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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.01.3400

Petição - Ação Reserva de Vagas para Deficientes

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 6a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: Nome

RÉ: UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO , por seu advogado ao final subscrito, na forma da Lei Complementar n° 73/93, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO , nos termos do art. 1009 e seguintes do Código de Processo Civil, contra a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais.

Assim, requer que V. Exa. receba o presente recurso e, após a resposta da parte contrária, nos termos do artigo 1010, §1°, remeta os autos para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, a fim de que seja regularmente processado, dando-lhe provimento integral, para, ao final, reformar o r. decisum .

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília/DF, 19 de junho de 2016.

Nome

Advogada da União

PRU 1a Região

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A) DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: Nome

IMPETRADA: UNIÃO FEDERAL

RAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDA TURMA JULGADORA

I - DA SÍNTESE PROCESSUAL

Trata a presente demanda de mandado de segurança com pedido liminar movido por Nome em desfavor da Nome - DEPEN, em razão de sua exclusão do concurso para agente penitenciário, na avaliação médica, em decorrência de ser portador de visão monocular.

A medida liminar foi deferida pelo Juízo da 6a Vara de Brasília-DF.

A União interpôs Agravo de Instrumento e pugnou pela retratação do Juízo de piso, não obtendo sucesso.

A sentença julgou procedente o pedido, mantendo a decisão liminar, e condenando a União a garantir a continuidade do Impetrante no concurso público.

II - DAS RAZÕES DE PROVIMENTO DO RECURSO

O EDITAL É A LEI DO CONCURSO E DEVE SER OBEDECIDO SEGUNDO A BOA-FÉ.

Na preparação, na realização e no controle de concursos públicos, deve-se primar pela absoluta boa-fé, vinculando-se estritamente à legislação e às regras que o regem. Não se admite, portanto, que essas sejam desrespeitadas, estatuindo-se uma coisa e executando-se outra. A confiança na atuação, de acordo com o Direito posto, é o mínimo que esperam os cidadãos concorrentes a um cargo ou um emprego público. Na mesma seara, são vedados comportamentos administrativos que ofendam os padrões éticos exigidos do Poder Público.

A publicação do edital toma explícitas as regras que norteiam o relacionamento entre a Administração e aqueles que concorrem a cargos c/ou empregos públicos. Daí a necessária observância bilateral, a exemplo do que ocorre com as licitações: o Poder Público exibe suas condições, e o candidato, inscrevendo-se, concorda com estas, estabelecendo-se o vínculo jurídico do qual decorrem direitos e obrigações.

Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia: de um lado a Administração e de outro, os candidatos. Qualquer alteração no decorrer do processo seletivo que importe em mudança significativa na avença deve levar em consideração todos os participantes, não sendo possível estabelecer distinção entre uns e outros após a edição do edital. Dessa forma, compete ao Administrador instituir condutas lineares, universais e imparciais, sob pena de fulminar todo o concurso.

O edital é a peça básica do concurso, vincula tanto a Administração quanto os candidatos concorrentes. Ao aderir às normas do certame, o candidato sujeitou-se às exigências do edital e da legislação pertinente, constante em seu caput , não podendo, portanto, pretender tratamento diferenciado contra disposição expressa e pública da lei interna a qual se obrigou. Confira-se: '' 20.1 A inscrição do candidato implicará a aceitação das normas para o concurso público contidas nos comunicados, neste edital e em outros a serem publicados " . (Grifou-se).

Corroborando o entendimento acima, destaca-se a posição do Ministro OG Fernandes, do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em voto proferido nos autos do Recurso em Mandado de Segurança n° 00.000 OAB/UF, in verbis :

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PREVISTOS E NÃO CUMPRIDOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Hipótese na qual as recorrentes buscam a realização de sua contratação temporária, obstada em razão do não preenchimento de requisito previsto no edital do certame, segundo o qual não podem ser contratados aqueles que já o foram nos 24 meses que precedem o concurso.

2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos.

3. Ausente impugnação ao instrumento convocatório no momento oportuno, inviável a presente via para contestar as regras ali estabelecidas, ainda mais quando o foram com respaldo na legislação aplicável à espécie, diga-se, a Lei estadual n. 00000-000.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 00.000 OAB/UF, ReI. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/1 112014, DJe 05/(00)00000-0000). (Grifou-se).

O edital de abertura do concurso em foco, assim corno todos os outros, foi elaborado para todo e qualquer candidato, traçado dentro dos princípios do Direito Administrativo e prima pela forma igualitária de tratamento.

Ao elaborar o Edital n° 1 - DEPEN, de 17 de abril de 2015, que rege o certame em questão, a Administração baseou-se na Constituição Federal bem como em toda a legislação aplicada.

Desse modo, qualquer descontentamento ou desacordo com os dispositivos editalícios, inclusive com os critérios da avaliação médica, deveria ter sido objeto de impugnação por parte do candidato no momento oportuno. Depreende-se da Lei n° 8.666/93, no artigo 41, § 1°, por analogia, que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital podendo protocolar o pedido de impugnação, mesmo que no âmbito administrativo, até cinco dias antes do início do concurso.

Isso é o que apregoou o ilustre Magistrado Federal Alexandre Vidigal de Oliveira, nos autos da Ação Ordinária n° 2009.34.00000-00, ao indeferir o pedido de antecipação de tutela, em assunto semelhante ao tratado na presente ação. Leia-se:

impugnação àquele instrumento, inclusive vela via judicial, mas no momento apropriado, precedentemente à sua inscrição , e de modo que pudesse alcançar os ajustes que entendia necessários ao afastamento das irregularidades pugnadas.

Após inscrição no concurso, o candidato adere às suas disposições e a elas deve submeter-se, inclusive como resguardo à segurança jurídica e ao princípio da isonomia, nisso considerados os demais candidatos. A via da impugnação, assim, administrativa ou judicial, somente passa a ser admissível quando eventualmente descumpridas aquelas próprias regras do certame.

III - Diante disso, ausente a verossimilhança das alegações, pressuposto que lhe é indispensável, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. (Grifou- se).

No entanto, somente depois da divulgação dos resultados, o demandante tenta, de maneira intempestiva, rever disposições editalícias, o que não pode ser admitido.

É LEGAL A RESERVA DE VAGA PARA CANDIDATOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA

FÍSICA, MAS NÃO É POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO MÉDICA DIFERENCIADA, COMO FASE DO CONCURSO

Mostra-se necessário discorrer sobre os critérios para reserva de vagas para portadores de deficiência física, em atenção à legislação, à jurisprudência e às regras editalícias do certame.

O inciso VIII do art. 37 da Constituição Federal dispõe o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; [... ]

Outrossim, com o fito de atender ao disposto na legislação acima, os arts. 1° e 2° do Decreto n° 3.298, de 20 de dezembro de 1.999, dispõem que:

Art. 1° A Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência compreende o conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência.

Art. 2° Cabe aos Órgãos e às entidades do Poder Público assegurar à pessoa portadora de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à previdência social, à assistência social, ao transporte, à edificação pública, à habitação, à cultura, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Com efeito, visando a atender à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, os subitens 5.1 e 5.1.1 do edital de abertura assentaram a reserva de vagas destinadas a portadores de deficiência física:

5.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 5% serão providas na forma do § 2° do artigo 5° da Lei n° 8.112/1990, e alterações, e do Decreto n° 3.298, de 20 de dezembro de 1999, e alterações. 5.1.1 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 5.1 deste edital resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapasse 20% das vagas oferecidas por cargo/área, nos termos do § 2° do artigo 5° da Lei n° 8.112/1990, e alterações.

Não obstante a mencionada reserva de vagas, foi expressamente assentado pelo subitem 5.1.3 do referido edital que os candidatos com deficiência participariam do concurso em igualdade de condições com os demais, ipsis litteris :

5.1.3 Ressalvadas as disposições especiais contidas neste edital, os candidatos com deficiência participarão do concurso em igualdade de condições com os demais candidatos, no que tange ao horário de início, ao local de aplicação, ao conteúdo, à correção das provas, aos critérios de aprovação, ao exame de aptidão física, à avaliação médica, à avaliação psicológica, ao Curso de Formação Profissional e a todas as demais 5 normas de regência do concurso. (Grifou-se).

Destarte, o subitem 5.3.1 do mesmo edital asseverou, ainda, que não haveria adaptação de exames para os candidatos portadores de deficiência física. Leia-se: "5.3.1 Não haverá adaptação do exame de aptidão física, da avaliação médica, da avaliação psicológica ou do Curso de Formação Profissional às condições do candidato, com deficiência física ou não". (Grifou-se).

No que tange à igualdade de condições entre os candidatos (deficientes ou não), ressalta-se o entendimento da excelentíssima Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), que, no julgamento do pedido de esclarecimentos apresentado nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, afirmou que os candidatos concorrentes às vagas destinadas a portadores de deficiência devem se submeter ao evento seletivo em igualdade de condições com os demais concorrentes, sendo possível à Administração Pública declarar a inaptidão de candidatos cujas necessidades especiais impossibilitem o exercício das atribuições inerentes ao cargo para o qual estiverem concorrendo. In verbis :

2. Em 24.4.2012, a União interpôs Agravo Regimental, observando

que "não se discute, abstratamente, a obrigatoriedade da destinação de vagas em concurso aos portadores de deficiência física, mas sim, a compatibilidade desse comando, no caso concreto, com as peculiaridades do concurso público e das funções exercidas na Polícia Federal" (fl. 343).

Alega que "há de se observar as peculiaridades de cada carreira, para não se inverter o comando lógico da igualdade. Ora, se para compor os quadros da Polícia Federal exige-se capacidade física satisfatória, avaliada em exame, não se pode conceber que um grupo de pessoas deixe de ser avaliado, haja vista tratar-se de condição necessária para o pleno exercício do cargo" (fl. 344).

4. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

[...]

s. O que se põe para esclarecimento no presente agravo da União, é tão somente o modo pelo qual se garantiria o direito de acesso aos cargos públicos titularizado pelas pessoas portadoras de necessidades especiais, nos termos constitucionalmente estabelecidos, e a compatibilidade de eventuais condições especiais dos candidatos com as funções a serem exercidas pelos que vierem a ser aprovados para provimento dos cargos oferecidos em concursos públicos promovidos, nesse caso, pela Polícia Federal. Como é óbvio, há de se levar em conta, necessariamente, as atribuições inerentes aos cargos postos em disputa, a relevância dos serviços prestados por essa instituição à sociedade brasileira e a possibilidade do desempenho das funções pelo nomeado.

[...] é certo que os cargos oferecidos pelos concursos ora promovidos pela Polícia Federal não podem ser desempenhados por portadores de limitado física ou psicológica que não disponham das condições necessárias ao pleno desempenho das funções para as quais concorrem.

A depender da natureza e da intensidade da limitado apresentada pelo pretenso candidato, poderá haver prejuízo/comprometimento das atividades a serem desempenhadas, próprias do cargo, o que impede possa ele ser admitido ou aprovado na seleção pública.

Parece óbvio que o domínio dos sentidos, das funções motoras e intelectuais pelo candidato é fator que o habilita para o cumprimento das atribuições do cargo. Daí a possibilidade de os candidatos portadores de necessidades especiais, que os torne incapacitados para as atividades policiais típicas dos cargos serem excluídos do concurso público.

As razões dessa exclusão deverão, todavia, estar pautados pelos princípios do concurso público, da legalidade, da igualdade e da impessoalidade, visando, também, assegurar a eficácia da prestação do serviço público e o interesse social.

À Administração Pública, pelos órgãos competentes para avaliar e resolver as questões do concurso, caberá avaliar, seguindo critérios objetivos previstos em lei e reproduzidos no edital do concurso, as limitações físicas ou psicológicas experimentadas pelos portadores de necessidades especiais que efetivamente comprometem o desempenho das atividades inerentes aos cargos a serem preenchidos.

Incompatibilidade haverá de ser afirmada a partir do cotejo objetivo e transparente entre as limitações/necessidades especiais dos candidatos e as atribuições de cada qual dos cargos oferecidos.

O que a Constituição da República determina é a possibilidade de se ter acesso aos cargos públicos, cujo desempenho não fique comprometido pela limitação do candidato. O que se busca é impedir a discriminação do portador de necessidade especial e a garantia de que, estando apto a desempenhar as funções inerentes ao cargo, não se lhe veda o acesso.

Mas também é certo que não se admite possa alguém, impossibilitado de exercer as funções do cargo, ser admitido ou aprovado em concurso em detrimento do interesse público. Fosse esse o caso se teria o interesse particular sobrepondo-se ao interesse público, o que não é admissível.

O cargo público - mais ainda em se cuidando daquele que compõe os quadros da Polícia Federal - não pode ser inutilizado ou mal desempenhada por limites do servidor público.

Compete à Administração Pública cuidar para que se garanta, em igualdade de condições, a quem queira concorrer aos cargos a plena condição de desempenhar as funções a eles inerentes.

9. Esclareço, ainda, como consta do requerimento da União, que o

concurso público tem como requisito fundamental a igualdade de condições entre os participantes, pelo que não seria admissível que se garantissem condições diferenciadas aos concorrentes, sob pena de se desobedecer ao princípio constitucional da isonomia.

A demonstração da igual condição do concorrente, em termos de desempenho e possibilidade de cumprir as funções do cargo disputado, é próprio do concurso público, não se distinguindo pela peculiar condição de um ou outro candidato.

10. No caso em exame, como já afirmado na decisão agravada e

confirmado no julgamento da Reclamação n. 00.000 OAB/UF, os concursos públicos para os cargos de escrivão de Polícia Federal, perito criminal federal, delegado de Polícia Federal e agente de Policia Federal são válidos, devendo neles ser observada a norma constitucional que exige a reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, que se submeterão ao evento seletivo em igualdade de condições aos demais concorrentes, apenas na cota que lhes seja reservada.

Cumpre esclarecer, entretanto, como pleiteado pela União, que a banca examinadora responsável, conforme anunciado acima, respeitando critérios objetivos, poderá declarar a inaptidão de candidatos inscritos e cujas necessidades especiais os impossibilite do exercício das atribuições inerentes ao cargo para qual estiver concorrendo.

À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, a depender do cargo e das previsões legais, deverão ser asseguradas condições para que os candidatos portadores de necessidades especiais possam participar das provas e das etapas sugeridas no certame.

Assim, as provas, as disciplinas (teóricas e práticas) e o curso de formação deverão guardar pertinência com o cargo para o qual o candidato concorre e a igualdade de oportunidade dos concorrentes, garantindo-se aos que reclamem necessidades especiais sejam- Ihes assegurado reserva de vaga, desde que a ela possam aceder pelo atendimento de condições de exercício do cargo posto em concurso, de modo a impedir prejuízos na consecução dos fins buscados pela Administração ao convocar concurso público para provimento de cargos na Policia Federal.

11. Defiro o pedido de esclarecimentos na forma acima. (Grifou-se).

Portanto, tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial pátrios, em especial o entendimento da Suprema Corte, determinam que existe a obrigatoriedade de reserva de vagas em concursos públicos para provimento de cargos da carreira policial e demais carreiras, como no caso em questão, para portadores de deficiência física. No entanto, os candidatos que se declararem portadores de deficiência deverão concorrer em igualdade de condições com os demais candidatos, sendo vedada a adaptação dos exames.

Outrossim, resta comprovado que as normas contidas no edital de abertura obedecem, fielmente, à legislação e à jurisprudência aplicáveis à espécie, inexistindo ilegalidade quanto à avaliação dos candidatos portadores de deficiência física.

Registra-se, por oportuno, que o Ministério Público Federal do Distrito Federal (MPDFT) ingressou com Ação Civil Pública, protocolada sob o n.° 2112-68.2014.4.01.3400-1.a VF/DF, contra o concurso para o cargo de Policial Rodoviário Federal para que fossem adaptadas especialmente as fases do exame de aptidão física e do exame médico para os candidatos portadores de deficiência, tendo, contudo, o pedido de liminar indeferido, nos termos transcritos resumidamente a seguir:

Assim, o simples fato de determinado candidato ter concorrido às vagas reservadas a portadores de deficiência não lhe assegura a continuidade no concurso, uma vez que a compatibilidade de sua deficiência com as atribuições específicas do cargo a que concorre deve ser avaliada em inspeção médica.

Com efeito, a avaliação médica deverá analisar dois aspectos relativamente ao candidato que se declarou como portador de necessidade especial:

1) Avaliação quando à deficiência declarada, com vistas à comprovação de que aquela enquadra no Decreto n° 3.298/99, ou mesmo na súmula 377 do STJ. Se não constatada a deficiência informada, o candidato concorrerá às vagas gerais.

2) Aqueles que tiverem preenchido os requisitos do Decreto 3.298/99. para fins de concorrência às vagas reservadas aos portadores de deficiência, deverão ser avaliados no Exame de Saúde quanto à compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo. Se a deficiência apresenta for incompatível com o cargo, o candidato será eliminado do concurso.

[...]

Nesse contexto, conclui-se que não basta aferir a deficiência apenas sob análise do rol descrito no art. 40 do Decreto n° 3.298/99, sendo necessário também aferir a compatibilidade da deficiência apresentada com a atribuição a ser executada pelo candidato.

É possível, portanto, que um candidato deficiente se inscreva em vários concursos públicos para diferentes cargos concorrendo a vagas destinadas aos portadores de deficiência. Em cada concurso, no entanto, deverá ser avaliado se a sua deficiência é compatível com o exercício do respectivo cargo, podendo ser considerado apto em alguns e inapto em outros.

Assim, se constatado no caso concreto que a deficiência de que o candidato é portador impediria o desenvolvimento das suas atividades, não haveria ilegalidade para sua exclusão do certame, na forma prevista no item 1.4.4, do Anexo III do Edital:

1.4 DO EXAME CLÍNICO

1.4.1 Os candidatos convocados para avaliação de saúde deverão comparecer aos locais previamente indicados para o exame clínico munidos dos exames laboratoriais, avaliações e exames complementares a serem divulgados no edital de convocação para essa fase.

1.4.2 O exame clínico será realizado por profissional médico que deverá consignar, objetivamente, os dados observados Da respectiva ficha médica.

1.4.3 A critério da junta médica, poderá ser solicitado ao candidato a realização de outros exames laboratoriais e complementares, que deverão ser apresentados no prazo de até 10 dias e às suas expensas.

1.4.4 Se na análise do exame clinico, dos exames laboratoriais e dos exames complementares for verificada alguma alteração, a junta médica deverá determinar se a alteração é:

I - compatível ou não com o cargo pretendido;

II - potencializada com as atividades a serem desenvolvidas;

III - determinante de frequentes ausências;

IV - capaz de gerar atos que venham a colocar em risco a segurança do candidato ou de outras pessoas no desempenho do cargo;

V - potencialmente incapacitante a curto prazo. 1.4.5 Evidenciadas quaisquer das alterações descritas no subitem 1.4.4 deste anexo, o candidato será considerado inapto. 1.4.6 Ao final da avaliação de saúde, o candidato será considerado apto ou inapto. Nesse contexto, devem ser feitas as seguintes considerações: 1) todos os certames devem fazer previsão de vagas para deficientes (art. 37, VIII, da CF);

2) A deficiência inicialmente comprovada para fins de concorrência

às vagas destinadas aos portadores de deficiência também deverá ter sua compatibilidade aferida em relação às atribuições do cargo, por meio de exame de saúde. 3) a verificação da compatibilidade não pode ser aferida de forma abstrata. ou seja, a própria deficiência não pode ser genericamente o motivo ensejador da inaptidão.

[...]

Tal interpretação teria verdadeiro efeito abrogante do § 2° do art. 5° da Lei 00000-000, o que não é possível em razão da diferença de hierarquia entre as normas, devendo O decreto guardar estrita obediência à lei, sendo, pelo mesmo motivo, totalmente descabida a regra contida no item 5.7.7 do edital.

5.7.7 A compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada pelo candidato será avaliada durante o estágio probatório, na forma estabelecida no § 2° do artigo 43 do Decreto n° 3.298/1999 e suas alterações.

Ademais, o estágio probatório tem como objetivo avaliar se a permanência do servidor é conveniente à administração, em relação a todos os servidores, seja ou não portadores de deficiência, não se confundindo com os requisitos para a investidura no cargo.

[...]

Esta ação, por certo, não impede que aqueles candidatos que não concordem com a conclusão do Exame de Saúde que os tenham considerados inaptos para o exercício do cargo venham a ingressar com ações individuais para questionar, no caso concreto, o acerto ou desacerto da administração.

Ausentes, pois, os requisitos para a concessão da liminar pleiteada.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar.

Intimem-se. Cite-se.

Brasília-DF, 28 de janeiro de 2014.

PAULO CESAR LOPES

Juiz Federal Substituto da 13a Vara - SJ/DF

Respondendo pela 1a' Vara Federal (Or. DIREF/n° 984/2013)

(Decisão assinada digitalmente). (Grifou-se).

O REQUERENTE FOI SUBMETIDO A FASE DE AVALIAÇÃO MÉDICA E RESTOU ELIMINADO DO CERTAME. EXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ELIMINAÇÃO NO EDITAL.

O demandante foi eliminado na fase da avaliação médica por ter sido diagnosticado com acuidade visual com a melhor correção óptica: olho direito = 20/400 e olho esquerdo = 20/20, em decorrência de ambliopia anisometrópica, visão monocular (cegueira em olho direito). Tal situação é considerada com uma das condições incapacitantes prevista na alínea III, letras b, c e m, do subitem 5.1 do Anexo II do edital de abertura, que assim dispôs:

5 Dos Resultados da Avaliação Médica

5.1 São condições clínicas, sinais ou sintomas que incapacitam o candidato no concurso público, bem como para a posse no cargo:

[...]

III - olhos e visão:

a) acuidade visual a seis metros: avaliação de cada olho separadamente;

b) acuidade visual com a melhor correção óptica: serão aceitos - 20/20 em ambos os olhos e até 20/20 em um olho e 20/40 no outro olho;

c) motilidade ocular extrínseca: as excursões oculares devem ser normais;

d) senso cromático: serão aceitos até três interpretações incorretas no teste completo Ishihara;

e) pressão intraocular: fora dos limites compreendidos entre 10 a 18 mmHg;

f) cirurgia refrativa: será aceita desde que tenha resultado na visão mínima necessária à aprovação;

g) infecções e processos inflamatórios crônicos, ressalvadas as conjuntivites agudas e hordéolo;

h) ulcerações, rumores, exceto o cisto benigno palpebral;

i) opacificações corneanas;

j) sequelas de traumatismos e queimaduras;

k) doenças congênitas e adquiridas, incluindo desvios dos eixos visuais (estrabismo superior a 10 dioptriasprismáticas);

I) ceratocone;

m) lesões retinianas. retinopatia diabética;

n) glaucoma crônico com alterações papilares e(ou) no campo visual, mesmo sem redução da acuidade visual;

o) doenças neurológicas ou musculares;

p) discromatopsia completa; (...). (Grifou-se).

Ademais, a junta médica constatou elevação da pressão arterial durante o exame físico da avaliação médica.

As condições apontadas pela junta médica são determinantes para a incompatibilidade entre a condição física do candidato e as atribuições do cargo pretendido. A condição incapacitante que o candidato apresenta pode ser agravada pelas atividades a serem desenvolvidas no exercício do cargo concorrido. Ademais, essa condição incapacitante pode gerar atos inseguros que coloquem em risco a segurança do impetrante e/ou de outras pessoas.

Assim, justificada está a inaptidão do candidato, que encontra respaldo nos subitens 2.1.2 e 2.1.3 do Anexo III do edital de abertura. Não houve, portanto, qualquer irregularidade ou ilegalidade no ato que considerou o requerente inapto na fase de exame médico e que acarretou na eliminação do concurso. Leia-se:

2.1.2 Se na análise da avaliação clínica, dos exames complementares (médicos e laboratoriais) for evidenciada alguma alteração clínica, a junta médica deverá determinar se esta é:

I - incompatível com o cargo pretendido:

II - potencializada com as atividades a serem desenvolvidas;

III - determinante de frequentes ausências;

IV - capaz de gerar atos inseguros que venham a colocar em risco a segurança do candidato ou de outras pessoas;

V - potencialmente incapacitante a curto prazo.

2.1.3 Evidenciadas quaisquer das alterações descritas no subitem 2.1.2 deste anexo, o candidato será considerado inapto. (Grifou-se).

Ressalta-se que a Administração Pública tem real necessidade de preenchimento de vagas no cargo de Agente Penitenciário do Departamento Penitenciário Nacional com os candidatos devidamente aprovados no concurso, de acordo com as regras postas em edital em obediência a legislação vigente.

As regras previamente estabelecidas no edital que rege o certame foram pautadas na legislação vigente e observam o atual posicionamento adotado pela Suprema Corte acerca do tema. A eliminação do candidato não se deu de forma aleatória ou discriminatória, mas sim em face da efetiva aplicação das regras do concurso.

Frisa-se que o edital de abertura do concurso dispõe que a avaliação médica, de caráter unicamente eliminatório, objetiva aferir se o candidato, com deficiência ou não, goza de boa saúde física e psíquica para suportar os exercícios a que será submetido durante o Curso de Formação Profissional e para desempenhar as tarefas típicas da categoria funcional. Além disso, dispõe que, a partir da análise da avaliação clínica e dos exames complementares, o candidato será considerado apto ou inapto. Leia-se:

12.3 A avaliação médica objetiva aferir se o candidato goza de boa saúde física e psíquica para suportar os exercícios a que será submetido durante o Curso de Formação Profissional e para desempenhar as tarefas típicas da categoria funcional.

[...]

12.10 As juntas médicas, após a análise da avaliação clínica e dos exames complementares (médicos e laboratoriais) dos candidatos, emitirão parecer conclusivo da aptidão ou inaptidão de cada um.

Destaca-se que o impetrante teve conhecimento, antecipadamente, de todas as condições incapacitantes para o exercício do cargo concorrido, já que as regras foram estabelecidas previamente no edital de abertura.

A Administração está vinculada, assim como os candidatos, às regras estabelecidas por meio de edital. Não pode contorná-Ias ou emprestar-lhes interpretação diversa do que expressamente estabelecem. O demandante, assim como todos os demais inscritos, com ou sem deficiência, foi submetido aos exames médicos no concurso público em questão.

Nota-se, por sua vez, que a exigência de boa condição física em concurso público para Agente Penitenciário é legal, razoável, oportuna e necessária para que sejam avaliadas as condições físicas dos candidatos de ambos os sexos, a fim de que sejam classificados somente aqueles que apresentam a condição física necessária para a realização do Curso de Formação Profissional e para o efetivo exercício das funções inerentes à atividade penitenciária.

Observa-se que, quando o servidor é acometido de alguma doença, o Ministério do Planejamento orienta que seja verificado pela junta médica se esse tem capacidade de desempenhar pelo menos 70% das suas atribuições. Caso contrário, o servidor deve ser aposentado.

A avaliação médica, na forma como realizada, acaba evitando a aposentadoria precoce de um servidor recém-admitido aos quadros do Departamento Penitenciário Nacional e que não apresenta perspectiva de se recuperar. A evolução da doença, caso aconteça, ou até mesmo sua continuidade, no entanto, levará o servidor à aposentação.

O atendimento ao pleito do impetrante implica tratamento diferenciado, ferindo a isonomia entre os concorrentes, além de insurgir-se contra a legalidade do procedimento, já que todos os candidatos realizaram o exame médico, seguindo rigorosamente as datas e os critérios inicialmente previstos em edital.

Os critérios utilizados na seleção dos candidatos são rígidos e aplicados com inequívoca igualdade. Não podem se apresentar frágeis, tênues e flexíveis a conveniências e particularidades dos participantes. A higidez e a integridade do concurso público em tela precisam ser preservadas sempre.

Ao dispor sobre a posse em cargo público, a Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é clara ao estabelecer que: " Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo" . (Grifou-se).

Anota-se que foi dada oportunidade para que o candidato apresentasse recurso contra o resultado provisório dos exames médico, o qual foi devidamente motivado pela junta médica.

De fato, o Agente Penitenciário não escolhe as funções que desempenhará. As atribuições do cargo de Agente estão previstas em lei. Os critérios estabelecidos no edital que rege o certame são rígidos e foram elaborados de forma proporcional e razoável, uma vez que o cargo em questão justifica tais exigências para que o Departamento Penitenciário Nacional possa cumprir com excelência seu dever constitucional qual seja, a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Esclarece-se que o Agente Penitenciário lida com a criminalidade e a violência diariamente, no exercício de suas atribuições. Nesse sentido, a falta de perfeitas condições de saúde pode significar a diferença entre a vida e a morte para um profissional no desempenho dessas atribuições.

A entidade executora do certame, como é cediço, preza e assegura o respeito às regras estabelecidas no ordenamento jurídico pátrio, sobretudo as que norteiam a atuação da Administração Pública.

A pacífica e reiterada jurisprudência pátria é no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca avaliadora de concurso público. O STJ já pacificou o terna, rechaçando pretensão semelhante à do impetrante. In verbis :

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL CONCURSO PÚBLICO. QUESTÓES OBJETIVAS. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO À BANCA EXAMINADORA. LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. Não compete ao Poder Judiciário, atuando em verdadeira substituição à banca examinadora, apreciar critérios na formulação de questões; correção de provas e outros, muito menos a pretexto de anular questões e, principalmente, em sede de recurso especial Limite de atuação. Embargos rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCElRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e Fontes de Alencar. Brasília (DF), 26 de novembro de 2003 (data do julgamento). MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Relator; EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP N" 338.055 - DF (2002/00000-00); RELATOR MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA; EMBARGANTE: CARLOS ALBERTO DE CARVALHO COSTA ANDRADE E OUTROS; ADVOGADO: CARLOS ABRAHÃO FAlAD E OUTROS; EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL; PROCURADOR: CLARlSSA REIS E OUTROS

O critério adotado pela Administração Pública é legal e razoável. A despeito disso, sempre haverá um candidato inconformado com a eliminação.

É compreensível que o candidato, ao se ver eliminado do concurso, insurja-se contra os critérios de avaliação, colocando em dúvida a imparcialidade e a legitimidade das regras impostas pela banca avaliadora. No entanto, no presente caso, tal alegação é totalmente descabida, uma vez que a banca é formada por profissionais de alto gabarito, com experiência em concursos e contratados especificamente para o certame em tela.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

É notório que o certame foi caracterizado pela legalidade e pela transparência. Ressalta-se que o Cebraspe prima por sua moralidade, eficiência, alta capacitação técnica, realizando concursos públicos e seleções dentro da mais estrita legalidade, pautando-se sempre na Constituição Federal. Em todos os certames que realiza, dispensa tratamento igualitário a todos os candidatos, cumprindo as regras que são dispostas em edital de forma clara e objetiva.

Assim, o atendimento do pleito do impetrante implicaria tratamento diferenciado, ferindo o artigo 5.°, bem como o artigo 37, incisos I e li, todos da Constituição da República, de modo que resta ferida a isonomia dos concorrentes, incorrendo em ilegalidade de procedimento, já que todos os candidatos inaptos na avaliação médica foram eliminados do concurso, conforme critérios previstos em edital Como enfatiza o mestre Adilson Abreu Dallari:

É incompatível com a idéia de concurso público a utilização de critérios subjetivos, secretos, meramente opinativos, de foro íntimo, que de qualquer forma possam afetar a publicidade do certame e a rigorosa igualdade de tratamento entre os candidatos. [...] Em resumo, o concurso público é um instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade (Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., p. 37). (Grifou-se).

Sobre o tema, afirmou O Professor Hely Lopes Meirelles que: "A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos" (Direito Administrativo Brasileiro. 16.00., p. 371). (Grifou-se).

Admitida a tese expendida na inicial, restaria ferido o princípio constitucional da igualdade, na medida em que o impetrante não seria avaliado segundo os mesmos padrões de rigor estabelecidos em edital e aplicados a todos os participantes do certame.

O impetrante, em última análise, pretende receber tratamento diferenciado do dos demais candidatos. Tal procedimento, no entanto, conforme assinalado anteriormente, é vedado no âmbito do concurso público, que deve primar pela igualdade entre os candidatos.

Demonstrado está que o pedido do impetrante não tem como prevalecer. A Administração Pública não pode ficar à mercê de situações temerárias e contrárias ao direito e ao bom senso. Situações como essa militam contra a higidez e a integridade do certame e geram o risco real de interposição de novas e semelhantes ações judiciais por candidatos que não atenderam às disposições previstas em edital e resolveram, depois, discordar das normas editalícias aceitas.

III- DA CONCLUSÃO

Requer, portanto, a União, o provimento do presente Recurso de Apelação, para que seja julgado improcedente o pedido autoral.

Termos em que pede deferimento.

Brasília/DF, 19 de junho de 2016.

Nome

Advogada da União

PRU 1a Região