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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.01.3500

Recurso - TRF01 - Ação 1/3 de Férias - Mandado de Segurança Cível - de Tranzilog Operadora Logistica contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 4a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE GOIÂNIA, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE GOIÁS.

Mandado de Segurança

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Tranzilog Operadora Logística Ltda. - ME

Impetrado: Nome-GO

Interessado: União - Fazenda Nacional

TRANZILOG OPERADORA LOGÍSTICA LTDA. - ME. , devidamente qualificada, por seu procurador signatário, nos autos da ação acima especificada, vem, apresentar suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO FAZENDÁRIO , o que faz nos

termos contidos no arrazoado anexo.

Em vista do exposto, requer o recebimento do presente contraarrazoado e o encaminhamento dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1a Região, para que nova decisão seja proferida.

Nestes Termos. Pede

Deferimento.

Chapecó para Goiânia, 23 de agosto de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 1a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO PELO

RECORRIDO

Ilustres Julgadores.

I - RESUMO DO PROCESSADO:

Trata-se de mandado de segurança que tem por objetivo afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: valor pago nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença, férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, indenização sobre contrato de experiência, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado.

A sentença objeto do presente recurso de apelação concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, inclusive decorrente de contrato de experiência reincidido antecipadamente e no qual haja cláusula assecuratória do direito recíproco de revisão, 13º incidente sobre o aviso prévio indenizado, e 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado no gozo de doença ou auxílio acidente, e declarar o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos com débitos relativos a quaisquer contribuições arrecadadas pela Receita Federal do Brasil.

A Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença quanto a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, bem como a título de aviso prévio indenizado, 13º salário sobre esse aviso e adicional do terço constitucional de férias.

No entanto, a apelação fazendária não merece prosperar. É o que passamos a demonstrar.

II - AS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO:

A competência para a instituição de contribuição para o financiamento da

Seguridade Social foi prevista pela Constituição Federal de 1988, a qual dispôs, em seu artigo 195:

"Art. 195 - A seguridade SOCIAL será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Com as alterações realizadas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (redação original)"

dezembro de 1998, passou a ter a seguinte redação:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculos empregatício;

Em uma ou outra forma do texto constitucional, constata-se que a

contribuição para financiamento da Seguridade Social a cargo do empregador incidirá sobre a folha de salários.

A contribuição social prevista na alínea a, artigo 195, I, da CF, foi inicialmente instituída pela Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, que assim dispunha:

Art. 3º. A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada á Previdência SOCIAL, incidente sobre a folha de salários, será:

I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados , avulsos, autônomos e administradores;

§ 1º. A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o salário- família, para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRORURAL, que ficam suprimidas a partir de 1º de setembro, assim como a contribuição básica para a Previdência Social.

Posteriormente, a Lei nº 8.212, de 24.07.1991, dispôs:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:

I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados , empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços. (redação original)

Com as alterações realizadas pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, a redação dada ao artigo, inciso e parágrafos, passou a ser a seguinte:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a

qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores

avulsos que lhe prestem serviços,

destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

§ 2º. Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 1º. Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.

§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30.10.73.

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Providência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14.04.76.

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Lei do Trabalho - CLT; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

e) as importâncias: (Alínea alterada pela Lei 9.528, de 10.12.97)

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 05 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 08 junho de 1973; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Item acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Item acrescentado pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 07 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integracao Social - PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público - PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em

localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (NR) (Redação dada à alínea pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de

1990; (Alínea acrescentada pela Lei

nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Na prática, a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos empregadores, inclui todo e qualquer valor pago ao empregado, com

exclusão apenas e tão somente de parcelas que não ficam sujeitas à

incidência da contribuição, as quais estão previstas no art. 28, § 9º, e

dentre estas não está incluído o valor pago a título verbas indenizatórias.

Ocorre que a contribuição previdenciária patronal, incidente sobre a remuneração paga aos trabalhadores, tem por fundamento constitucional o art. 195, inciso I, da Constituição da Republica, que delimita a base de cálculo sobre a qual a exação há de ser calculada: a folha de salários.

A expressão salário , como é cediço, não traduz um conceito aberto, sob o qual se possam amoldar pagamentos de variadas origens e, principalmente, de distintas justificativas. Salário, como ensina Nome, é conceituado no direito privado, "como a contraprestação devida pelo empregador pelos serviços prestados pelo empregado" 1 ou conforme magistério de Nome: "Salário é pagamento

do trabalho prestado, de períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador e das interrupções do trabalho" . 2 Por sua vez, "o auxílio doença não se enquadra no conceito de pagamento em contraprestação de serviço (RESP 22.333-0- SP)".

O termo remuneração corresponde, assim, a contraprestação dos serviços contratados ao empregado mediante contrato de trabalho, e devida a este pelo empregador. A remuneração é constituída essencialmente pelo salário.

O Supremo Tribunal Federal já afastou, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1102, equívoco outrora havido, consistente em exigir-se a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a autônomos e empresários. E a justificativa era, exatamente, a de que o pagamento feito àquela categoria de trabalhadores não se subsumia no conceito de "folha de salários" (posta no já citado art. 195, inciso I, da CF), uma vez que a expressão exigia uma interpretação técnica.

2 Iniciação ao Direito do Trabalho, Ed. LTR, 11a ed. Pg. 266.

Merece transcrição, nesse sentido, trecho da ementa do Recurso

Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, do qual foi Relator o Ministro MARCO

AURÉLIO, publicada no Diário de Justiça do dia 16.12.94, à pág.34896:

"CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLÍTICO - SENTIDO DOS

VOCÁBULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios"

A decisão acima transcrita, aliás, está em estrita consonância com o que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional, verbis:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".

Posto isto, parece fora de qualquer dúvida a flagrante ofensa que os

dispositivos legais (art. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91 e 9.528/97, inciso e

parágrafos) vieram perpetrar ao art. 195, inciso I, da CF, ao pretender

tributar (fora da competência residual, que no caso das contribuições teria amparo na conjugação dos arts. 195, § 4º, e 154, inciso I, ambos da

Constituição), como se salário fossem, parcela que em nada traduz uma contraprestação por serviços prestados, qual seja, o valor pago a título dos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário no gozo de auxilio doença ou acidente, aviso prévio indenizado, 13º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado e adicional do terço constitucional de

férias.

De igual modo, os dispositivos legais (art. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91 e 9.528/97, inciso e parágrafos) ofendem o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional,

Com efeito, o aviso prévio indenizado, o 13º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, adicional do terço constitucional de férias, assim como a exigência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença, nada tem que o assemelhe à contraprestação por trabalho realizado.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas relacionadas ao aviso prévio indenizado, 13º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, adicional do terço constitucional de férias, e os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário no gozo de auxílio doença ou acidente, bem como às demais verbas indenizatórias, (adicional de insalubridade e de periculosidade sobre o 13º salário indenizado, e adicional noturno sobre o 13º salário indenizado, salário maternidade, indenização sobre o contrato de experiência), porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência de prestação de serviço no período.

Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF(Julgado em 10/02/2010. Publicano no DJe de 24/02/2010), nas palavras do Ministro Benetido Gonçalves, deixou assentado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM O NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

2. Embargos de divergência não providos.

Como já ficou demonstrado, a pretensão da Autoridade Coatora de fazer incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos

empregadores, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 13º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, adicional do terço

constitucional de férias e auxílio doença - primeiros 15 (quinze) dias de afastamento - e de demais verbas indenizatórias (adicional de insalubridade e de periculosidade sobre o 13º salário indenizado, e adicional noturno sobre o 13º salário indenizado, salário maternidade, indenização sobre o contrato de experiência), viola a regra contida no art. 195, I da CF/88 e 110 do Código Tributário Nacional, bem assim os artigos 457 e 458 da CLT.

Em razão dos fundamentos jurídicos acima expostos, deve ser assegurado o direito de compensar os valores vertidos indevidamente a título de contribuição previdenciária, incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 13º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, adicional do terço constitucional de férias e auxílio doença - primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, com parcelas vincendas da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, não alcançada pela prescrição, respeitada a correção monetária.

III - REQUERIMENTO:

Em vista do exposto, requer o recebimento do presente contraarrazoado recursal, para que ao final seja negado provimento à apelação fazendária, mantendo-se a sentença recorrida na parte em que concedeu a segurança.

Nestes Termos. Pede

Deferimento.

Chapecó para Goiânia, 23 de agosto de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF