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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6143

Contestação - TRF03 - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra BRK Ambiental - Limeira

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PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a. VARA FEDERAL DE LIMEIRA-SP

EM ACOMPANHAMENTO ESPECIAL

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/ 1a Vara Federal de Limeira

IMPETRANTE: BRK AMBIENTAL - LIMEIRA S.A.

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO , pelo Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, com fulcro no art. 1.018, caput e § 2º, requerer seu ingresso no feito , e informar que protocolou o agravo de instrumento de nº 5009185- 54.2020.4.03.0000 . Assim, diante do exposto, requer a reconsideração da decisão recorrida (ID (00)00000-0000) .

Por fim, apresenta defesa complementar , conforme argumentos a seguir expostos.

1. DOS FATOS

Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar, objetivando a impetrante provimento jurisdicional que a coloque a salvo da incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à atualização monetária dos rendimentos das aplicações financeiras em renda fixa, computada de acordo com o IPCA. Busca ainda a declaração do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

Narra a impetrante que realiza aplicações financeiras em renda fixa e que os rendimentos dessas aplicações são tributados em sua totalidade pelo IRPJ e pela CSLL, incidindo, inclusive, sobre os valores correspondentes à inflação do período.

Defende, em síntese, que a inclusão da correção monetária relativa à inflação advinda dos rendimentos de aplicações financeiras em renda fixa objetiva tão somente a recomposição do capital investido, não configurando acréscimo patrimonial sujeito à incidência dos tributos mencionados.

Requer, em sede de liminar, a suspensão da exigibilidade dos aludidos créditos tributários, determinando-se que a autoridade coatora se abstenha de efetivar atos de cobrança.

Este D. Juízo deferiu a liminar requerida, razão pela qual foi interposto o agravo de instrumento mencionado acima.

Contudo, a segurança deve ser denegada, conforme se explica a seguir.

2. DO MÉRITO

Analisando a decisão liminar, este D. Juízo fundamentou sua decisão excluindo da tributação o chamado lucro inflacionário , como se verifica nos vários julgados transcritos. Contudo, tal conceito foi extinto em 1995 , como se explica a seguir.

2.1. DISTINGUISHING. DO CONCEITO DE LUCRO INFLACIONÁRIO. DA PREMISSA EQUIVOCADA NA DECISÃO ATACADA

Como exposto acima, este D. Juízo afastou a tributação sobre o denominado lucro inflacionário , que, segundo o entendimento exposto, refletiria a atualização monetária dos rendimentos de aplicações financeiras.

Contudo, a possibilidade de utilização de lucro inflacionário foi extinta em 1995, e, assim, por óbvio, não se aplica ao presente caso , como se explica a seguir.

DO CONCEITO DE LUCRO INFLACIONÁRIO

O lucro inflacionário é apurado caso o valor da soma das receitas financeiras com as variações monetárias ativas for igual ou superior à soma das despesas financeiras com as variações monetárias passivas. Assim, o lucro inflacionário do período base será igual ao saldo credor da conta de correção monetária. De outra sorte, se a conta de correção monetária resultar em saldo devedor haverá prejuízo fiscal.

Há que se concluir, então, que o lucro inflacionário nada mais é do que a aplicação da correção monetária ao balanço da empresa . É um efeito da inflação no balanço da empresa . Portanto, se trata de um mero conceito contábil .

Esse conceito se aplicava no tempo de hiperinflação, e somente nesse caso havia previsão legal da correção monetária do balanço . Hoje não há mais essa previsão .

Com o advento do art. da Lei nº 9.249, de 1995, que revogou a sistemática de correção monetária das demonstrações financeiras , não há mais que se falar lucro inflacionário do período .

Vejamos o dispositivo legal:

Art. 4º Fica revogada a correção monetária das demonstrações financeiras de que tratam a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991 .

Parágrafo único. Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários.

Assim, até 1995 , expurgava-se a inflação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL através da correção monetária de demonstrações financeiras . A sistemática eliminava distorções tanto nas receitas, como nas despesas. Era o que se denominava lucro inflacionário.

No caso dos autos, o contribuinte quer ressuscitar por vias transversas a correção monetária de demonstrações financeiras, mas apenas na parte que lhe aproveita, a das receitas de aplicações financeiras.

Em que pese a adequação técnica da correção monetária de balanços, a sistemática foi terminantemente extinta pela Lei nº 9.249, de 1995 . O art. 4º da lei revogou os dispositivos que a autorizavam, e seu parágrafo único vedou "a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários".

Não foi por interesses arrecadatórios. O Brasil enfrentara há pouco um dos piores cenários de hiperinflação já registrados no mundo. E uma de suas possíveis causas era a memória inflacionária, incutida por regras legais de indexação de preços.

A exposição de motivos deixa clara a mens legis . "Os elevados índices de inflação", afirmou o então ministro da Fazenda, Pedro Malan, "exigiram a criação de poderosos instrumentos de indexação que, com o Plano Real e a estabilização da economia, estão sendo gradualmente eliminados". "O processo de desregulamento [sic] da indexação de salários está em curso e da mesma forma com relação aos demais preços da economia, como por exemplo preços públicos, juros e câmbio. Restam, entretanto, ativos indexados, de que são exemplo o patrimônio das empresas e os créditos de natureza tributária", acrescentou. E arrematou: "A proposta de reformulação do IRPJ, nesse passo, constitui o complemento necessário e esperado do processo de desregulamentação da indexação da economia. Representa, ademais, importante reforço à consolidação do Plano Real".

E isso não é exclusividade brasileira. Também é assim nas principais economias mundiais. De acordo com o International Accounting Standard 29 , emitido pelo International Accounting Standards Board (IASB), a correção monetária de demonstrações financeiras deve ficar restrita a economias hiperinflacionárias, assim consideradas aquelas que apresentam, dentre outras características, inflação acumulada superior a 100% no período de três anos 1 .

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, permitindo a correção monetária das demonstrações financeiras:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELO ART. DA LEI 9.249/95. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.

2. Esta Corte entende que a correção monetária das demonstrações financeiras depende de lei que a autorize. Com efeito, o art. , parágrafo único, da Lei 9.249/95 veda a correção monetária sobre as demonstrações financeiras. Não é permitido ao Poder Judiciário, atuando como legislador positivo, modificar o entendimento legal e determinar o indexador que lhe pareça mais adequado. Precedentes.

Súmula 83/STJ.

Agravo regimental improvido.

( AgRg no AREsp 724.863/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015)

E o Supremo Tribunal Federal entende que a matéria é infraconstitucional, de modo que o Superior Tribunal de Justiça é quem tem a palavra final sobre o assunto:

1 "This Standard does not establish an absolute rate at which hyperinflation is deemed to arise. It is a matter of

judgement when restatement of financial statements in accordance with this Standard becomes necessary.

Hyperinflation is indicated by characteristics of the economic environment of a country which include, but are not limited to, the following:

(a) the general population prefers to keep its wealth in non-monetary assets or in a relatively stable foreign currency. Amounts of local currency held are immediately invested to maintain purchasing power;

(b) the general population regards monetary amounts not in terms of the local currency but in terms of a relatively stable foreign currency. Prices may be quoted in that currency;

(c) sales and purchases on credit take place at prices that compensate for the expected loss s of purchasing power during the credit period, even if the period is short;

(d) interest rates, wages and prices are linked to a price index; and

(e) the cumulative inflation rate over three years is approaching, or exceeds, 100%."

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Supressão da correção monetária pela Lei nº 9.249/1995. Suposto desvirtuamento do conceito de lucro para fins de tributação. Controvérsia que repousa na esfera da legalidade. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte reconhece que não têm ressonância constitucional as alegações de suposta deformação do critério material de incidência do Imposto sobre a Renda em virtude da supressão da correção monetária implementada pela Lei nº 9.249/95. 2. Não cabe ao Poder Judiciário, na ausência de previsão legal nesse sentido, autorizar a correção monetária da tabela progressiva do Imposto de Renda. 3. Agravo regimental não provido.

( RE 473216 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2013 PUBLIC 20- 03-2013)

Portanto, a decisão atacada, data venia , se equivoca quando chama as variações monetárias de receitas financeiras de lucro inflacionário . Assim, a premissa adotada na sentença não se aplica ao presente caso.

A correção monetária sobre aplicações financeiras, objeto da presente aç]ão, é tributável, pois representa receita financeira da Impetrante , como se esclarecerá a seguir.

A CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS

A inflação não é e nunca foi ignorada pela legislação societária e tributária. Já o revogado art. 185 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, adotava o método inglês de correção e determinava que, nas demonstrações financeiras, fossem considerados os efeitos da inflação sobre as contas patrimoniais e sobre os resultados do exercício 2 .

Em termos simplórios, a lógica da correção monetária de balanço era a seguinte:

Considere o balanço de uma sociedade empresária comercial:

2 Art. 185. Nas demonstrações financeiras deverão ser considerados os efeitos da modificação no poder de

compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício.

§ lº Serão corrigidos, com base nos índices de desvalorização da moeda nacional reconhecidos pelas autoridades federais:

a) o custo de aquisição dos elementos do ativo permanente, inclusive os recursos aplicados no ativo diferido, os saldos das contas de depreciação, amortização e exaustão, e as provisões para perdas;

b) os saldos das contas do patrimônio líquido. § 2º A variação nas contas do patrimônio líquido, decorrente de correção monetária, será acrescida aos

respectivos saldos, com exceção da correção do capital realizado, que constituirá a reserva de capital de que trata o § 2º do artigo 182.

§ 3º As contrapartidas dos ajustes de correção monetária serão registradas em conta cujo saldo será computado no resultado do exercício.

Caixa 10.000 Empréstimos 70.000 Aplicações financeiras 50.000

Estoques 50.000

Imobilizado 90.000 Capital social 130.000

200.000 200.000

Admita agora uma inflação de 10% para o período e considere que (i) os estoques tenham sido vendidos pelo valor nominal de 100.000; (ii) as despesas operacionais incorridas remontem a 20.000; (iii) as aplicações financeiras tenham rendido 15%; e (iv) as despesas financeiras dos empréstimos tenham remontado a 25%. Eis a demonstração do resultado do exercício, antes da correção monetária:

Vendas (= Receita de venda dos estoques) 100.000 Custo das mercadorias vendidas (= Estoques) 50.000 Lucro bruto 50.000 Despesas operacionais (20.000) Receitas Financeiras 7.500 Despesas Financeiras (17.500) Lucro 20.000

Perceba que o lucro bruto de 50.000 é nominal. Não considera o efeito da inflação entre a data da compra e da venda dos estoques. Se os estoques foram adquiridos por 50.000 e se a inflação acumulada até a venda era de 10%, o custo real das mercadorias vendidas foi de 55.000, e o lucro bruto real foi de 45.000 (=100.000 - 55.000). O lucro bruto contém, portanto, R$ 00.000,00de correção monetária dos estoques.

O mesmo ocorre com as receitas financeiras. O rendimento real das aplicações financeiras foi de 5%: 15% de rendimento nominal menos 10% de inflação. Dos 7.500 de receitas financeiras, 5.000 são decorrentes de correção monetária - ou, se preferir, de devolução do capital. Também assim com as despesas financeiras. Dos 17.500 deduzidos do lucro, 7.000 (10% sobre 70.000 de empréstimos) são decorrentes de correção monetária.

Sem a correção monetária e com a transferência do lucro para o patrimônio líquido, na conta lucros acumulados, o balanço patrimonial ficaria assim:

Caixa 80.000 Empréstimos 70.000 Aplicações financeiras 50.000

Estoques 0 Capital social 130.000 Imobilizado 90.000 Lucros acumulados 20.000

220.000 220.000

O balanço fecha. O total do ativo é igual ao total do passivo. Há um inconveniente, porém. O valor do caixa está em moeda da data do balanço, assim como o valor das aplicações financeiras, mas o imobilizado está em valores históricos. Como corrigir essa distorção? Atualiza-se também o imobilizado, que passará de 90.000 a 99.000, o que implicará um aumento no lucro de 9.000.

Por questões de paralelismo, se a correção monetária dos estoques, das receitas e das despesas financeiras foram para a demonstração do resultado do exercício, deve também a correção monetária do imobilizado tomar o mesmo caminho. A demonstração de resultado do exercício ficaria assim:

Vendas 100.000 Custo das mercadorias vendidas 50.000 Lucro bruto 50.000 Despesas operacionais (20.000) Receitas financeiras 7.500 Despesas financeiras (17.500) Lucro parcial 20.000 Correção monetária do ativo imobilizado 9.000 Lucro 29.000

O balanço patrimonial, por sua vez, ficaria assim:

Caixa 80.000 Empréstimos 70.000 Aplicações financeiras 50.000

Estoques - Capital social 130.000 Imobilizado 99.000 Lucros acumulados 29.000

229.000 229.000

O resultado do exercício, obviamente, está inflado. O patrimônio líquido (capital social e lucros acumulados) aumentou em 29.000, mas parte desse aumento decorre da inflação. Para corrigir, é preciso saber quanto do aumento efetivo decorre da inflação. Para isso, basta proceder à correção monetária do patrimônio líquido inicial de 130.000, e subtrair a correção monetária do patrimônio líquido do lucro. Como a inflação foi de 10%, 13.000 do total de 29.000 decorreram de inflação. O lucro efetivo do período, portanto, foi de 16.000.

