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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Banco Itau BBA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR MARCELO SARAIVA DA EGRÉGIA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DA 3a REGIÃO.

Ação anulatória nº 0019680-33.2010.4.03.6100

Medida Cautelar nº 0017996-73.2010.4.03.6100

BANCO ITAU BBA S.A., já devidamente qualificado, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu procurador infra-assinado, apresentar MEMORIAIS em razão do pleito para antecipar o julgamento da lide.

1. Trata-se de ação anulatória ajuizada em face da União Federal que visa a suspensão do Termo de Intimação nº (00)00000-0000(Id. Id. (00)00000-0000- p. 128 - 134), o qual exige o recolhimento da multa de mora em relação ao crédito tributário de PIS e COFINS, relativos à competência de nov./2009 (vencimento 18/12/2009).

2. Ocorre que, como reconhecido pelo d. juízo a quo e será, uma vez mais, demonstrado abaixo, os valores exigidos são indevidos, em razão da incidência do § 2º, do art. 63 da Lei 9.430/96 1 no caso em tela.

3. Em 25 de maio de 2006, o Apelado impetrou mandado de segurança, que tramitou sob o nº 2006.61.00.00000-00 a 13a Vara Federal Cível da Subseção de São Paulo (Id. (00)00000-0000- p. 32 - 46), com objetivo de suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS para que a apuração das referidas contribuições fosse feita com base no faturamento, afastando a majoração da bases de cálculo, nos termos do art. , § 1º da Lei 9.718/98.

4. Em 08/06/2006, foi proferida decisão deferindo o pedido liminar (Id. (00)00000-0000- p. 48 - 50). Posteriormente, em 10/08/2006, o d. magistrado prolatou sentença mantendo a segurança concedida e julgando o pedido da Apelada procedente (Id. (00)00000-0000- p. 52 - 58).

5. Irresignada, a União Federal, naqueles autos, interpôs recurso de apelação. Em 23/07/2009, o Tribunal Regional Federal reconheceu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, determinando a suspensão da cobrança até o julgamento do recurso de apelação (Id.

1 "Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo atributo de

competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.

[...]

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição".

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(00)00000-0000- p. 63 - 64). Posteriormente, em 27/10/2009, o Tribunal proferiu acórdão dando parcial provimento para o referido recurso, mantendo a segurança para afastar a regra do § 1º do art. da Lei 9.718/98 (Id. (00)00000-0000- p. 68 - 93).

6. Em seguida, a ora Apelada opôs embargos de declaração, os quais foram recebidos com efeito suspensivo (Id. (00)00000-0000- p. 106 - 112), a fim de permitir que não flua o prazo estabelecido no § 2º do art. 63 da Lei 9.430/96.

7. Antes da apreciação dos embargos de declaração, em 22/12/2009, a Apelada protocolizou o pedido de renúncia dos direitos a que se fundava a ação de nº 2006.61.00000-00, em razão da adesão ao benefício instituído pela Lei 11.941/09 (Id. (00)00000-0000- p. 118 - 119).

8. Em seguida, em 18/12/2009 e 30/12/2009 (Id. (00)00000-0000- p. 121-124), a Apelada recolheu a integralidade dos valores devidos, descontada a multa moratória, pois a quitação do quantum debeatur ocorreu antes do trintídio legal, sendo aplicável o disposto no § 2º do art. 63 da Lei 9.430/96 e afastada a multa de mora.

9. Ocorre que a União Federal entendeu que o referido dispositivo de lei não se aplica aos casos de renúncia da ação que lhe garantia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, exigindo o recolhimento da suposta multa de mora.

10. Tal entendimento não merece prosperar, pois a jurisprudência do STJ entende que o pleito de renúncia do direito de ação equivale à decisão desfavorável. Nesse sentido, vejamos:

"[...] 3. A renúncia é ato privativo do autor , que pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente da anuência da parte contrária, ensejando a extinção do feito com julgamento do mérito, o que impede a propositura de qualquer outra ação sobre o mesmo direito . É instituto de natureza material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, ao reconhecimento do pedido pelo réu. Havendo depósitos judiciais, estes deverão ser convertidos em renda da União. O autor deve arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados de acordo com o art. 20, § 4º do CPC ("causas em que não houver condenação"). [...]" (REsp 555.139/CE, rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 12/05/2005 DJ 13/06/2005, p. 240).

11. In casu, percebe-se que o crédito tributário esteve com a exigibilidade suspensa por força de liminar, tendo a Apelada renunciado o seu direito sobre a ação e efetuado o recolhimento dos tributos sem a inclusão da multa de mora, aplicando-se o disposto no § 2º do art. 63 da Lei 9.430/96.

12. Nesse diapasão, o E. TRF-3 entende que o referido dispositivo de lei é aplicável nos casos em que houve renúncia:

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TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MULTA DE MORA. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 63, § 2º, DA LEI Nº 9.430/96. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. I - A homologação da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação equipara-se à "decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição", para efeitos de aplicação do disposto no art. 63, § 2º, da lei nº 9.430 /96 e, consequentemente, para afastar a multa de mora. II - Entender de modo diverso seria adotar tratamento divergente a situações equivalentes, em nítida afronta à razoabilidade e isonomia, uma vez que inexiste critério legítimo de distinção que justifique a aplicação da multa de mora se o autor renunciar à ação e afastar se a demanda ao final fosse julgada improcedente.

III - Apelação provida. Sentença reformada. (TRF-3 - Ap: 00113630720144036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, Data de Julgamento: 05/06/2018, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/06/2018) (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO AFASTADA - MULTA DE MORA - AFASTAMENTO COM FULCRO NO ART. 63, § 2º, DA LEI Nº 9.430/96 - ANTERIOR IMPETRAÇÃO COM LIMINAR E SENTENÇA FAVORÁVEIS - EXTINÇÃO POR RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO PARA FINS DE ADESÃO A PARCELAMENTO .

I - Cuida-se de apelação interposta pela impetrante em face de sentença que julgou improcedente o pedido, não reconhecendo a extinção do crédito tributário objeto da Carta de Cobrança nº 105/2008, relacionada ao processo administrativo nº 16327.001659/20078-15. [...]

V - Afastada a prescrição, resta perquirir sobre a aplicabilidade, no caso, do disposto no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96 .

VI - A apelante impetrou mandado de segurança (autos nº 1999.61.00000-00), objetivando concessão de ordem que afastasse a exigibilidade da COFINS exigida nos termos da Lei nº 9.718/98, de modo a prevalecer o disposto no artigo 11, § único, da Lei Complementar nº 70/91 (fls. 97/137). O pedido liminar foi deferido e posteriormente confirmado por sentença de primeiro grau (fls. 138/140 e 190/196). Inconformada, a União Federal apelou da sentença, mas o recurso sequer foi submetido à apreciação desta Corte, uma vez que a impetrante, por ter aderido ao parcelamento previsto na Lei nº 10.684/03, apresentou pedido de desistência da ação (petição protocolada em 31/07/2003 - fls. 284/285), o qual foi homologado em 16/02/2004 (fl. 286).

VII - Alega a apelante que, no mesmo mês de desistência daquele mandado de segurança, em julho de 2003, efetuou o pagamento do montante principal e os juros correspondentes, de modo que lhe é aplicável o disposto no artigo 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, que afasta a exigência da multa moratória . VIII - Com efeito, o art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (DOU de 30/12/96), dispõe que a interposição da ação judicial favorecida com medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

IX - A renúncia "é instituto de natureza material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, ao reconhecimento do pedido pelo réu"( REsp 555.139/CE, rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 12/05/2005 DJ 13/06/2005, p. 240).

X - Infere-se que o caso dos autos amolda-se à hipótese prevista no § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430/96, que estabelece a interrupção da incidência da multa de mora, desde a concessão da medida liminar em ação judicial até

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trinta dias da publicação da decisão que considerar válido o tributo ou contribuição.

XI - Conforme Solução de Consulta Interna nº 29 - Cosit, de 29 de dezembro de 2014, da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Instituições Financeiras (DEINF - São Paulo), a interrupção da multa de mora por força de medida judicial favorável ao contribuinte, prevista no § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430, é mantida na hipótese de o contribuinte desistir da ação, desde que o pagamento do crédito tributário constituído seja efetuado até trinta dias após essa desistência .

