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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3803

Petição - Ação Cofins de Doce Mineiro

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 3a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG

Última distribuição : 07/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DOCE MINEIRO LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM UBERLÂNDIA (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 07/03/2017 17:19 1 - Inicial 13608 Inicial

03

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM UBERLANDIA/MG

DOCE MINEIRO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com domicilio na Endereço, Zona rural, Município de Canapolis/MG, inscrita no CNPJ n. 00.000.000/0000-00, por seu advogado que a esta subscreve (doc.) , vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com supedâneo no inciso LXIX do art.55 o daConstituiçãoo da República e nos arts.11 o e seguintes da Lei n12.0166/2009 , impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, contra ato ilegal e abusivo do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERLANDIA/MG e a pessoa jurídica de Direito Público interno União, pela procuradoria da Fazenda Nacional) , fazendo-o pelas razões de fato e fundamentos que passa a expor.

I. DOS FATOS

A impetrante, na consecução de seus

PIS. COFINS.

objetivos sociais, encontram-se obrigadas ao EXIGÊNCIA DO

ICMS NA BASE DE

cumprimento de obrigações e recolhimento dos

CÁLCULO

tributos e contribuições perante União Federal, nos moldes determinados pela legislação pertinente.

Ocorre, porém, que ao longo destes anos a

Impetrante vem sofrendo indevida exigência de PIS e

PIS. COFINS.

HISTÓRICO LEGISLATIVO. COFINS , uma vez que a legislação exige a inclusão

do ICMS em sua base de cálculo para fins de apuração dos valores a serem recolhidos a título das contribuições acima identificadas.

Dispunha o art. 2o, da Lei Complementar n. 70/91 , quanto a COFINS , que:

"A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza."

Vindo o parágrafo único a dispor que não integra a receita para fins de base de cálculo o IPI, bem como as vendas canceladas, devolvidas e os descontos incondicionais.

Já a Lei n. 9.715/98 , em seu art. 3o, ao tratar do PIS, preceituava que se considera faturamento “ a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia .”. Sendo que seu parágrafo único preceitua que na receita bruta “não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.”

Na sequência a Lei n. 9.718/98 , em seu art. 3o, § 1o, dispôs que a COFINS e o PIS sofrem tributação sobre o faturamento entendido como receita bruta, ou seja, “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Já o § 2o excluía da base de cálculo “as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.

Em 2002 , houve o advento da Lei n. 10.637/2002 , quanto ao PIS , dispondo em seu art. 1o, que referido tributo tem como fato gerador o faturamento, entendido como “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Vale dizer , “o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.”

De outro lado, em relação à COFINS tivemos a Lei n. 10.833/2003 , ao instituir a não-cumulatividade, além de alterar em parte a Lei n. 10.637/2002, assinalou em seu art. 1o tem como fato gerador “o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. ”, ou seja , “o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.”

Atualmente, as Leis n. 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, tiveram mais uma alteração pela Lei n. 12.973/2014, com vigência a partir de janeiro de 2015 .

Referida alteração legislativa tornou explicita a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isto porque, a partir de janeiro de 2015 (opcionalmente a partir de janeiro de 2014), dispõem as Leis n. 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 :

Lei n. 9.7189/98 “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende

a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 . (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)”

Lei n. 10.637/2002: “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês

pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação

ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 197 7, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o . (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)”

Lei n. 10.833/2003: “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

Nota-se, portanto, que tais legislações, a partir da Lei n. 12.973/2014 remetem à noção de receita bruta do art. 12 do Decreto-Lei n. 1598/77 , também alterado por aquela lei.

De conformidade com a atual redação do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 , doravante a receita bruta compreende:

“I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

(Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) (...)§ 4oo Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.§ 5oo Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art.1833 da Lei no6.4044, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no§ 4o.. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)”

A legislação, portanto, seja para o PIS ou PIS. COFINS. para a COFINS, de longa data vem exigindo tais

OBJETO DO MS.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE contribuições levando em consideração em sua base

de cálculo os valores relativos ao ICMS, não o

CÁLCULO E COMPENSAÇAO

DOS VALORES excluindo da base imponível. Há, destarte, indevida

exigência dos tributos PIS e COFINS, uma vez que, como se demonstrará, os valores relativos ao ICMS não são faturamento ou mesmo receita, de modo que sua tributação por tais contribuições é de total impossibilidade, o que gera, inclusive, o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos.

Flagrante, assim, a ofensa ao seu direito líquido e certo, face a incidência da COFINS e PIS sobre valores superiores ao delineado pela Constituição Federal e Código Tributário Nacional, conforme passaremos a demonstrar, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo, de maneira que terá a impetrante direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

II. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

De início é preciso esclarecer acerca da

total viabilidade da impetração do mandado de

MS. COMPENSAÇÃO.

RECONHECIMENT segurança.

O DO DIREITO.

CABIMENTO

O presente mandamus como se verá,

possui por objeto o reconhecimento da impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo dos tributos PIS e COFINS que vem sido exigido pela Receita Federal. Bem por isso, busca impedir a continuidade de sua exigência doravante, bem como obter reconhecimento judicial quanto à possibilidade de se compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título, com outros tributos administrados pela Receita Federal, atualizados pela taxa SELIC, nos últimos cinco anos.

Quanto à compensação em específico, vale lembrar que já total pertinência na impetração do mandado de segurança em virtude da edição da Sumula 213 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

III. A INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DE PIS/COFINS

De longa data, como explicitado, há

exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do

A IMPOSSIBILIDADE

DA INCLUSÃO DO PIS e da COFINS. Ora, é cediço que toda outorga de

competência impositiva tributária atribuída aos entes

ICMS NA BASE DE

Nome

E DA COFINS tributantes tem um sentido positivo e um sentido

negativo: positivo , no caso, na medida em que permite criar uma contribuição sobre o faturamento, e negativo , porque impede que se possa criar contribuição sobre coisa diversa do faturamento.

Assim, nesse sentido negativo, a atribuição de competência integra o estatuto do contribuinte, que

Nome

A INCLUSÃO O tem o direito de não ser tributado para além do que o

ICMS

Poder Público está constitucionalmente autorizado.

Portanto, com relação ao faturamento - que é o que ora nos interessa particularmente -, impossível questionar- se seu conceito único , perfeitamente delimitado na legislação do Imposto de Renda, como sendo o resultado, auferido pelas empresas,

nas vendas de mercadorias e/ou de serviços.

Restringia-se, por determinação expressa do legislador constituinte, o âmbito de incidência da COFINS , e, por consequência, do PIS , de modo a não permitir a inclusão de outros valores, de natureza diversa, naquele conceito.

Tal faturamento é composto, exclusivamente , das receitas resultantes da venda de mercadorias e da prestação de serviços , conforme já fixado, em caráter definitivo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em inúmeras ocasiões, valendo destacar os seguintes precedentes:

a) - O primeiro precedente analisou o conceito de faturamento a propósito da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços (RE n. 150.755, RTJ 149/259), ocasião em que foi decidido que a equiparação do conceito de receita bruta ao conceito de faturamento só é possível quando aquela seja definida nos limites da incidência a que se refere o artigo 195, inciso I (o faturamento) .

Como, no caso, havia definição legal aplicável, que indicava como base de cálculo a receita bruta das vendas de bens e de serviços (alínea a do art. 22 do Decreto-lei no 2.397/87), a Suprema Corte concluiu pela equivalência entre os conceitos de faturamento e receita bruta (já que essa se encontrava nos limites da noção daquele), e só por isso validou a exigência da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços.

b) - Relativamente à COFINS , o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 01-1/DF (RTJ 156/722), voltou a reafirmar a noção restritiva de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e serviços , como consta do seguinte voto do Ministro Relator MOREIRA ALVES:

Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza"

nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro

Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo. "

c) - posteriormente, a propósito do julgamento da ADIN no 1.103-1-D.F., sobre a exação referida no parágrafo 8o do art. 195 da Constituição, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou inconstitucional a contribuição instituída sobre a parte agrícola das empresas rurais, que tomava por base de cálculo o "valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado" , tal como previsto no § 2o do art. 25 da Lei no 8.870/94. O fundamento da decisão reside exatamente em considerar a referida base de cálculo (valor estimado da produção) incompatível com o conceito de faturamento, nem mesmo por extensão do conceito de receita bruta.

d) - o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , quando do julgamento da incidência da COFINS sobre a comercialização de imóveis, entendeu que: “ O Excelso Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, no que se refere às empresas vendedoras de mercadorias e/ou prestadoras de serviços, quanto ao campo de incidência da Cofins ou do extinto Finsocial, equiparou faturamento à receita bruta , o que desautoriza a conclusão de que faturamento havia sido empregado em sentido restrito.” (Embargos de divergência em Resp no 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Franciulli Netto).

Como se vê, a expressão “ faturamento ”, ao ser empregada pelo legislador constituinte, o foi no seu sentido técnico já amplamente discutido, analisado e firmado na doutrina e na jurisprudência, como já se viu alhures; a propósito, veja-se a seguinte decisão:

“Cumpre considerar que a expressão" faturamento ", sob a

qual era admitida a instituição de incidência da contribuição social dos empregadores por lei ordinária, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal , com a sua anterior redação, tinha conteúdo preciso e categoricamente explicitado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal como sendo a receita bruta estrito senso proveniente da venda de bens e serviços."(RE no 170.755, RTJ 149/259)

À luz destes precedentes, é de se concluir que a Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da recorrente. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!

Se a definição de faturamento é a soma das receitas brutas das vendas de mercadorias e/ou serviços de uma determinada empresa, e se foi com estas características que o constituinte originário adotou o termo , não poderia o legislador ordinário modificar este conceito, ao sabor de suas conveniências momentâneas.

Ora, não se deve olvidar do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional :

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação - quer a ordinária, quer a complementar - não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária, como bem pondera

LUCIANO AMARO 1 .

Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.

“In casu” , o legislador tinha competência para criar uma contribuição social que tivesse por base de cálculo o faturamento (redação original do art. 195, inciso I, da Constituição Federal), ou seja, as contribuições não poderiam fugir deste arquétipo constitucional , sob pena de padecer do pior dos vícios, por ir além da moldura constitucionalmente delineada.

Assim, como não foi respeitado o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I, da Carta Constitucional , as modificações instituídas pela Lei n. 9718/98 não podem prevalecer , restando inquinada por vício de inconstitucionalidade .

Neste sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que:

RE-AgR 330226 / PR – PARANÁ AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira

Turma

Publicação: DJ 16-06-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-

02237-03 00.000 OAB/UF

Parte (s)

AGTE. (S) : AMAGGI CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS

ADVDOS. : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTROS

AGDO. (A/S) : UNIÃO

ADV. : Nome

1 - “Direito Tributário Brasileiro”. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 210.

Ementa

EMENTA: 1. PIS/COFINS : base de cálculo: L. 9.718/98,

art. 3o, § 1o: inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE

346.084, Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco

Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408), o Supremo

Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 3o, §

1o, da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da

base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a

redação original do art. 195, I, da Constituição Federal,

ainda vigente ao ser editada a mencionada norma

legal . 2.PIS/COFINS: aumento de alíquota por lei ordinária

(L. 9.718/98, art. 8o): ausência de violação ao princípio da

hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas

previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1,

Moreira Alves, RTJ 156/721. Decisão

A Turma negou provimento ao agravo regimental no

recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1a. Turma, 23.05.2006.

Portanto, é possível concluir que os valores de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não configuram faturamento, de modo que por força do art. 195, I, da Constituição Federal (redação anterior à EC 20/98), são inconstitucionais tais exigências .

Após a EC 20/98, modificando a redação do art. 195, I, da Constituição Federal de modo a incluir

A NOÇÃO DE RECEITA TAMBÉM

NÃO INCLUI O além de faturamento também receita, houve o

ICMS

advento das Leis n. 10.637/2002 e a 10.833/2003, que também mantiveram a inclusão do ICMS na base

de cálculo.

Ocorre, porém, que o ICMS , além de não configurar faturamento, também não tem relação com o conceito de receita , sendo indevida sua inclusão .

Não é por outra razão que ROQUE

ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de Nomee da COFINS “leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS” . E continua “enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal” . Portanto, “a integração do valor do ICMS na base de Nomee da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).” 2

Ainda, corroborando as razões explicitadas cabe lembrar que o SUPREMO

A DECISÃO DO

SUPREMO TRIBUNAL TRIBUNAL FEDERAL, recentemente, por 6 votos

FEDERAL

favoráveis, em julgamento finalizado, reconheceu

IMPEDINDO A INCLUSÃO DO impossibilidade de se incluir o ICMS na base de

ICMS NA BASE DE

cálculo no PIS e na COFINS.

CÁLCULO.

Em louvável voto o eminente Ministro MARCO AURÉLIO exarou no recurso extraordinário n. 240.785-2 que:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a

2 - “ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434-435.

incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Vindo a acrescentar:

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade , pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, convém citar referida do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785 - MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE

PEÇAS

ADV.(A/S): Nome(A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA

NACIONAL TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 8 de outubro de 2014.

Portanto, é totalmente indevida a inclusão

do ICMS na base de Nomee da COFINS, pois

CONCLUSÃO: INCONSTITUCION

ALIADE DA a Constituição Federal não permite a tributação de INCLUSÃO DO

valores que não são faturamento ou receita, mesmo

ICMS NA BASE DE

Nomeapós a alteração pela Lei n. 12.973/2014.

COFINS

IV. DA COMPENSAÇAO

Por sua vez, diante da inconstitucionalidade

existente e dos valores da COFINS e PIS

VALORES INDEVIDAMENTE

RECOLHIDOS. indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, as

DIRETO À

impetrantes têm direito à compensação com tributos

COMPENSAÇAO.

administrados pela Receita Federal, sem qualquer óbice, nos termos dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96.

Sendo assim, as impetrantes têm direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da COFINS e PIS , corrigido monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.430/96.

V. DA LIMINAR

Dispõe o inciso III , do art. 7 o, da Lei n. LIMINAR. CONCESSÃO

12.016/2009 que o juiz, ao despachar a inicial ordenará:

“que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” .

Depreende-se do texto legal que dois são os requisitos para a concessão de medida liminar suspendendo o ato que ensejou a impetração do mandado de segurança.

São eles: o relevante fundamento e ineficácia da medida , caso seja deferida ao final do processo. Vale dizer, o “ fumus boni juris ” e o “ periculum in mora ”.

O “fumus boni juris” (ou relevante fundamentação) demanda, na doutrina de CASSIO SCARPINELLA BUENO , “que não se trate de alegação somenos, de parca verossimilhança jurídica, menoscabível” 3 . Isto porque, “se o fundamento colacionado tem vezos de juridicidade , apresenta-se como importante , com feição de comportar um possível amparo (ainda que não se confirme, a final, a cabo de análise mais acurada) é evidente que estará presente o primeiro requisito (o fundamento relevante do pedido embasador do pedido de liminar no mandado de segurança, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei do mandado de segurança” 4 .

No presente caso, aflora latente o fundamento relevante pelo que foi, exaustivamente, alinhado quanto à ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante em virtude da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de Nomee da COFINS, conforme jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL

3 - “Liminar em Mandado de Segurança”. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 105. 4 - Ibidem p. 105.

FEDERAL.

Com efeito, é de clareza meridiana o preenchimento do requisito da relevante fundamentação.

De outra parte, o “periculum in mora ” é ainda mais evidente, eis que, a impetrante vem sofrendo indevida exigência de tributo. De outra parte, o simples não recolhimento poderia gerar auto de infração com grave multa de 75% ou mesmo o inadimplemento, gerando a cobrança do tributo com juros e multa, além de impedir a certidão positiva com efeitos de negativa, sem contar ainda com o risco de execução fiscal e penhora de bens.

Aliás, não se olvide de decisão do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO, por voto da Des. DIVA MALERBI, no sentido de que: “a possibilidade de grave lesão ou de difícil reparação encontra-se caracterizada pelos risco de atuação fiscal, caso não sejam recolhidas as contribuições, ou sujeitar-se a agravante a trilhar caminho da repetitória” . 5

Ora, tal situação de fato já é mais que suficiente para a configuração do “periculum in mora” .

Por outro lado, a medida postulada não é irreversível.

Ademais, não deve olvidar da lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR , para quem, em expressão de rara felicidade, em tema de medidas cautelares, também aplicável às liminares em mandado de segurança:

mais vale prevenir do que remediar 6 .

Destarte, estando presentes os

5 - TRF 3a Região, AG n. (00)00000-0000/SP, Rel. Des. Diva Malerbi, j. 20/08/97. 6 -Apud "Recursos ao STJ". São Paulo: Saraiva, 1991. p. 237.

requisitos para concessão da medida liminar em mandado de segurança, com supedâneo no inciso III, do art. 7o, da Lei n. 12.016/2009, é de rigor a sua concessão , a fim de (i) – reconhecer a inexigibilidadePISS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo ; (ii) – que a decisão não impeça a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa; - (iii) – abstenha de qualquer cobrança dos valores discutidos; (iv) – que se impeça a inclusão no CADIN, entre outros atos sancionatórios.

VI. DO PEDIDO

POSTO ISSO , espera confiantemente a Impetrante seja concedida “ initio litis ” a medida

PEDIDO. REQUERIMENTOS

FINAIS liminar , concedendo-se, ao final, em definitivo , a

ordem de Mandado de Segurança (preventivo/repressivo), que é impetrado para o fim especial de que reconhecer a ilegalidade e abusividade do ato coator no sentido de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, mesmo após o advento das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com a redação dada pela Lei n. 12.973/2014, bem como possibilitar a compensação dos valores recolhidos a título de COFINS e PIS, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos, conforme razões expostas.

Requer a Impetrante que, após concedida a medida liminar “inaudita altera parte” , seja notificada a ilustre autoridade coatora e a pessoa jurídica de Direito Público interno para, querendo, prestar informações em dez dias, prosseguindo-se no processo, com a oitiva do Ministério Público, até final decisão, quando será confirmada a liminar por ocasião da concessão do “ writ ”, na forma do pedido ora exposto.

Outrossim, requer sejam as intimações realizadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF), com endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade.

Termos em que, D. Endereçoà causa o valor de R$ 00.000,00.

E. R. Mercê.

Ribeirão Preto/SP para Uberlândia/MG, 07 de março de 2017.

- Nome-

- advogado00.000 OAB/UF

- Nome-

- advogado00.000 OAB/UF