de determinados salários- de-contribuição, eleitos pelo legislador, dentro do que se denomina período básico de cálculo ."

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do artigo 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por

cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a e d do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 1º (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 2º. O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

§ 3º. Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina) . (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 8.870, de 15.04.1994)

§ 4º. Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.

§ 5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de- contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo .

§ 6º No caso de segurado especial, o salário-de-benefício, que não será inferior ao salário mínimo, consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do artigo 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do artigo 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU

29.11.1999)

§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação NomeBrasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I - cinco anos, quando se tratar de mulher;

II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)§ 10. A renda mensal do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, calculada de

acordo com o inciso III, não poderá exceder a remuneração do trabalhador, considerada em seu valor mensal, ou seu último salário-de-contribuição no caso de remuneração variável. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 242, de 24.03.2005, DOU 28.03.2005)" (g.n.)

É importante frisar que o valor do salário-de-benefício será considerado como referência para efeito de cálculo do valor da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada, por intermédio de uma operação matemática de apuração da renda mensal inicial, mediante incidência do denominado coeficiente de cálculo do benefício que, na hipótese das aposentadorias por invalidez, constitui-se sempre de 100%, vale dizer, o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez é sempre de 100% do valor do salário-de-benefício, nos exatos termos do caput do art. 44, da Lei nº 8.213/1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032/1995:

"Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho,

consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei."

Consoante passaremos a expor, o § 5º, do art. 29, da LBPS, não regulamenta a hipótese dos benefícios de aposentadoria por invalidez decorrentes de transformação ou conversão de auxílio-doença.

Vale a pena, portanto, discorrer brevemente a respeito do conceito de salário-de-contribuição . A expressão legal reflete o valor sobre o qual incidiu (ou deveria incidir) a contribuição previdenciária. Partindo-se do valor dos salários-de-contribuição é que se chega ao valor dos benefícios previdenciários, na medida em que se pretende expressar no valor do benefício previdenciário de prestação continuada substitutivo dos rendimentos do segurado, a um só tempo, a participação do mesmo nos recursos destinados ao RGPS, bem como a equivalência do amparo previdenciário com o rendimento mensal a ser substituído. Bem por isso, há uma correspondência valorativa entre as disposições legais pertinentes aos limites do salário-de-contribuição e do salário-de- benefício. Nesses termos, o salário-de-benefício é naturalmente a expressão de uma média dos salários-de-contribuição encontrados no período básico de cálculo (PBC).

Estabelecidos, ainda que de maneira superficial, os limites do conceito de salário-de-contribuição no espectro do RGPS, devemos passar a investigar as normas que regulamentam a forma de se extrair o valor do salário-de-benefício nesta situação particular.

O valor do salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez é apurado conforme a data do início deste benefício. Importa dizer, conforme exposto, que será a expressão de todos os salários-de-contribuição encontrados no período básico de cálculo (PBC).

No entanto, deve-se ponderar, conforme exposto anteriormente, que o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez depende também da forma como a prestação chega ao segurado, ou seja, se é concedida mediante transformação ou independentemente de prévio auxílio-doença, já que nesta última hipótese inexistirão salários-de-contribuição a serem considerados nos meses de percepção de auxílio-doença, podendo sair prejudicado o segurado se for simplesmente desconsiderada no PBC tal ocorrência.

Ademais, o segurado em gozo de auxílio-doença considera-se na forma da lei licenciado do emprego com prejuízo da sua remuneração, nos exatos termos do disposto no art. 63, da LBPS e 476, da CLT, uma vez que está sendo creditado, em substituição ao seu salário na empresa ou rendimentos habituais, o valor do benefício previdenciário. A propósito, confira-se:

"Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado."

"Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício."

Desta forma, pode-se concluir com razoável grau de certeza que o beneficiário em gozo de auxílio-doença que vier a ser aposentado mediante transformação em aposentadoria por invalidez do benefício precedente não tem salários-de-contribuição no período imediatamente anterior ao mês do início do benefício, motivo pelo qual, de acordo com o número de meses de recebimento do auxílio-doença precedente, poderia sair prejudicado com a concessão de um benefício não correspondente aos parâmetros usualmente adotados para cálculo de tal prestação, inclusive podendo haver uma séria discrepância com o valor do auxílio-doença que percebia no período imediatamente anterior à sua aposentação por invalidez.

É necessário lembrar, também, que o termo final do período básico de cálculo (PBC), por definição, deve coincidir com o mês do afastamento da atividade ou do requerimento do benefício se não houver afastamento, conforme dispunha a redação original do art. 29, da Lei nº 8.213/91, que foi revogada pela Lei nº 9.876/99, mas que não alterou este princípio.

Na verdade, a Lei 9.876/99, ao modificar o PBC dos benefícios calculados com base no salário-de-benefício para "todo o período contributivo", pressupõe que o termo final somente poderia ser considerado nestas mesmas datas, tornando a disposição precedente inócua.

De qualquer forma, a alteração do período básico de cálculo (PBC) na conformidade da Lei nº 9.876/99 para os benefícios com início de vigência a partir da sua publicação não interfere no raciocínio no sentido de que deve ser considerado, para os benefícios de aposentadoria por invalidez decorrentes de transformação, tão-somente o salário-de-benefício do respectivo auxílio-doença (devidamente reajustado até o mês da concessão da aposentadoria), já que § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 há que ser interpretado em consonância com os arts. 63 da LBPS e 476 da CLT, e ainda especialmente com o disposto no art. 55, II, da LBPS, que, ao dispor sobre a compreensão do conceito de tempo de serviço (atualmente tempo de contribuição), reza:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou

aposentadoria por invalidez ; (...)" grifo nosso

É necessário ainda deixar claro que, segundo o § 5º do art. 29 da LBPS disciplina, o tempo de percepção de auxílio-doença no PBC será "contado" , o que nos remete ao dispositivo legal supra transcrito, que impede, no entanto, a sua aplicação às hipóteses de benefícios decorrentes de transformação. Com efeito, o § 5º do art. 29 da LBPS deve ser aplicado exclusivamente às hipóteses do art. 55, II, da LBPS, ou seja, em que houve retorno ao trabalho após a cessação do benefício por incapacidade, não podendo ser utilizado para os casos de benefícios decorrentes de transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, eis que, nestas situações, não se pode falar em tempo intercalado de gozo de auxílio-doença.

Sob tal aspecto, algumas observações são necessárias. O tempo de recebimento de auxílio-doença somente poderá ser contado para efeito de aposentadoria como tempo de contribuição fictício ou virtual , conforme disposto, por se tratar de hipóteses em que, rigorosamente, o segurado não possui salário-de-contribuição no período, já que se encontra, na forma da lei, licenciado do seu trabalho com prejuízo da remuneração ; destarte, faz-se indispensável anotar que a contagem do tempo intercalado de recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez para os fins legais é medida de justiça ao segurado que esteve temporariamente afastado de suas atividades por motivo de doença ou lesão, desde que tenha retornado ao trabalho , não podendo ser prejudicado por uma situação para a qual muitas vezes não teve qualquer ingerência. Todavia, a disposição legal em apreço não pode ser estendida para os benefícios decorrentes de transformação, já que a Lei é expressa no sentido de que apenas quando intercalado o período de recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é que poderá vir a ser contado.

Seguindo neste mesmo raciocínio, é relevante notar que a pretensão revisional da parte autora encontra óbice também no art. 15, da Lei nº 9.528/97, que expressamente revogou o § 1º do art. 44 da Lei nº 8.213/1991:

"Art. 15. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 3.529, de 13 de janeiro de 1959, a Lei nº 5.527, de 8 de novembro de 1968, a Lei nº 5.939, de 19 de novembro de 1973, a Lei nº 6.903, de 30 de abril de 1981, a Lei nº 7.850, de 23 de outubro de 1989, o § 2º do art. 38 e o art. 100 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5º do art. 3º, o § 1º do art. 44 , o parágrafo único do art. 71, os arts. 139, 140, 141, 148 e 152 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 , os arts. e da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993, a Lei nº 8.641, de 31 de março de 1993, o § 4º do art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994.

Parágrafo único. (VETADO)"grifo nosso

Ressalte-se que o referido dispositivo legal expressamente revogado regulamentava em outros tempos e noutro regime jurídico o que está sendo agora pedido pelo autor por meio da presente ação, vale dizer, a contagem do tempo não intercalado de percepção de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Senão vejamos:

"Art. 44. (...)

§ 1º No cálculo do acréscimo previsto na alínea a deste artigo, será considerado como período de contribuição o tempo em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez . (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)" grifo nosso

Nestes termos, diante da expressa revogação do dispositivo legal que permitia a contagem do tempo de recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando não intercalado entre períodos de atividade, o § 5º, do art. 29, da LBPS, acabou se tornando aplicável, dentro da linha evolutiva da Legislação Previdenciária, somente às hipóteses de aposentadoria por invalidez quando não sejam decorrentes de transformação, tudo em atenção ao disposto no seu art. 55, II, que descortina uma situação de contagem de tempo de contribuição fictício, a ser interpretada restritivamente aos olhos do princípio contributivo engastado no caput do art. 201 da CF/88, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 20/98.

Por tais razões jurídicas que o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, buscando expressar o real sentido da Lei conforme a Constituição Federal (e não com o intuito de adulterá-la), dispôs no § 7º do seu art. 36 sobre o método de cálculo do benefício decorrente de transformação, excluindo a aplicação do § 5º do art. 29 da LBPS.

Pode-se afirmar, em resumo, mas com segurança, que o § 7º do art. 36 do Regulamento da Previdência Social pretendeu esclarecer o real alcance do disposto nos arts. 29, 44, 55, II e 63, todos da Lei nº 8.213/1991, sem ofender ao seu mister constitucional (art. 84, IV, da 00.000 OAB/UF), que é de disciplinar a fiel execução da Lei, o que não significa, consoante cediça lição doutrinária, apenas repetir o teor dos dispositivos legais regulamentados.

Registra-se que a jurisprudência dos Tribunais é pacífica no sentido de que os salários de contribuição a serem utilizados são os anteriores ao afastamento da atividade, sendo que o salário de benefício da aposentadoria por invalidez é o mesmo calculado para o auxílio-doença:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCLUSÃO DE REAJUSTES SALARIAIS. No cálculo de aposentadoria por invalidez decorrente de transformaçao de auxílio-doença, não são computáveis os reajustes salariais porventura concedidos à categoria profissional do segurado no período em que este esteve em gozo de auxílio-doença, visto que o empregado em gozo de auxílio-doença é considerado licenciado da empresa (CLPS/84, art. 28). O salário-de-benefício da aposentadoria é o mesmo calculado para o auxílio-doença, tomando-se por base os salários de contribuiçao anteriores ao afastamento da atividade. Remessa oficial provida para julgar improcedente a açao."

(REO AC 1999.04.01.089588-3/RS - 6a Turma do TRF-4a Região, Relator Juiz João Surreaux Chagas, data do julg. 14/12/1999)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO.

1. Os embargos à execução impugnam o valor pretendido pelo credor na ação executiva, consubstanciado no cálculo que instruiu a petição inicial da execução, onde constam os valores devidos até a data do seu ajuizamento. As parcelas vincendas devem ser objeto de execução da obrigação de fazer (implantação da renda mensal), enquanto as prestações eventualmente vencidas após o ajuizamento da execução e antes da implantação do benefício na via administrativa devem ser exigidas mediante cálculo complementar.

2. O cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, quando precedida de mais de um auxílio-doença, deve ser elaborado a partir da renda mensal do último benefício recebido pelo segurado.

3. Correção monetária e juros moratórios sobre as parcelas vencidas computados de forma correta no cálculo elaborado pelo INSS, consoante laudo pericial realizado na instância a quo e manifestação da Secretaria de Contadoria desta Corte.

4. Apelação improvida." (AC 2003.04.01.048825-0/RS - 6a Turma do TRF-4a Região - Relator Des. Federal

Nome- data do julg. 16/02/2005).

Em última análise, essa a única interpretação da Lei compatível com o regime jurídico-constitucional da Previdência Social, de caráter contributivo e que tem como diretriz no estabelecimento de critérios para a concessão das suas prestações a busca do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, de modo a garantir que as futuras gerações também desfrutem do mesmo.

Infere-se, assim, por todo o exposto, que equivocada é a interpretação dada na exordial ao conceito de salário-de-contribuição, partindo-se isoladamente do disposto no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, com prejuízo para a interpretação sistemática dos seus arts. 29, 44, 55, II e 63, conforme expresso no § 7º do art. 36 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.

Por essas razões, merece REFORMA a r.sentença.

4. REQUERIMENTOS FINAIS

Diante exposto, requer o Recorrente que seja dado provimento ao presente recurso, para o fim de REFORMAR a r. sentença recorrida, com base na fundamentação exposta, reconhecendo-se a inexistência de direito ao pleito formulado na inicial, carreando-se à parte Recorrida o ônus da sucumbência.

Americana/SP, 26 de janeiro de 2012.

Nome.

Procuradora Federal-INSS

00.000 OAB/UF- Matr. (00)00000-0000