XII - Tempestivo o recolhimento realizado pela impetrante, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, inexigível, pois, a multa de mora . XIII - Apelação provida.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 338144 - 0020366- 93.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 19/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017) (g.n.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEI 9.430/96, ART. 63, § 2º. PORTARIA SRF/PGN N.º 07/2003. DESISTÊNCIA PARCIAL DE DISCUSSÕES JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ARTIGO 20, § 4º, DO CPC/1973. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/1996 dispõe que "a interposição [sic] da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição", tendo a decisão homologatória da renúncia o mesmo efeito de restabelecer a exigibilidade do débito, daí não se constatar razão para adoção de interpretação meramente literal do dispositivo, em sendo atendida a sua finalidade. 2. Consolidada a jurisprudência desta Corte firme no sentido de que, para efeitos de aplicação do disposto no artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/1996, a homologação da renúncia ao direito em que se funda a ação equipara-se à "decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição" ali mencionada . [...].

(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - (00)00000-00000018064- 39.2008.4.03.6182, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2017) (g.n.)

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO COFINS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. LEI 11.941/2009. JUROS E MULTA DE MORA. LEI 9.430/96, ARTIGO 63, § 2º. RECURSO PROVIDO. 1. Consta dos autos que a apelante TEMPO SAÚDE SEGURADORA S/A, anteriormente denominada UNIBANCO SAÚDE SEGURADORA S/A e UNIBANCO AIG SAÚDE SEGURADORA S/A, impetrou, inicialmente, o mandado de segurança 0004518- 37.2006.4.03.6100, postulando afastar a alteração da base de cálculo do PIS, promovida pelo § 1º do artigo da Lei 9.718/98, obtendo liminar e sentença favoráveis, com concessão da segurança "para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não recolher a COFINS, com fulcro no alargamento da base de cálculo do § 1º, do artigo , da Lei 9.718/98, a partir de fevereiro de 2006, ressaltando, no entanto, que as impetrantes continuam a se submeter à Lei 9.718/98, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei nº 10.833/03". 2. A apelante aderiu aos benefícios fiscais previstos na Lei 11.941/09, renunciando ao direito em que fundada a ação. O pedido foi homologado por esta Corte, conforme decisões de 20/07/2010 e 03/11/2010 e destacou que os débitos apurados entre novembro/2008 a novembro/2009, os quais não puderam ser incluídos na anistia da Lei 11.941/09, pois limitada às dívidas vencidas até 30/11/2008 (artigo 1º, § 2º), foram quitados à vista, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data do protocolo da petição de renúncia da ação e, por isso, sem o cômputo da

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multa moratória, nos termos do artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/96. 3. Com relação aos débitos de COFINS de novembro/2008 a novembro/2009, a RFB ressaltou, no PA 16327.721181/2012-19, terem sido declarados, em DCTF, com exigibilidade suspensa por medida judicial (MS 2006.61.00000-00), sendo que, após homologação judicial da renúncia, alocou os pagamentos efetuados sem a multa, determinando, porém, emissão de carta de cobrança quanto ao saldo devedor de multa de mora não recolhida. Em razão dessa cobrança, a apelante impetrou, primeiramente, o mandado de segurança 0004022-61.2013.403.6100, que teve liminar deferida em 18/03/2013, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários do PA 16327.721181/2012- 19 e permitir emissão de certidão de regularidade fiscal, o qual, contudo, foi extinto sem resolução do mérito, em 18/07/2013, por ilegitimidade do Procurador da Fazenda Nacional em São Paulo, considerando ser a inscrição em dívida ativa de responsabilidade da PFN de Osasco. Transitada em julgado a extinção do MS, ajuizou a apelante, então, a presente ação ordinária, objetivando anular a referida multa de mora, exigida no PA 16327.721181/2012-19. 4. Em vista o direito à exclusão da multa de mora, nos moldes previstos no artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/96, a homologação do pedido de renúncia ao direito em que fundado o MS 2006.61.00000-00, e consequente extinção do processo, com resolução do mérito (artigo 269, V, CPC), equivale à decisão de improcedência do mérito, a partir do que passa a ser devido o tributo questionado, pois tornadas sem efeito eventuais decisões anteriores, favoráveis ao contribuinte. 5. A partir da homologação da renúncia ao direito em que se funda a ação, por decisão judicial, o tributo passa a ser considerado devido, equivalendo, no caso, à total improcedência do pedido, razão pela qual o contribuinte tem a faculdade de realizar o depósito do tributo, sem acréscimo de multa moratória, no prazo estabelecido no artigo 63, § 2º, da Lei 9.430/96 . 6. Apelação provida.

(TRF-3 - AC: 00031748120134036130 SP, Relator: JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, Data de Julgamento: 04/10/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/10/2017) (g.n.)

TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. ARTIGO 63, § 2º, DA LEI Nº 9.430/96. MULTA DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA. - Compulsando os autos, constata-se que a apelada ajuizou o Mandado se Segurança 2004.61.00000-00 no qual foi suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente das disposições do artigo , , da Lei federal nº 9.718/1998, referente à apuração da base de cálculo da COFINS nos meses de janeiro de 2004 em diante. - Posteriormente, já em fase recursal, a impetrante renunciou ao direito sobre o qual se fundava aquela ação, requerendo a extinção do processo nos termos do artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil, em razão da sua adesão ao parcelamento instituído pela Lei federal nº 11.941/2009 (fl. 116). -Anote-se que, antes mesmo da extinção da ação, a impetrante procedeu ao recolhimento da COFINS devida nos meses de 11/2008 e 02/2009 a 01/2010, acrescida de juros, porém sem a inclusão da multa de mora, consoante indicam as guias encartadas aos autos (fls. 117/129). -A matéria discutida no presente mandamus, disposta no § 2º, do art. 63, da Lei n.º 9.430/96: -Depreende-se inexistir distinção acerca do tipo de fundamentação da decisão que considera o tributo devido. -Jurisprudência dessa Corte no sentido da não incidência da multa de mora em casos análogos. -Remessa oficial e apelação da UF improvidas.

(TRF-3 - AMS: 00193019220104036100 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 16/08/2017, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017) (g.n.)

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13. Inclusive, tal compreensão é admitida pela Receita Federal através da Solução de Consulta Interna nº 29/2004 - COSIT (fls. 236-240 - Id. (00)00000-0000p. 103-107). Vejamos:

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MULTA DE MORA. AFASTAMENTO. MEDIDA LIMINAR. AÇÃO JUDICIAL. DESISTÊNCIA.

A interrupção da multa de mora por força de medida judicial favorável ao contribuinte, prevista no § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430, é mantida na hipótese de o contribuinte desistir da ação, desde que o pagamento do crédito tributário constituído seja efetuado em até 30 (trinta) dias após essa desistência

Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 63; Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ( Código de Processo Civil), art. 269, V. (g.n.).

14. Por todo o exposto, a desistência da ação equivale à decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Isto, pois o ato de renúncia tem os mesmos efeitos de uma decisão desfavorável.

15. No mais, no caso em tela, verifica-se o preenchimento de dois requisitos: (i) conforme demonstrado, a partir de 08/06/2006, os autos do Mandado de Segurança de nº 2006.61.00.00000-00 com a exigibilidade suspensa até a renúncia sobre o direito; e (ii) a quitação integral se deu antes do trintídio legal imposto pelo § 2º do art. 63 da Lei 9.430/96. 16. Logo, não há que se falar no cabimento da multa de mora, tendo em vista que a ora Apelada não esteve em mora e não houve prejuízo aos cofres públicos, já que o contribuinte antecipou os recursos financeiros voluntariamente.

(ii) a quitação integral se deu antes do trintídio legal imposto pelo § 2ºº do art. 63 3 da Lei 9.430 0/96. 16. Logo, não há que se falar no cabimento da multa de mora, tendo em vista que a ora Apelada não esteve em mora e não houve prejuízo aos cofres públicos, já que o contribuinte antecipou os recursos financeiros voluntariamente.

16. Logo, não há que se falar no cabimento da multa de mora, tendo em vista que a ora Apelada não esteve em mora e não houve prejuízo aos cofres públicos, já que o contribuinte antecipou os recursos financeiros voluntariamente.

17. Nesse ínterim, a decisão impugnada tem de ser mantida.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 16 de outubro de 2020.

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