A nova demonstração do resultado ficará assim:

Vendas 100.000 Custo das mercadorias vendidas 50.000 Lucro bruto 50.000 Despesas operacionais (20.000)

Receitas financeiras 7.500

Despesas financeiras (17.500)

Lucro parcial 20.000

Correção monetária do ativo imobilizado 9.000

Lucro antes da correção monetária do patrimônio líquido 29.000

Correção monetária do patrimônio líquido (13.000)

Lucro efetivo 16.000

E o balanço, assim:

Caixa 80.000 Empréstimos 70.000

Aplicações financeiras 50.000

Estoques - Capital social 143.000

Imobilizado 99.000 Lucros acumulados 16.000

229.000 229.000

A correção monetária das demonstrações financeiras, portanto, expurgou a inflação do lucro do contribuinte e, por consequência, reduziu a base de cálculo do IRPJ.

Bem compreendida a sistemática da correção monetária, nota-se que o contribuinte quer, na verdade, ressuscitar por vias transversas a correção monetária de demonstrações financeiras, mas apenas na parte que lhe aproveita, a das receitas de aplicações financeiras. Não quer, por exemplo, deduzir como despesa financeira apenas os juros reais (e não os nominais, como faz hoje), nem quer reconhecer receita pela correção monetária do ativo imobilizado. É um esquecimento, no mínimo, conveniente .

E deve ser ressaltado que, para contrabalançar o fim da correção monetária de balanço, a Lei nº 9.249, de 1995, reduziu a alíquota do IRPJ de 25% para 15% e uniformizou a alíquota do adicional do IRPJ em 10%, conforme se explica a seguir.

QUID PRO QUO

Isso por aquilo. O fim da correção monetária de balanço poderia significar aumento de carga tributária efetiva, a depender da situação patrimonial da empresa. Para contrabalançar, a Lei nº 9.249, de 1995, reduziu a alíquota do IRPJ de 25% para 15% e uniformizou a alíquota do adicional do IRPJ em 10%.

E não foi só. Com muito engenho, criou-se a figura dos juros sobre capital próprio, considerada por muitos uma jabuticaba tributária, mas que na verdade busca neutralizar os efeitos da extinção da correção monetária de demonstrações financeiras.

Introduzidos pela Lei nº 9.249, de 1995, os juros sobre o capital próprio são uma despesa fictícia calculada em função da taxa de juros de longo prazo sobre o patrimônio líquido. E como essa permissão de dedução busca neutralizar a extinção da correção monetária?

Para compreender, é preciso ter em mente um conceito de finanças corporativas: o resultado de uma empresa será a diferença entre o caixa final (realização de todos os ativos e liquidação dos passivos) e o patrimônio líquido atualizado. Isto quer dizer que o resultado real de uma empresa cujo caixa final seja 100.000 e cujo patrimônio líquido inicial seja 10.000, assumida uma inflação de 20%, não é 90.000 (100.000-10.000), é 88.000 (100.000-12.000). Esse é o resultado real a ser revertido aos acionistas. Daí decorre que, no fim das contas, o que importa é a correção monetária do patrimônio líquido.

E é aí que entra a dedução dos juros sobre o capital próprio. Ao autorizar a dedução de uma taxa de juro nominal, que é calculada a partir da conjugação da meta de inflação com um prêmio de risco, a lei permitiu a exclusão de um valor - veja só - maior que a inflação. Julgar procedente o pedido do contribuinte, portanto, significa permitir duplamente a dedução da correção monetária.

Mas, o objeto do presente processo é a tributação da correção monetária das aplicações financeiras da impetrante. Vejamos o conceito de variações monetárias sobre receitas financeiras.

2.2. DA INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À INFLAÇÃO NOS RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS (CORREÇÃO MONETÁRIA).

NÃO SE APURA O LUCRO EM TIRAS

Ao contrário do que faz pressupor o contribuinte, os rendimentos de aplicações financeira não são uma ilha. Eles integram o continente de receitas e despesas que ao fim resultam na base de cálculo do IRPJ e da CSLL .

De fato, muito embora os rendimentos auferidos em aplicação financeira sujeitem-se à incidência do imposto de renda na fonte 3 , o montante retido é mera antecipação do imposto devido no

3 Lei nº 9.779, de 1999:

Art. 5º Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. (Vide Lei nº 11.033, de 2004)

Parágrafo único. A retenção na fonte de que trata este artigo não se aplica no caso de beneficiário referido no inciso I do art. 77 da Lei nº 8.981, de 1995, com redação dada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.

encerramento de cada período de apuração, ocasião em que os rendimentos integrarão o lucro real, presumido ou arbitrado 4 5 .

Assim como não se interpreta o direito em tiras, a análise dos efeitos da inflação sobre o lucro deve levar em conta tudo o que o compõe , sob pena de causar distorções maiores que a própria desconsideração da perda do poder aquisitivo da moeda.

O art. da Lei 9.718/98 estabelece que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, para efeitos da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, são consideradas receitas financeiras, e, portanto, tributáveis .

Art. 9º As variações monetárias serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS /PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.

A Constituição Federal de 1988 trouxe, de forma didática, o tratamento a ser dispensado aos tributos. Em particular, quanto ao imposto sobre a renda, estabeleceu:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

III - renda e proventos de qualquer natureza;

Nos termos constitucionais, o 'imposto de renda' não incide apenas sobre a renda, mas também sobre os proventos de qualquer natureza .

O fato gerador do imposto de renda consta do art. 43 do Código Tributário Nacional, a saber:

4 Lei nº 8.981, de 1995:

Art. 76. § 2º Os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos a partir de 1º de janeiro de 1995 integrarão o lucro real.

Lei nº 9.430, de 1996:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pela inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

5 Em relação à CSLL, embora não haja retenção na fonte, os rendimentos de aplicações financeiras integram o

resultado ajustado, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995.

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que sedará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

A disponibilidade econômica significa a possibilidade utilizar a renda ou os proventos de qualquer natureza que tenham sido obtidos em consonância com o direito, como ocorre no recebimento de vencimentos, honorários e lucros de investimentos financeiros.

O art. 44 do CTN estabelece que a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Quanto ao Imposto de Renda Pessoa Juridica, sua base de cálculo encontra-se estabelecida no Decreto nº 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda):

TÍTULO VI

DA BASE DE CÁLCULO E DO PERÍODO DE APURAÇÃO

Art. 209. O imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas e das sociedades cooperativas em relação aos resultados obtidos nas operações ou nas atividades estranhas à sua finalidade, será devido à medida que os rendimentos , os ganhos e os lucros forem sendo auferidos (Lei nº 5.764, de 1971, art. 85 , art. 86 , art. 88 e art. 111 ; Lei nº 8.981, de 1995, art. 25 ; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 55 ).

Portanto, o imposto de renda incide quando houver acréscimo patrimonial, e incide inclusive sobre rendimentos de capital.

O crédito obtido em decorrência de correção monetária em aplicações financeiras altera a condição econômica da empresa e afeta o seu resultado final, proporcionando um aumento no lucro real , ou seja, o "lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária." (art. do Decreto-Lei nº 1.598/77).

Da mesma forma, o fato gerador da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido onera o lucro da pessoa jurídica, devendo seguir a opção feita pela empresa para o recolhimento do Imposto de Renda. A base de cálculo da contribuição é "o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda." (art. da Lei nº 7.689/88). Portanto, aquilo que estiver dentro da ideia de acréscimo patrimonial está automaticamente abarcado pela base de cálculo da CSLL .

Portanto, se houver acréscimo patrimonial deve incidir IRPJ e CSLL sobre a verba que gerou tal acréscimo.

Por outro lado, é cediço que somente a legislação pode prever dedução de base de cálculo de tributo , conforme se verifica no art. 150, § 6º, da CF:

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição , sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3,de 1993)

Ademais, o Art. 111 do CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito e outorga de isenção deve ser interpretada literalmente .

Art. 111.Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I -suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II -outorga de isenção;

III -dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Por conseguinte, a redução de base de cálculo de tributo também deve estar amparada em lei.

Logo, em virtude da ausência de previsão legal expressa nesse sentido, não há como excluir os créditos de correção monetária em aplicações financeiras equivalentes à variação monetária das receitas financeiras, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL .

E vejamos o que prevê o Art. da Lei 9.718/98:

Art. 9º As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido , da contribuição PIS /PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras , conforme o caso.

Nesse sentido, seguem os seguintes julgados:

APLICAÇÕES FINANCEIRAS. RENDIMENTOS. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. VALOR NOMINAL APLICADO. INFLAÇÃO. É correta a tributação pelo imposto de renda e pela contribuição social sobre o lucro líquido dos rendimentos das aplicações financeiras, considerando-se como tal tudo quanto se acrescenta ao valor nominal aplicado, independentemente da eventual inflação . [TRF4, AC 5017678-56.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 15/07/2015]

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA - IRPJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS . 1. Não havendo previsão legal para a dedução pretendida, impõe-se reconhecer que é devida a incidência do tributo . 2. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 731 do Decreto nº 3.000/99, eis que ele tão só reproduz o disposto no artigo 65, § 1º da Lei nº 8.981/95, onde se definiu a base de cálculo do IR retido na fonte, em conformidade com o que preceitua o Código Tributário Nacional e em consonância com os ditames da Constituição Federal. [TRF4, AC 5017672-49.2013.404.7107, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 23/04/2015]

Extrai-se do voto do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, nos autos da AC 5017678-56.2013.404.7104 acima citada, as seguintes conclusões:

Mérito da causa

Sob o argumento de que alguma parte dos rendimentos que aufere com aplicações financeiras deve corresponder à desvalorização da moeda, busca a autora, por meio do presente mandado de segurança, se declare judicialmente que não há incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido sobre a parcela (indeterminada) que corresponde à desvalorização da moeda, adotando-se, para tanto, o IPCA.

Primeiramente, a pretensão a parte impetrante é obstada pelo fato de que a parcela alegadamente correspondente à inflação se mostra incerta, podendo, inclusive, ser insignificante ou desprezível. É o caso das cadernetas de poupança, que rendem juros remuneratórios de 6% ao ano, mais TR, sendo esta última também taxa de juros, e não índice de correção monetária. Adotada a tese da impetrante, em muitos meses o "rendimento" seria negativo (abaixo de algum indicador da inflação), quando na verdade é sempre positivo.

Em segundo lugar, e certamente mais importante, obsta a pretensão da impetrante o fato de que no atual quadro legislativo vigoram o nominalismo e a desindexação da economia, de tal sorte que tudo quanto se acrescenta ao valor nominal da moeda pode validamente ser considerado rendimento tributável . Explica-o pormenorizadamente aquele que sem dúvida é a maior autoridade em imposto de renda no Brasil, o experiente tributarista Nome, formado pela USP em 1963, e que já em 1961 atuava na área tributária:

... a moeda, com o seu valor nominal e seu curso forçado, é o denominador legal pelo qual se expressam as obrigações jurídicas que nascem no mundo dos negócios e em tudo o mais na vida das pessoas. É também o meio pelo qual são pagas essas obrigações.

Nestas circunstâncias e adotado o nominalismo da moeda, sem restrições ou ajustes relacionados à inflação, a conseqüência será que tudo o que se incorporar ao crédito do contribuinte contra alguém, ou ao seu patrimônio, necessariamente será tido e tratado como um acréscimo ao capital ou patrimônio anterior.

Assim, num quadro legislativo de total desindexação e de ausência de um índice legal indicativo da inflação para efeitos de determinação da parda do valor aquisitivo da moeda, não há mais que se falar em correção monetária legal ou oficial, e tudo o que se acrescentar em relação ao valor nominal anterior deve ser considerado acréscimo do patrimônio, portanto passível de incidência tributária a este título. Como de resto, as perdas serão medidas também sem consideração à inflação ocorrida no período da sua formação .

E não haverá desequilíbrio de uma relação jurídica perante outras e perante todas as demais, pois todas se manifestarão por igual denominador comum. (...)

(...)

Por isso, na ótica legal introduzida para viger a partir de 1996, a tributação repousa sobre uma adição de moeda em relação à quantidade de moeda originariamente representativa de cada negócio a que ela se refere, sem qualquer desconto relativo à inflação do período, e o mesmo ocorre no espectro da universalidade patrimonial . (...)

... uma primeira observação relevante é a de que não haverá inconsistência relativa na tributação do simples acréscimo de moeda, na medida em que todo o ordenamento jurídico passou a se orientar pelo nominalismo da moeda que tem valor legal, curso forçado e poder liberatório, sendo que os dois últimos atributos, principalmente o derradeiro, passaram a se ligar inelutavelmente ao primeiro e a não mais depender da aferição da perda do poder aquisitivo que a moeda possa ter tido, aleatória, viciada e falsa como sempre foi.

Na verdade, os temas da tributação das variações monetárias ativas e da revogação da correção monetária das demonstrações financeiras exigem uma revisão de postura e de premissas, adotando-se as que defluem da nova ordem jurídica e afastando-se conceitos estabelecidos sob uma outra ordem anterior, os quais, na nova ordem, podem não passar de preconceitos ultrapassados .

Com razão, numa economia inteiramente indexada, cuja legislação protegia todas as situações através de medidas corretivas dos efeitos inflacionários , em que tudo se movia em bases razoavelmente consistentes, as quais nem sempre se traduziam em novas expressões numéricas nominais, a apuração do lucro e das rendas em geral necessariamente tinha que sofrer iguais proteções e igualmente se movimentar coerentemente com todos os acontecimentos econômicos, assim encampados pela legislação de então.

(...)

Já na situação de inflação reduzida e de inexistência de mecanismos de correção monetária em todos os níveis, inconsistente seria a tentativa de tratar diferentemente as bases de cálculo tributárias . As próprias demonstrações financeiras, para quaisquer finalidades negociais ou legais, não mais requerem a correção monetária de suas contas.

Neste cenário, quanto à alegação de que ainda existe inflação e que, por conseguinte, sem a dedução da correção monetária do patrimônio ou com a tributação da variação monetária ativa, se estará tributando lucro fictício ou o próprio capital, ela até poderia ser verdadeira se fosse possível uma medição de uma realidade concreta e natural, que se manifestasse por si mesma.

(...)

Ora, quando a lei trata do valor legal das coisas, não está tratando da realidade fenomênica, mas de uma realidade criada por ela própria, o que afasta qualquer consideração em torno de ficções ou presunções.

Assim, a lei considerar que as chamadas correções ou variações monetárias representam acréscimo patrimonial é uma decorrência de um regime geral que a própria lei instituiu e no qual nada mais se move em função da inflação, sendo estáticas as determinações dos valores das relações jurídicas, se comparadas com a inflação.

Antes, tudo se movia junto com a inflação e na medida desta, pelo que, em tudo, se desconsiderava o valor nominal e se referenciava pelo poder aquisitivo da moeda e sua perda desse poder. Daí somente haver ganho após ter sido descontada a inflação do período.

No quadro atual, há um novo referencial geral, que é o valor nominal da moeda. Tudo o que se ganha em relação a esse referencial é renda tributável, e tudo o que se perde é perda para efeitos fiscais .

(...)

O apego ao referencial pretérito corre o risco de ser anacrônico perante o quadro real atual da moeda e da legislação, mais parecendo um preconceito do que a tomada de uma premissa consistentemente válida .

(...)

Em qualquer caso, a moeda, enquanto criatura do direito, existe em si e por si, mas apenas como como prescrita pelo direito, alheia à natureza e a outras realidades, das quais não participa.

Sendo alheia à natureza e a quaisquer realidades fenomênicas, ela jamais vem dotada de atributos intrínsecos que lhe permitam atual sobre as mesmas.

Isto é assim da mesma forma que a moeda não tem força determinante dos valores reais das coisas, motivo pelo qual ela não só não assegura a ninguém a possibilidade de adquirir certa quantidade de certa coisa, como também não garante tratamentos igualitários entre pessoas.

Na verdade, o valor das coisas se estabelece por critérios de mercado, antiguidade e outros fatores estranhos ao valor legal da moeda e à legislação monetária. Esta somente determina que, havendo em lei ou em um pacto negocial a fixação do preço de algo ou do valor de alguma obrigação jurídica, esse preço ou valor seja reduzido ao denominador comum representado pelo valor nominal da moeda e assegura ao devedor o direito à quitação mediante a entrega da correspondente quantidade de moeda.

(...)

Destarte, se no passado a inflação galopante impôs a introdução e a generalização da correção monetária, em cuja realidade era verdade que correção monetária não é renda, numa nova realidade de inflação moderada, a eliminação da correção monetária e a tributação dos acréscimos patrimoniais nominais não agride o sistema jurídico constitucional .

Da mesma maneira, se voltarmos a ter inflação exagerada, esta mudança de realidade imporá mudanças na lei.

Certamente será uma árdua tarefa demonstrar, caso a inflação retorne em maior grau, a partir de que dado momento não mais poderá ser ignorada quando da quantificação dos lucros.

Todavia, essa tarefa caberá à doutrina e à jurisprudência, pois a experiência histórica da própria correção monetária nos revela que foram os juristas e os juízes que por primeiro construíram a doutrina das escalas móveis, as quais despois desembocaram na correção monetária plena e sofisticada, quando o legislador se viu impulsionado pela realidade e por aquelas construções. (OLIVEIRA, R. M. de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 945-55).

Em antiga edição da mesma obra, da década de setenta, o mesmo tributarista escrevia:

Não há, sob o ponto-de-vista jurídico, qualquer irregularidade em se considerar um crédito de correção monetária como receita tributável, e um débito de correção monetária como despesa dedutível (...)

Pode parecer um contra-senso a tributação, ou a aceitação da dedução fiscal, correspondente apenas à parcela do próprio capital, ou do próprio débito, que, em si, não representam lucro ou prejuízo. De fato, se alguém empresta Cr$ 100,00, e recebe o reembolso desse capital acrescido de correção monetária, no valor de Cr$ 20,00, Cr$ 120,00 não passam do próprio capital original (Cr$ 100,00) em sua expressão real ou poder aquisitivo presente. Cr$ 20,00 não traduzem lucro efetivo, como acontece com os juros que venham a ser cobrados e calculados, estes sim, sobre o valor original de Cr$ 100,00 e o valor de sua correção monetária (Cr$ 20,00). Cr$ 120,00 representam apenas o mesmo capital inicial, em seu poder aquisitivo, e com reconhecimento legal.

Pelo nominalismo da moeda corrente, expressão do valor legal dos bens, e porque se trata de definir a base de cálculo da renda tributável, essa incongruência não se constitui em ilegalidade (OLIVEIRA, Endereço.

p. 338-39).

Enfim, a jurisprudência deste Tribunal já se posiciona no sentido do acima exposto, conforme se vê deste recente julgado:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA - IRPJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. 1. Não havendo previsão legal para a dedução pretendida, impõe-se reconhecer que é devida a incidência do tributo . 2. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 731 do Decreto nº 3.000/99, eis que ele tão só reproduz o disposto no artigo 65, § 1º da Lei nº 8.981/95, onde se definiu a base de cálculo do IR retido na fonte, em conformidade com o que preceitua o Código Tributário Nacional e em consonância com os ditames da Constituição Federal. (TRF4, AC 5017672-49.2013.404.7107, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Nome, juntado aos autos em 23/04/2015).

Em conclusão, agiu acertadamente o juiz da causa, ao denegar o mandado de segurança.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Portanto, mostra-se devida a exigência do Imposto de Renda Pessoa Juridica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos de aplicações financeiras, representada pelo índice oficial de correção monetária .

Descabe falar em afronta ao princípio da legalidade, uma vez que, tratando-se de acréscimo patrimonial, enquadra-se nos artigos 153, III, da CF c/c art. 43 do CTN c/c art. 209 do Decreto nº 9.580/18 c/c art. do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Além disso, não há previsão legal expressa de exclusão da referida tributação .

Igualmente não há que se falar em violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, CF), o qual determina a graduação dos tributos de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. Ou seja, quem tem mais acréscimo patrimonial, por exemplo, decorrente dos rendimentos de aplicações financeiras, tem maior possibilidade de contribuir com a sociedade sem comprometer a sua subsistência.

Como complemento, seguem alguns julgados do TRF4, com entendimento da tributação da correção monetária:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRAS . ARTIGOS 29 E 36, DA LEI 8.541/92. LEGALIDADE . ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de reconhecer a legalidade do regime de tributação do imposto de renda instituído nos artigos 29 e 36 da Lei n. 8.541/92 para as pessoas jurídicas que auferiram ganhos em aplicações financeiras de renda fixa e em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, a partir de 1º de janeiro de 1993, uma vez que não houve alteração no conceito de renda previsto no art. 43 do CTN.

2. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 17/11/2009)

APLICAÇÕES FINANCEIRAS. RENDIMENTOS . IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. VALOR NOMINAL APLICADO. INFLAÇÃO . É correta a tributação pelo imposto de renda e pela contribuição social sobre o lucro líquido dos rendimentos das aplicações financeiras, considerando-se como tal tudo quanto se acrescenta ao valor nominal aplicado, independentemente da eventual inflação . [TRF4, AC 5017678-56.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 15/07/2015]

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA - IRPJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. 1. Não havendo previsão legal para a dedução pretendida, impõe-se reconhecer que é devida a incidência do tributo . 2. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 731 do Decreto nº 3.000/99, eis que ele tão só reproduz o disposto no artigo 65, § 1º da Lei nº 8.981/95, onde se definiu a base de cálculo do IR retido na fonte, em conformidade com o que preceitua o Código Tributário Nacional e em consonância com os ditames da Constituição Federal. [TRF4, AC 5017672-49.2013.404.7107, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 23/04/2015]

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS . CÔMPUTO NO LUCRO PRESUMIDO PELO VALOR LÍQUIDO. RECEITAS FINANCEIRAS DECORRENTES DE ACRÉSCIMOS INCIDENTES SOBRE O PREÇO PELO ATRASO NO ADIMPLEMENTO. Havendo expressa disposição na Lei n.º 9.430/96, em seus artigos 25 e 29, no sentido de serem considerados os valores líquidos dos rendimentos das aplicações financeiras na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e estando demonstrada a incidência das exações sobre os valores brutos, impõe-se a concessão da ordem para que a incidência tributária se restrinja aos valores líquidos. Os acréscimos agregados à receita, correspondentes à correção monetária e juros incidentes sobre os valores recebidos como pagamento de serviços e/ou mercadorias com atraso, constituem receita financeira da pessoa jurídica, integrando a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo da Lei 9.430/96 . (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.00000-00, 1a TURMA, Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/09/2011, PUBLICAÇÃO EM 22/09/2011)

Outrossim, vale ressaltar que juros, o desconto, a correção monetária prefixada , o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem.

O § 2º do artigo 76 da Lei nº 8.981/95 , ao tratar dos rendimentos de aplicações financeiras dispõe:

§ 2º Os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos a partir de 1º de janeiro de 1995 integrarão o lucro real .

O Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 9.580/18, em seu artigo 397 , na subseção que trata das receitas e despesas financeiras, determina que os rendimentos de aplicações financeiras deverão ser incluídos no lucro operacional:

Seção V

Dos outros resultados operacionais

Subseção I

Das receitas e das despesas financeiras

Receitas

Art. 397. Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos ou os lucros de aplicações financeiras de renda fixa ou variável , que tenham sido ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos de renda fixa com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, caput ; Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º ; e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, § 3º ).

A Instrução Normativa RFB nº 1585/2015 , em consonância com a citada legislação, dispõe:

Art. 70. O imposto sobre a renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será:

I - deduzido do devido no encerramento de cada período de apuração ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado;

II - definitivo, no caso de pessoa física e de pessoa jurídica optante pela inscrição no Simples Nacional ou isenta.

§ 1º Os rendimentos e os ganhos líquidos de que trata este artigo integrarão o lucro real, presumido ou arbitrado .

(...)

Art. 71. Estão dispensados a retenção na fonte ou o pagamento em separado do imposto sobre a renda sobre os rendimentos ou ganhos líquidos auferidos, sem prejuízo do disposto no § 10 do art. 34 e § 4º do art. 48:

(...)

§ 5º Os rendimentos e ganhos líquidos de que trata este artigo, além de comporem o lucro real , quando for o caso, deverão:

I - integrar a receita bruta para fins de cálculo do recolhimento mensal (estimativas), em relação às operações referidas nos incisos I e II do caput;

II - ser acrescidos à base de cálculo determinada na forma prevista no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, em relação às operações referidas no inciso IV dono § 2º.

Assim, de acordo com a legislação vigente, resta claro que não é possível acolher a pretensão da impetrante, considerando que somente cabem as exclusões previstas em lei, para efeito de apuração do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido .

Em tema de controle de constitucionalidade é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo por meio de criação de nova hipótese de dedução , para efeito de apuração de tais tributos, o que ocorreria caso se estabelecesse por decisão judicial, índice de atualização monetária destinado a excluir a inflação da base de cálculo dos rendimentos de aplicações financeiras, para apuração dos citados tributos, como pretende a impetrante.

É preciso destacar que as pessoas físicas que recolhem o IRPF, também estão sujeitas à tributação sobre as receitas oriundas de aplicação financeira, enquadrados, inclusive, na modalidade de rendimentos tributados "exclusivamente na fonte" ou "sujeitos à tributação definitiva" dependendo do tipo de aplicação realizada. Essa tributação é realizada sobre o total dos rendimentos auferidos, não havendo possibilidade de considerar-se apenas o "ganho real" descontada a inflação do período .

Se aceitarmos a tese da impetrante, estaremos diante de uma situação inusitada. As pessoas físicas recolherão o IRPF sobre o total dos rendimentos auferidos, enquanto grandes empresas, como a impetrante, que apuram o IRPJ com base no lucro real, poderão ser tributadas somente sobre o valor considerado como "ganho real" acima da inflação e teriam a seu dispor um sistema diferenciado de tributação .

Por fim, os julgamentos do STF demonstram que é vedado ao Poder Judiciário, sob pena de violação dos princípios da separação de Poderes e da legalidade, criar, sem previsão legal, índice de correção monetária para excluir a inflação de rendimentos de aplicações financeiras, a fim de reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido . Em tema de controle de constitucionalidade é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo estabelecendo índice de correção monetária não previsto em lei, a fim de reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.

A NATUREZA DO RENDIMENTO DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS REVELA O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL

O contribuinte sustenta que parte dos rendimentos pagos em função de suas aplicações financeiras seria mera correção monetária de seu investimento, hipótese que excluiria a incidência do IRPJ e CSLL, em razão da ausência de acréscimo patrimonial. Equivocado o raciocínio, como a seguir se demonstra.

Aplicações financeiras, de risco ou não, implicam na disponibilização de determinado valor monetário em favor de uma instituição financeira na expectativa de obter uma boa remuneração pelo uso do capital, denominada rentabilidade do investimento. Esse retorno, em função da disponibilidade de quantia em favor do depositário, possui natureza jurídica de juros remuneratórios ou compensatórios . Conforme leciona NELSON NERY JR. "são os interesses devidos como compensação pela utilização do capital alheio" ( Código Civil Comentado. 6. Ed. São Paulo: RT, 2008. p. 483).

Nesse sentido, dispõe o Código Civil, no seu artigo 591, que "destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalização anual". Assim, quem investe em renda fixa adquire, tão somente, um título de dívida representado em cotas do fundo. Isto é, empresta dinheiro ao emissor do papel, que, em troca, lhe paga juros remuneratórios. Assim, os juros remuneratórios não se confundem com os juros moratórios, estes últimos decorrentes da inadimplência.

Juros remuneratórios não são necessariamente indexados a algum índice de correção monetária, podendo, a depender do indicador do mercado e sucesso do investimento, ficar acima ou até mesmo abaixo dos índices oficiais de inflação. Há tipos de rendimentos onde o critério de remuneração é estabelecido no momento da compra, outros são atrelados ao CDI (Certificado de Depósito Interbancário) ou à SELIC. Assim, os rendimentos de aplicação financeira podem render mais ou menos que o IPCA, por exemplo. Os riscos são de quem optou por realizar a aplicação financeira.

Como decidido pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, os juros remuneratórios se referem ao simples fruto do capital . (Vide REsp n.1061530/RS, REsp n.1063343/RS, REsp n.1058114/RS, EInf nos EDcl na AR 00.000 OAB/UF, REsp n. 973827/RS).

E, ainda que a forma de calcular o rendimento de uma determinada aplicação financeira leve em conta, dentre diversos outros fatores, a inflação do período, não é o critério de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica, mas o motivo pelo qual estão sendo pagos. Não há dúvidas, portanto, que a natureza da remuneração das verbas postas à disposição de instituições financeiras é de juros remuneratórios .

De tal modo, "juros remuneratórios" geram um acréscimo patrimonial ao investidor na medida em que ele recebe uma "remuneração" pela livre disposição do seu capital em favor de uma instituição financeira.

E, como remuneração pelo emprego do capital que é, os juros remuneratórios integram a base de cálculo do imposto de renda na forma dos artigos 11, da Lei n.º 9.249/95, art. 76 e 77, da Lei n.º 8.981/95, art. 5.º, da Lei n.º 9.779/99, art. 17, do Decreto-Lei n.º 1.598/77, com apuração pelo lucro presumido na forma do art. 25, II da Lei n.º 9.430/96, e pelo lucro real na forma do § 2.º, do art. 76, da Lei n.º 8.981/95, § 3.º, do art. 11, da Lei n.º 9.249/95.

Tais disposições de aplicam à CSLL por força do disposto no art. 57, da Lei n.º 8.981/95. Tais normas não podem ser esquecidas, sob pena de negativa de vigência a leis federais, além de representar violação ao disposto no art. 43, 97, VI do CTN e art. 153, III e 150, IV, e § 6.º da CF/88.

O STJ já possui jurisprudência pacífica e vinculante, refletida em julgamento de REsp submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que os juros remuneratórios integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL , litteris :

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. , da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de

29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06. 3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto

n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais. 4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013. 5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221). 6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. ( REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

No acórdão paradigma, o STJ analisou se a SELIC aplicada a depósitos judiciais, na parte que representava simples correção monetária, importaria em acréscimo patrimonial, a dar azo à incidência do IRPJ e CSLL, ou, ao contrário, visaria tão-somente preservar o poder de compra da moeda, situação em que não se cogitaria de acréscimo patrimonial. No voto condutor do acórdão, de lavra do Ministro Mauro Campbell Marques, foi muito bem observado que:

"Com efeito, o fato de a Lei n. 9.703/98 invocar a taxa Selic como forma de calcular os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais não modifica a natureza jurídica dos juros remuneratórios para juros moratórios, como sustenta o contribuinte. Não é a forma de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica, mas o motivo pelo qual estão sendo pagos: o seu fato gerador".

Entendeu aquela Corte que a SELIC pode possuir natureza jurídica de acordo com a previsão legal ou relação jurídica que origina sua incidência. Dessa forma, no caso de levantamento de depósitos judiciais, a SELIC caracteriza-se como juros remuneratórios, representando efetivo incremento patrimonial.

É ver que o motivo determinante utilizado no precedente do STJ para garantir a incidência do IRPJ sobre o valor dos juros remuneratórios, que acrescem a devolução dos depósitos judiciais da Lei n.º 9.703/97, é o mesmo que deve ser utilizado para o caso ora em análise, de vez que a remuneração pelo emprego de quantia monetária em aplicações financeiras, realizadas espontaneamente pelo investidor, possui a mesma natureza jurídica de juros remuneratórios .

Merece destaque, também, o quanto decidido pelo STJ, quando do julgamento, em 21/08/2009, do Recurso especial repetitivo n.º 00.000 OAB/UF, através do qual foi firmada a seguinte tese:

"TEMA/REPETITIVO 162:

A tributação isolada e autônoma do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras de renda fixa , bem como sobre os ganhos líquidos em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, à luz dos artigos 29 e 36, da Lei 8.541/92, é legítima e complementar ao conceito de renda delineado no artigo 43, do CTN , uma vez que as aludidas entradas financeiras não fazem parte da atividade-fim das empresas". (grifos nossos)

O art. 36, da Lei n.º 8.541/92, ao contrário do que hoje dispõe o art. 76, da Lei n.º 8.981/95, não permitia sequer a dedução do IR incidente sobre aplicação financeira no encerramento do período para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 76, I, da Lei nº 8.981/95).

Mesmo sendo o IR apurado de forma isolada, sem previsão legal de compensação quando do ajuste anual, entendeu o STJ que há, no caso da aplicação de capital no mercado financeiro, acréscimo patrimonial, a ensejar a hipótese do art. 43, II, do CTN, não podendo se eximir o contribuinte da incidência do imposto de renda. Entendeu, assim, que restou prejudicada a compensação do tributo pretendido, apurado com base no lucro real, por estarem tais verbas excluídas da apuração de tal lucro.

DA EXISTÊNCIA DE RENDIMENTO PURO E NÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DA NÃO COMPROVAÇÃO DE QUAL PARTE DOS RENDIMENTOS REPRESENTA A CORREÇÃO MONETÁRIA

O que se discute no presente caso é a tributação de rendimentos, dos quais a impetrante alega que uma parte seria correção monetária, sem nenhum fundamento jurídico ou contábil a tal afirmação, já que nada obsta que as instituições financeiras não apliquem correção monetária em sentido estrito, mas apenas remuneração ao capital aplicado de seus clientes.

Tanto é assim que inúmeras aplicações não têm indexação à inflação e mesmo as que o fazem expressamente a tomam de forma expressa e clara como parâmetro de remuneração, não como correção monetária.

Qualquer fundo financeiro deve seguir os índices que lhe são próprios conforme a lei ou as normas do Banco Central, não havendo nada que os vincule obrigatoriamente à inflação, ou à real recomposição do poder aquisitivo da moeda.

Ora, se é assim que aparecem para todos os fins, não há como presumir que há uma parte de correção monetária destacável escondida, embutida no principal, mas sim o contrário, que a realidade reflete os demonstrativos e escriturações, nos quais não há correção monetária em separado.

É certo que todos os preços, rendimentos e salários da economia tomam em consideração em alguma medida a inflação, mas nem por isso se tem que são compostos no aspecto jurídico-fiscal por uma parcela de correção monetária, isto é, adotar a tese da impetrante implicaria deduzir a inflação de todo o lucro, renda e proventos de qualquer natureza declarados pelos contribuintes, o que evidentemente não é comportado pela teoria ou pela prática tributária brasileira.

Ainda que assim não fosse, admitindo-se para argumentar que há uma parte correspondente a correção monetária que é oculta pelas instituições financeiras, caberia à impetrante encontra-la e comprová-la inequivocamente em juízo . A impetrante sequer destaca na inicial qual parte dos rendimentos representam a correção monetária, o que é inadmissível em sede de mandado de segurança, onde se exige prova pré-constituída das alegações da impetrante.

O que pretende a impetrante, a rigor, é que o juízo adote ficção jurídica sem previsão legal, para destacar de todo e qualquer rendimento de aplicação financeira um percentual e o qualifique como correção monetária

DOIS ERROS NÃO FAZEM UM ACERTO: A EQUIVOCADA DECISÃO MONOCRÁTICA NO RESP Nº 1.574.231/RS

Comecemos pelo erro mais recente. No REsp nº 1.574.231/RS, em caso idêntico ao presente, a ministra Regina Helena Costa, com fundamento na reiterada jurisprudência do STJ acerca da não incidência do IRPJ sobre o lucro inflacionário, deu provimento a recurso especial do contribuinte, "a fim de excluir da incidência do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à inflação (lucro inflacionário) dos rendimentos de aplicações financeiras".

Alhos e bugalhos. Uma coisa é o pedido do autor - oferecer à tributação apenas o rendimento real das aplicações financeiras -, outra coisa, o lucro inflacionário .

Conforme já explicado, o lucro inflacionário era o resultado do saldo credor (credor, no sentido contábil) da conta de correção monetária (art. 21 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989). Vimos no exemplo do tópico acima que a correção monetária de balanço reduziu a base de cálculo do IRPJ. Mas o contrário também poderia ocorrer. Se a empresa do exemplo estivesse altamente alavancada, isto é, financiada predominantemente por recursos de terceiros, a correção monetária de balanços implicaria aumento do lucro (ou diminuição do prejuízo). A isso dava-se o nome de lucro inflacionário. É erro grosseiro, portanto, equiparar uma coisa à outra .

Agora o equívoco mais remoto. A jurisprudência do STJ, impressionada pelo nomen juris , firmou-se no sentido da exclusão do lucro inflacionário da base de cálculo do IRPJ, ao argumento de que não se tratava de acréscimo patrimonial. Ocorre que o lucro inflacionário era justamente o que eliminava as distorções geradas pela inflação 6 .

De todo modo, se a ideia for seguir o precedente sem análise crítica, invoca-se o REsp nº 1.385.164/PE, que, além de não ter confundido o caso dos autos com o lucro inflacionário, foi julgado por órgão colegiado :

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. IMPOSTO DE RENDA. RENDA FIXA. INCIDÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DE LETRAS FINANCEIRAS TESOURO - LFT'S . BASE DE CÁLCULO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 65, §§ 1º E , DA LEI N. 8.981/95.

1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/1973, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 2: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

6 O nome era equivocado; a rigor, deveria ser chamado de lucro não inflacionário. O lucro após a correção

monetária das demonstrações financeiras nada tinha de inflacionário. O lucro antes da correção monetária, esse sim era inflacionário.

2. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

3. As Letras Financeiras do Tesouro - LFT possuem fluxo de pagamento simples, ou seja, o investidor faz a compra e recebe o rendimento apenas uma vez, quando o devedor faz o resgate na data de vencimento do título, junto com o valor do principal, incidindo aí o Imposto de Renda. Sendo assim, no vencimento do título há, inexoravelmente, o seu resgate ou a sua repactuação (manutenção do investimento) e ambas as situações estão previstas no art. 65, §§ 1º e , da Lei n. 8.981/95 como hipóteses de incidência do Imposto de Renda, pois nelas há a disponibilidade jurídica e econômica dos valores correspondentes aos títulos.

4. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última se refere à imediata" utilidade "da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros" (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008). 5. Impossível deduzir a inflação do período do investimento da base de cálculo do imposto. Isto porque a inflação corresponde apenas à atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, que é permitida pelo art. 97, § 2º, do CTN, independente de lei, já que não constitui majoração de tributo.

6. Quanto à responsabilidade tributária, registra o art. 65, § 8º, da Lei n. 8.981/95 que é responsável pela retenção do imposto a pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento (situação que, no caso, ocorre em sua liquidação quando do vencimento do título), não sendo o caso de incidência do art. 54, da Lei

n. 7.799/89, porque não se trata de cessão do título, mas de vencimento do título com nova aplicação posterior.

7. Recurso especial não provido. ( REsp 1385164/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 19/12/2016)

Portanto, a segurança deve ser denegada.

Por fim, requer a juntada da sentença proferida pela 2a. Vara Federal de Guarulhos, denegando a segurança no processo nº 5002505-97.2018.4.03.6119 (em anexo), que denegou a segurança em caso análogo ao presente.

3. DOS PEDIDOS

Assim, diante do exposto, a União requer:

a) seu ingresso no feito;

b) a reconsideração da decisão liminar;

c) que seja denegada a segurança, como base nos argumentos acima expostos.

Pede deferimento.

Guarulhos, 26 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

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