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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3803

Contrarrazões - Ação Cofins contra Doce Mineiro

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 10/07/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) DOCE MINEIRO LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10/07/2017 13:37 Contrarrazões - Apelação - ICMS base de calculo 84646 Contrarrazões

6 PIS-COFINS - Doce Mineiro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA – MG,

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000*0000000-00.0000.0.00.0000*

DOCE MINEIRO LTDA, , já devidamente qualificada, pelos advogados que a esta subscrevem, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em face da União Federal , em curso perante esse Egrégio Juízo e Cartório de Ofício, em atenção ao r. despacho de fls., vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer CONTRARRAZÕES ao recurso de APELAÇÃO interposto pela União, fazendo- o na conformidade com as razões anexas.

Termos em que, da juntada desta para constar, Ribeirão Preto - SP, 10 de julho de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

C C O O N N T T R R A A R R R R A A Z Z Õ Õ E E S S D D E E D D O O C C E E M M I I N N E E I I R R O O L L T T D D A A A A O O R R E E C C U U R R S S O O D D E E A A P P E E L L A A Ç Ç Ã Ã O O - - 3 3 a a V V A A R R A A F F E E D D E E R R A A L L D D A A S S U U B B S S E E Ç Ç Ã Ã O O J J U U D D I I C C I I Á Á R R I I A A D D E E U U B B E E R R L L Â Â N N D D I I A A M M G G P P R R O O C C E E S S S S O O 1 1 0 0 0 0 0 0 1 1 2 2 4 4 - - 4 4 2 2 . . 2 2 0 0 1 1 7 7 . . 4 4 . . 0 0 1 1 . . 3 3 8 8 0 0 3 3

EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR! EGRÉGIA TURMA! EMINENTES DESEMBARGADORES JULGADORES!

I I . . D D A A H H I I P P Ó Ó T T E E S S E E E E M M J J U U L L G G A A M M E E N N T T O O

Foi impetrado Mandado de Segurança visando reconhecer a ilegalidade e abusividade do ato coator, no sentido de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, bem como possibilitar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente pela taxa Selic.

Houve sentença julgando procedente o pedido. Deste modo, foi interposto recurso de apelação pela União.

“Data vênia” , a r. sentença deve ser mantida em sua integralidade, conforme razões que passaremos a expor.

I I I I . . D D A A S S R R A A Z Z Õ Õ E E S S P P A A R R A A A A M M A A N N U U T T E E N N Ç Ç Ã Ã O O I I N N T T E E G G R R A A L L D D A A R R . .

S S E E N N T T E E N N Ç Ç A A . .

II. a. Do mérito. Indevida inclusão do ICMS na base de base cálculo no PIS e

COFINS.

De longa data, como já explicitado em sede de inicial, há exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ora, é cediço que toda outorga de competência impositiva tributária atribuída aos entes tributantes tem um sentido positivo e um sentido negativo: positivo , no caso, na medida em que permite criar uma contribuição sobre o faturamento, e negativo , porque impede que se possa criar contribuição sobre coisa diversa do faturamento.

Assim, nesse sentido negativo, a atribuição de competência integra o estatuto do contribuinte, que tem o direito de não ser tributado para além do que o Poder Público está constitucionalmente autorizado.

Portanto, com relação ao faturamento -- que é o que ora nos interessa particularmente --, impossível questionar-se seu conceito único , perfeitamente delimitado na legislação do Imposto de Renda, como sendo o resultado, auferido pelas empresas, nas vendas de mercadorias e/ou de serviços.

Restringia-se, por determinação expressa do legislador constituinte, o âmbito de incidência da COFINS , e, por consequência, do PIS , de modo a não permitir a inclusão de outros valores, de natureza diversa, naquele conceito.

Tal faturamento é composto, exclusivamente , das receitas resultantes da venda de mercadorias e da prestação de serviços , conforme já fixado, em caráter definitivo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em inúmeras ocasiões, valendo destacar os seguintes precedentes:

a) - O primeiro precedente analisou o conceito de faturamento a propósito da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços (RE n. 150.755, RTJ 149/259), ocasião em que foi decidido que a equiparação do conceito de receita bruta ao conceito de faturamento só é possível quando aquela seja definida nos limites da incidência a que se refere o artigo 195, inciso I (o faturamento) .

Como, no caso, havia definição legal aplicável, que indicava como base de cálculo a receita bruta das vendas de bens e de serviços (alínea a do art. 22 do Decreto-lei no 2.397/87), a Suprema Corte concluiu pela equivalência entre os conceitos de faturamento e receita bruta (já que essa se encontrava nos limites da noção daquele), e só por isso validou a exigência da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços.

b) - Relativamente a COFINS , o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 01-1/DF (RTJ 156/722), voltou a reafirmar a noção restritiva de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e serviços , como consta do seguinte voto do Ministro Relator MOREIRA ALVES:

“Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e

não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo. "

c) - posteriormente, a propósito do julgamento da ADIn no 1.103-1-D.F., sobre a exação referida no parágrafo 8o do art. 195 da Constituição, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou inconstitucional a contribuição instituída sobre a parte agrícola das empresas rurais, que tomava por base de cálculo o "valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado" , tal como previsto no § 2o do art. 25 da Lei no 8.870/94. O fundamento da decisão reside exatamente em considerar a referida base de cálculo (valor estimado da produção) incompatível com o conceito de faturamento, nem mesmo por extensão do conceito de receita bruta.

d) Frisando os precedentes acima citados, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, novamente em 15 de março de 2017, julgou o RE 574.706, com Repercussão Geral, decidindo que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017”. (RE no 00.000 OAB/UF).

A R. Decisão, aliás, foi basilarmente amparada no recente voto dado pela Suprema Corte a respeito do tema, alinhando-se as demais já manifestadas anteriormente, resta indubitável a não incidência de ICMS na base de cálculo.

À luz destes precedentes, é evidente que a

Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da apelada. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!

Se a definição de faturamento é a soma das receitas brutas das vendas de mercadorias e/ou serviços de uma determinada empresa, e se foi com estas características que o constituinte originário adotou o termo , não poderia o legislador ordinário modificar este conceito, ao sabor de suas conveniências momentâneas.

Ora, não se deve olvidar do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação -- quer a ordinária, quer a complementar -- não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária, como bem pondera LUCIANO AMARO 1 .

Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica

1 - “Direito Tributário Brasileiro” . 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 210.

de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.

“In casu” , o legislador tinha competência para criar uma contribuição social que tivesse por base de cálculo o faturamento (redação original do art. 195, inciso I, da Constituição Federal), ou seja, as contribuições não poderiam fugir deste arquétipo constitucional , sob pena de padecer do pior dos vícios, por ir além da moldura constitucionalmente delineada.

Aliás, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em diferenciação entre faturamento e receita, afirma:

“Pela primeira vez o constituinte torna claro que ‘faturamento não é receita. E determina que tanto a ‘receita’ como o ‘faturamento’ podem ser incididos por contribuições sociais. ... Por outro lado, ‘ faturamento’ é operação, essencialmente, de natureza mercantil que implica a emissão de documento de cobrança, que, duplicado, tem permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para antecipação das receitas. A este documento descontável na rede bancária, se denomina duplicata, pois é uma ‘duplicata’ da ‘fatura’ que permite à empresa mercantil cobrar de seus fornecedores o valor da venda comercial realizada. Faturamento, portanto, não se confunde com receita, pois é operação que antecede a obtenção da receita, sendo operação fundamentalmente comercial, podendo ser praticada também em relação a alguns serviços. A ‘fatura’, portanto, é um documento nitidamente mercantil, que pode ser substituído por outras formas de documentos de cobrança, como a nota promissória, a letra de câmbio aceita, o cheque pré-datado (de rigor, deveria ser chamado pós- datado) etc. Já ‘receita’ pode decorrer de inúmeras outras operações e atividades não necessariamente mercantis, sendo resultado de operação posterior, e pode não implicar sequer qualquer faturamento anterior. Só as empresas mercantis ou algumas de prestação de serviços podem faturar, mas todas as pessoas físicas e jurídicas podem ter receita, pois esta é sinônimo de algo que se recebe. Ora, o constituinte, ao perceber que a incidência sobre ‘faturamento’ era menos abrangente, e ao perceber que

‘receita’ não é ‘faturamento’, até porque trata de duas operações, temporalmente, realizadas em períodos distintos, decidiu mostrar que a ‘receita’ sendo uma operação diversa do ‘faturamento’, poderia também configurar base de cálculo de contribuição social. Alargou, portanto, o campo de sua exigência para além dos limites do faturamento, abrangendo operações que podem não ser objeto do ato de faturamento, seja porque utilizadas outras formas de cobrança, seja porque não comportem faturamento. Ora, ao reconhecer que ‘faturamento’ não é ‘receita’, o constituinte deixou claro que a definição infraconstitucional que, à luz do texto constitucional anterior à Emenda 20/98 , equivale ‘faturamento’ a ‘receita’, é inconstitucional, pois só agora, por força da referida Emenda, é que as ‘receitas’ passaram a figurar como base de cálculo de contribuição, que não eram até o dia 15/12/1998” . * * O O p p e e r r f f i i l l d d a a R R e e c c e e i i t t a a e e d d o o F F a a t t u u r r a a m m e e n n t t o o n n a a E E m m e e n n d d a a C C o o n n s s t t i i t t u u c c i i o o n n a a l l n n o o 2 2 0 0 / / 9 9 8 8 , , i i n n , , C C o o n n t t r r i i b b u u i i ç ç õ õ e e s s S S o o c c i i a a i i s s – – P P r r o o b b l l e e m m a a s s J J u u r r í í d d i i c c o o s s ((C C o o f f i i n n s s , , P P I I S S , , C C S S L L L L e e C C P P M M F F) ) , , Endereço1 9 9 9 9 9 9 , , p p p p . . 1 1 2 2 3 3 / / 1 1 2 2 5 5 ) ) . .

Assim, como não foi respeitado o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I, da Carta Constitucional , as modificações instituídas pela Lei n. 9718/98 não podem prevalecer , restando inquinada por vício de inconstitucionalidade .

Neste sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que:

RE-AgR 330226 / PR – PARANÁ AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira

Turma

Publicação: DJ 16-06-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02237-03

00.000 OAB/UF

Parte (s)

AGTE.(S) : AMAGGI CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS

ADVDOS. : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTROS

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV. : Nome

Ementa

EMENTA: 1. PIS/COFINS : base de cálculo: L. 9.718/98, art.

3o, § 1o: inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084,

Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno,

9.11.2005 (Inf./STF 408), o Supremo Tribunal declarou a

inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da L. 9.718/98, por

entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS

por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da

Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a

mencionada norma legal . 2.PIS/COFINS: aumento de

alíquota por lei ordinária (L. 9.718/98, art. 8o): ausência de

violação ao princípio da hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721. Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1a. Turma, 23.05.2006.

Portanto, é possível concluir que os valores de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não configuram faturamento, de modo que por força do art. 195, I, da Constituição Federal (redação anterior à EC 20/98), são inconstitucionais tais exigências.

Após a EC 20/98, modificando a redação do art. 195, I, da Constituição Federal de modo a incluir além de faturamento também receita, houve o advento das Leis n. 10.637/2002 e a 10.833/2003, que também mantiveram a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Ocorre, porém, que o ICMS, além de não configurar faturamento, também não tem relação com o conceito de receita , sendo indevida sua inclusão.

Não é por outra razão que ROQUE ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS

e da COFINS “leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS”. E continua “enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal” . Portanto, “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).” 2

Por fim, corroborando as razões explicitadas cabe lembrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, recentemente, por 6 votos favoráveis, em julgamento ainda finalizado, vem reconhecendo a impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo no PIS e na COFINS.

Em louvável voto o eminente Ministro Marco Aurélio exarou no recurso extraordinário n. 240.785-2 que:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição

2 - “ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434-435.

sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Vindo a acrescentar:

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade , pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Portanto, é totalmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a Constituição Federal não permite a tributação de valores que não são faturamento ou receita, bem como diante da afronta ao art. 110, do Código Tributário Nacional , sendo de rigor a manutenção integral da r. sentença .

I I I I I I . . D D O O P P E E D D I I D D O O

Por todo o exposto, espera confiantemente a ora apelada que seja julgado improcedente o Recurso de Apelação interposto pela União Federal, mantendo-se integralmente a sentença proferida pelo juízo ad quo no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o

art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos, conforme razões expostas com respaldo na jurisprudência.

Assim decidindo, estarão Vossas Excelências, na aplicação do Direito, ofertando às partes justiça !

Ribeirão Preto - SP, 10 de julho de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF