jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Petição - Ação Cofins

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 20a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL - DF.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

TOYO SETAL EMPREENDIMENTOS LTDA. e ESTALEIROS DO BRASIL LTDA. , devidamente qualificadas nos autos da Ação Declaratória em epígrafe, proposta em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , por sua advogada que a presente subscreve, em cumprimento ao disposto no artigo 1.018 da Lei n° 13.105/2015, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de V. Exa., informar a interposição eletrônica do Agravo de Instrumento (Processo n° 1007511-66.2020.4.01.0000) em 19.03.2020 ( Doc. n° 01 ) perante o E. Tribunal Regional Federal da 1a Região, contra a r. decisão interlocutória de fls. (ID (00)00000-0000), integrada pela r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000), devidamente instruído com a cópia integral da presente Ação Declaratória, incluindo as peças obrigatórias para o processamento do recurso 1 , razão pela qual requer, por oportuno, a reconsideração da r. decisão agravada com base nos fundamentos explicitados no aludido recurso.

Isso porque, o entendimento firmado pela maioria dos Ministros que compõem o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral (Tema 69), foi no sentido de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS " (DJe n° 53 de 20.03.2017), sem qualquer limitação ao débito mensal do ICMS (saldo), ou seja, ao imposto efetivamente pago ao Estado, sendo manifestamente descabido restringir-se a eficácia e o alcance do entendimento emanado pelo Plenário da Excelsa Corte nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF em sede de repercussão (art. 1.036 do CPC/2015).

Outrossim, a ementa do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF é clara e inequívoca ao determinar o provimento do recurso interposto pelo contribuinte para o fim de " excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS " , não havendo como "... se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações ."

Neste contexto, o voto do Ministro CELSO DE MELLO proferido no referido Recurso Extraordinário afetado à sistemática da Repercussão Geral (o qual adota, basicamente, os idênticos fundamentos insertos no voto anteriormente prolatado no Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF - Rel. Min. MARCO AURÉLIO) em nenhum momento impôs a indevida restrição inserta na r. decisão agravada . Confira-se:

"(...) Como resulta claro dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada na presente causa concerne à discussão em torno da possibilidade constitucional de incluir-se, ou não, na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) o valor correspondente ao ICMS .

(...) Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a ) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonia l; e

b ) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo

(...) Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo , ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Destacamos)

Em verdade, o que deve ser excluído das bases de cálculo das referidas contribuições é o valor relativo ao ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias (destacado nas Notas Fiscais de Saída) e não saldo do ICMS apurado/recolhido com base no princípio da não cumulatividade , pois tal princípio deve afetar apenas e tão somente o regime de apuração do ICMS , o qual, como sabido, distingue-se do regime de apuração das contribuições ao PIS e a COFINS, em que suas bases de cálculos são compostas pelo faturamento e/ou a receita bruta, nas quais estão incluídos os valores do ICMS destacados nas operações e não os valores do ICMS apurados (saldo mensal) sob o aludido regime da não cumulatividade.

Neste exato sentido, é o entendimento consignado no voto condutor do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, da lavra da Ministra Carmem Lúcia, no qual a nobre Ministra após fazer uma digressão sobre todo o regime de apuração do ICMS e, neste sentido, acerca da inviabilidade de sua cobrança considerando-se cada mercadoria ou serviço, conclui, ao final, que " Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele [o ICMS], não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal , pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS ." (Destacamos), verbis:

"(...) Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado.

É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS . " (Destacamos)

Na passagem abaixo transcrita do voto condutor da Ministra CARMEN LÚCIA também resta claramente consignado que " o valor correspondente ao ICMS " e não apenas " os valores gastos com o pagamento daquele imposto" (ID (00)00000-0000 - fls. 01) é que não deve ser incluído da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, verbis :

"(...) Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação , pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo , devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

(...) 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS ." (Destacamos)

Nesse exato sentido, inclusive, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE . TEMA CONSTITUCIONAL.

(...)

2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706 .

3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019).

4. Agravo interno não provido." (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.01.64344-6, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/09/2019 - Destacamos)

" CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC. (1).

1. O Pleno do STF (RE n° 00.000 OAB/UF), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017)

3. Desinfluente para a solução da lide a análise da amplitude do termo faturamento. Se o ICMS não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, indevida é sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime da cumulatividade/não-cumulatividade instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, seja na sistemática dada pela Lei 12.973/14. 4. Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado.

5. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 6. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp n° 1.00.000 OAB/UF Rel. Min. Luiz Fux STJ Primeira Seção Unânime DJe 1°/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN.

(...)

9. Apelação não provida."

(AMS 1000062-08.2017.4.01.3801, DESEMBARGADOR FEDERAL ANGELA MARIA CATAO ALVES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 22/11/2019 - Destacamos).

Portanto, sob quaisquer ângulos que se analise a questão, deverá a r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000), integrada pela r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000), proferida em sede de Embargos de Declaração, ser reconsiderada para se adequar aos termos do quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, nos termos do art. 927, inc. III da Lei n° 13.1015/2015), que consolidou a tese no sentido de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ".

.

Por fim, requerem as Autoras, que todas as intimações, pela Imprensa Oficial /Pje, sejam publicadas/expedidas, exclusivamente , em nome da Dra. Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade , nos termos do artigo 272, § 5° do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

Brasília, 20 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF