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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.01.3500

Petição Inicial - TRF01 - Ação Mandado de Segurança - Mandado de Segurança Cível - de Tranzilog Operadora Logistica contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___VARA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE GOIÁS.

Assunto: Contribuição Previdenciária incidente sobre os Valores Pagos a título de Auxílio Doença, primeiros quinze dias de afastamento, Férias Gozadas e Indenizadas, Adicional de Férias, Salário Maternidade, Indenização sobre Contrato de Experiência, Aviso Prévio Indenizado, 13º Salário Indenizado, Adicional de Insalubridade e de Periculosidade sobre 13º Salário Indenizado e Adicional Noturno sobre 13º Salário Indenizado.

TRANSZILOG OPERADORA LOGISTICA LTDA. - ME. (Matriz e Filiais), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na cidade de Aparecida de Goiânia, Estado de Goiás, na EndereçoCEP 00000-000, e-mail para contato: email@email.com, por seu procurador, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. da Lei 12.016/2009, e art. 5, LXIX e LXX da C.F., impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA

Em face de ato do Nome/GO , que pode ser encontrado junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Goiânia/GO, na Nona EndereçoCEP 00000-000, em virtude dos fatos e fundamentos que passa a expor.

I - DOS FATOS:

A Impetrante se dedica à exploração da atividade transporte rodoviário de cargas e armazenamento de produtos, conforme descrito em seu contrato social.

No desempenho de seu mister, a Impetrante assume a condição de sujeito passivo de uma série de gravames tributários, dentre eles a contribuição social incidente sobre o pagamento de salários aos seus empregados, dentre outros.

Assim, a Impetrante vem cumprindo regularmente com suas obrigações principais e acessórias, realizando os recolhimentos de todas as contribuições destinadas à seguridade social e apresentando os documentos exigidos pelas repartições.

No plano infraconstitucional a contribuição social incidente sobre a folha de salários está basicamente inserta nas Leis nºs 8.212/91 e 9.528/97, artigos 22 e 28.

Ocorre, contudo, que, além das contribuições sociais efetivamente devidas, a Autoridade Coatora está exigindo o recolhimento da contribuição social destinada à seguridade social, incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas) adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário- Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado.

Todavia, essa exigência é ilegal e indevida, por estar fora do campo de incidência tributária, como se passa a demonstrar.

II - DO OBJETIVO:

O objetivo da Impetrante é o de ver declarado a inexistência de relação jurídico-tributária que obriga a Impetrante a recolher a contribuição para a seguridade social (INSS) incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas) adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário- Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado.

Isto decorre do entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas relacionadas ao auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, às Férias (gozadas e indenizadas) ao adicional de férias, a indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência de prestação de serviço.

Em conseqüência, postula:

a) Declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário- Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado.;

b) Declarar a existência de crédito em favor da Impetrante, correspondente ao valor das contribuições pagas indevidamente, incidente sobre os pagamentos efetivados a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário-Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado;

c) Declarar o direito de efetuar a compensação dos créditos resultantes desse recolhimento indevido, com débitos de contribuições devidas à Seguridade Social incidente sobre a folha de salários, com correção monetária integral, sem expurgos, afastando restrições de ordem administrativa, por se tratarem de tributos sujeito a lançamento por homologação;

Salienta a Impetrante, desde logo, que não pretende com a presente medida abordar questões de fato, mas apenas questões de direito. Nem pretende, de qualquer maneira, tolher o direito da autoridade coatora fiscalizar os procedimentos que a Impetrante venha a adotar.

Com isso, é perfeitamente possível a presente pretensão da Impetrante, inclusive, pela via estrita do presente Mandado de Segurança, uma vez que serão tratadas apenas de questões de direito, sem que se ingresse na esfera fática de quantificação e liquidação de eventuais créditos fiscais, circunstância que se processará no âmbito administrativo.

III - DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO:

Ao tratar do mandado de segurança preventivo, o Prof. Eduardo Arruda Alvim o distingue do repressivo, assinalando que "neste último, há um ato de autoridade, contra o qual se pretende insurgir por intermédio do mandado de segurança; naquele primeiro, inexiste ainda esse ato, porém, há um justo receio de que este se venha a consumar" 1 .

Para o Ministro César Rocha, no mandado de segurança preventivo "evidencia-se a configuração da situação de fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante justo receio , autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado" (RSTJ 69/105-112).

No caso dos autos, a partir do mês em curso, a Impetrante pretende deixar de recolher a contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de adicional de férias e demais verbas indenizatórias a seus empregados.

Essa situação de fato ensejará a aplicação, por parte da autoridade coatora, das penalidades decorrentes do não recolhimento dessa contribuição social. Assim, pode-

1 Alvim, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário . São Paulo : Editora

Revista dos Tribunais, 1997. P. 139.

se concluir que o ato coator apontado prende-se a uma situação absolutamente concreta, de efeitos concretos.

No caso dos autos, portanto, encontra-se em vias de surgimento a situação de fato que ensejará a aplicação da norma tida por ilegal e inconstitucional.

Com efeito, está evidenciado que a Impetrante será autuada pela autoridade coatora a partir do instante em que deixar de recolher referida contribuição social. A atuação da autoridade coatora é previsível e iminente, por força do princípio da legalidade e do princípio da vinculação dos atos administrativos.

Portanto, resta presente e demonstrado o ato abusivo e ilegal da autoridade coatora. É certo que esse ato ainda não foi praticado, mas também é certo que está na iminência de sê-lo, por força da norma atacada.

O voto-vista do Ministro José Delgado no julgamento do RESP 586.521/MG se aplica ao caso dos autos: "A firma impetrante está obrigada, após a vigência das leis mencionadas em sua petição inicial, a não efetuar o creditamento do ICMS em sua escrita fiscal. A ameaça, portanto, está caracterizada pela força cogente da legislação tributária. Esta, em face do princípio da legalidade, enquanto não afastada do ordenamento jurídico, impõe obrigações tanto ao contribuinte , como ao fisco . Inexiste, no campo da eficácia e da efetividade, configuração de abstração e impessoalidade" 2 (grifos inexistentes no original).

Portanto, o que se busca é garantir o direito da Impetrante de não recolher um tributo reconhecidamente inconstitucional, ilegal e indevido.

Ao se garantir esse direito à Impetrante, estar-se-á afastando a possibilidade de sua violação e dando guarida a um aforismo de uso corrente, de que "prevenir é melhor do que remediar".

2 Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, da Primeira Turma do STJ. Unânime. Julgado em 18.05.2004. Relator

Ministro Luiz Fux..

Conforme anotado pelo Ministro Luiz Fux, "As garantias expressas na Carta Maior, notadamente as atinentes ao mandado de segurança e ao habeas corpus , amparam o entendimento, hoje pacífico na doutrina e na jurisprudência, de que a ameaça concreta pode ser coibida preventivamente" ( RESP 586.521-MG. Julgado em 18.05.2004).

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o assunto, conforme se infere dos seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER PREVENTIVO. AUTORIDADE COATORA. O decreto ou a lei instituidores de tributo que o contribuinte considere inexigível constituem ameaça suficiente para a impetração do mandado de segurança, na medida em que devem ser obrigatoriamente aplicados pela autoridade fazendária ( CTN, art. 142, parágrafo único); autoridade coatora, nesses casos, não é, todavia, quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento - sob pena de se utilizar o writ para atacar o decreto ou a lei em tese. Recurso ordinário não provido.

(ROMS 9709/MT, da Segunda Turma do STJ. Julgado em 06.04.1999. Relator Ministro Francisco Peçanha Martins. Relator p/acórdão Ari Pargendler. Publicado no DJU de 20.09.1999, p. 48)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ART. DA LEI 1.533/51 - CABIMENTO.

1. É cabível mandado de segurança contra lei tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes, o que afasta a aplicação da Súmula 266/STF.

2. Recurso conhecido e provido. ( RESP 56.096/RJ, da Segunda Turma do STJ. Julgado em 15.10.2002.

Relator Ministro Paulo Medina. Relator p/acórdão Ministra Eliana Calmon. Publicado no DJU de 31.03.2003)

Assim, dadas às peculiaridades do caso concreto, pode-se aferir sem maiores dificuldades a existência de direito líquido e certo (de deixar de recolher tributo inconstitucional e ilegal) e a existência de ameaça de ato abusivo e ilegal (consistente na autuação pelo não recolhimento de tributo inquinado de ilegal e inconstitucional).

IV - A PESSOA JURÍDICA À QUAL A AUTORIDADE COATORA ESTÁ VINCULADA (LEI Nº 12.016, DE 07 DE AGOSTO DE 2009, ART. ):

De acordo com o artigo da Lei nº 12.016/2009, a petição inicial indicará, além da Autoridade Coatora, a pessoa jurídica que esta integra e à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

No caso dos autos, a Autoridade Coatora está vinculada à Receita Federal do Brasil, que, por sua vez, não possui personalidade jurídica própria e constitui um órgão específico, singular, subordinado ao Ministério da Fazenda.

Assim, é possível afirmar que a Autoridade Coatora está vinculada à UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, a ser representada pelo Procurador da Fazenda Nacional no Estado de Goiás, que pode ser encontrado na Procuradoria da Fazenda Nacional de Goiás, na EndereçoCEP 00000-000, telefone (00)00000-0000, e-mail para contato: email@email.com

V - DO DIREITO:

A competência para a instituição de contribuição para o financiamento da Seguridade Social foi prevista pela Constituição Federal de 1988, a qual dispôs, em seu artigo 195:

"Art. 195 - A seguridade SOCIAL será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (redação original)"

Com as alterações realizadas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a ter a seguinte redação:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculos empregatícios;

Em uma ou outra forma do texto constitucional, constata-se que a contribuição para financiamento da Seguridade Social a cargo do empregador incidirá sobre a folha de salários.

A contribuição social prevista na alínea a, artigo 195, I, da CF, foi inicialmente instituída pela Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, que assim dispunha:

Art. 3º. A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada á Previdência SOCIAL, incidente sobre a folha de salários, será:

I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados , avulsos, autônomos e administradores;

§ 1º. A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o salário-família, para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRORURAL, que ficam suprimidas a partir de 1º de setembro, assim como a contribuição básica para a Previdência Social.

Posteriormente, a Lei nº 8.212, de 24.07.1991, dispôs:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:

I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou

creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados , empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços. (redação original)

Com as alterações realizadas pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, a redação dada ao artigo, inciso e parágrafos, passou a ser a seguinte:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

§ 2º. Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou

sentença normativa; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)§ 1º. Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento. § 2º. O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

(...)

§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30.10.73.

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Providência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14.04.76.

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Lei do Trabalho - CLT; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

e) as importâncias: (Alínea alterada pela Lei 9.528, de 10.12.97)

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 05 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 08 junho de 1973; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

(Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 07 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integracao Social - PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público - PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de

10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (NR) (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64

da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Na prática, a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos empregadores, inclui todo e qualquer valor pago ao empregado, com exclusão apenas e tão somente de parcelas que não ficam sujeitas à incidência da contribuição, as quais estão previstas no art. 28, § 9º, e dentre estas não estão incluídos os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado.

Ocorre que a contribuição previdenciária patronal, incidente sobre a remuneração paga aos trabalhadores, tem por fundamento constitucional o art. 195, inciso I, da Constituição da Republica, que delimita a base de cálculo sobre a qual a exação há de ser calculada: a folha de salários.

A expressão salário , como é cediço, não traduz um conceito aberto, sob o qual se possam amoldar pagamentos de variadas origens e, principalmente, de distintas justificativas. Salário, como ensina Nome, é conceituado no direito privado, "como a contraprestação devida pelo empregador pelos serviços prestados pelo empregado" 3 ou conforme magistério de Nome: "Salário é pagamento do trabalho prestado, de períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador e das interrupções do trabalho". 4 Por sua vez, "o auxílio doença não se enquadra no conceito de pagamento em contraprestação de serviço (RESP 22.333-0-SP)".

3 A Inconstitucionalidade da Incidência da Contribuição Previdenciária sobre parcelas Indenizatórias,

Dialética, nº 25, pg. 43.

O termo remuneração corresponde, assim, a contraprestação dos serviços contratados ao empregado mediante contrato de trabalho, e devida a este pelo empregador. A remuneração é constituída essencialmente pelo salário.

O Supremo Tribunal Federal já afastou, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1102, equívoco outrora havido, consistente em exigir-se a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a autônomos e empresários. E a justificativa era, exatamente, a de que o pagamento feito àquela categoria de trabalhadores não se subsumia no conceito de "folha de salários" (posta no já citado art. 195, inciso I, da CF), uma vez que a expressão exigia uma interpretação técnica.

Merece transcrição, nesse sentido, trecho da ementa do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, do qual foi Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, publicada no Diário de Justiça do dia 16.12.94, à pág.34896:

"CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLÍTICO - SENTIDO DOS VOCÁBULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios"

A decisão acima transcrita, aliás, está em estrita consonância com o que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional, verbis:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".

Posto isto, parece fora de qualquer dúvida a flagrante ofensa que os dispositivos legais (art. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91 e 9.528/97, inciso e parágrafos) vieram perpetrar ao art. 195, inciso I, da CF, ao pretender tributar (fora da competência residual, que no caso das contribuições teria amparo na conjugação dos arts. 195, § 4º, e 154, inciso I, ambos da Constituição), como se salário fossem, parcela que em nada traduz uma contraprestação por serviços prestados.

De igual modo, os dispositivos legais (art. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91 e 9.528/97, inciso e parágrafos) ofendem o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional,

Com efeito, as mencionadas verbas indenizatórias nada têm que as assemelhem à contraprestação por trabalho realizado.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba relacionada ao adicional de férias ou qualquer outra verba indenizatória, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência de prestação de serviço no período.

Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF(Julgado em 10/02/2010. Publicano no DJe de 24/02/2010), nas palavras do Ministro Benetido Gonçalves, deixou assentado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM O NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

2. Embargos de divergência não providos.

Como já ficou demonstrado, a pretensão da Autoridade Coatora de fazer

incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos empregadores, os valores pagos a título de adicional de férias e demais verbas indenizatórias já mencionadas, viola a regra contida no art. 195, I da CF/88 e 110 do Código Tributário Nacional, bem assim os artigos 457 e 458 da CLT.

Em razão dos fundamentos jurídicos acima expostos, deve ser assegurado o direito de compensar os valores vertidos indevidamente a título de contribuição previdenciária, incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário- Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado, com parcelas vincendas da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, não alcançada pela prescrição, respeitada a correção monetária.

VI - DA SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE O DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR CONTROVERTIDO ( CTN, ART. 151, II):

A Impetrante depositará em conta vinculada ao Juízo, o valor correspondente ao devido a título de a contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de adicional de férias e demais verbas indenizatórias a seus empregados.

Na hipótese de improcedência da pretensão deduzida em juízo a conversão dos depósitos em renda extinguirá o eventual crédito relativo à exação.

Assim, ao fisco fica resguardado o direito de constituir o crédito tributário e exercer o poder-dever de fiscalização que lhe compete e evitando-se prejuízos irremediáveis ao contribuinte, face à suspensão da exigibilidade do crédito, pois, sabe-se da dificuldade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos.

Ressalte-se que a obrigação questionada se renova sucessivamente a cada

mês, razão pela qual a Impetrante pretende continuar depositando as parcelas que se vencerem posteriormente ao despacho de Vossa Excelência e enquanto não esgotados os valores considerados indevidos, independentemente de nova prolação jurisdicional.

Por outro lado, é importante lembrar que os tribunais têm entendido que é direito do contribuinte depositar voluntariamente a quantia que entenda indevida para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Consoante jurisprudência pacificada no Eg. STJ, "O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte, só dependente de sua vontade e meios; o juiz nem pode ordenar o depósito, nem pode indeferi-lo." ( REsp 107450, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03/02/1997).

VII - DO PEDIDO:

Ante o exposto, REQUER:

1. A notificação da autoridade coatora do conteúdo da presente petição inicial, enviando- lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, para que, no prazo de dez dias, preste informações;

2. Que se dê ciência do presente feito à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional do Estado de Goiás em Goiânia/GO, que constitui o órgão de representação judicial da UNIÃO - pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no processo;

3. No mérito, a concessão da segurança, especialmente para:

3.1 Declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição social incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário- Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado;

3.2 Declarar a existência de crédito em favor da Impetrante, correspondente ao valor das contribuições pagas indevidamente, incidente sobre os pagamentos efetivados a título de auxílio-doença, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário-Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado, no período não abrangido pela decadência;

3.3 Declarar o direito de efetuar a compensação dos créditos resultantes desse recolhimento indevido, com débitos de contribuições devidas à Seguridade Social incidente sobre a folha de salários, com correção monetária integral, sem expurgos, afastando restrições de ordem administrativa, por se tratarem de tributos sujeito a lançamento por homologação;

5. A intimação do Ministério Público Federal, para que acompanhe o processamento do feito até o seu final .

VIII - DO VALOR DA CAUSA

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes Termos.

Pede Deferimento.

Chapecó/SC para Goiânia/GO, 24 de novembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF