jusbrasil.com.br
20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Petição - Ação Cofins de Estaleiros do Brasil e Toyo Setal Empreendimentos contra União Federal/Fazenda Nacional

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 20a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL - DF.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

TOYO SETAL EMPREENDIMENTOS LTDA. e ESTALEIROS DO BRASIL LTDA. , devidamente qualificadas nos autos da Ação Declaratória em epígrafe, proposta em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , por sua advogada que a presente subscreve, vêm, respeitosa e tempestivamente, à presença de V. Exa., opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fulcro no artigo 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000), cuja intimação, via PJe, ocorreu em 10.04.2019 (quarta-feira), pela qual este D. Juízo concedeu a tutela provisória de urgência " para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente ao ingresso de ICMS, inclusive do ICMS- ST, na base de cálculo do PIS e da COFINS, até decisão final da presente demanda" (ID (00)00000-0000 - fls. 04).

A despeito do costumeiro acerto deste Ilustre Juízo, verifica-se que a r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000) ora embargada incorre em contradição (art. 1.022, inciso I, do CPC/2015) ao reconhecer em sua fundamentação, na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (RE n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CARMEN LÚCIA), que " o princípio da capacidade contributiva está sendo violado com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (ID (00)00000-0000 - fls. 01) e, ainda, que o " ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (ID (00)00000-0000 - fls. 02), e, ao mesmo tempo, que "não é razoável incluir no conceito de "faturamento" os valores gastos com o pagamento daquele imposto " (ID (00)00000-0000 - fls. 1 - Destacamos).

Isso porque, com o devido respeito, em nenhum momento a Excelsa Corte limitou que apenas " os valores gastos com o pagamento " (ID (00)00000-0000 - fls. 01) do ICMS devem ser excluídos das bases de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS. Muito pelo contrário, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no aludido precedente (RE n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CARMEN LÚCIA), que não pode compor as bases de cálculo das aludidas contribuições a integralidade do ICMS lançado em cada operação de circulação de mercadoria e não o saldo devedor apurado no final do mês.

Com efeito, a simples leitura da ementa do acórdão publicado nos autos do aludido RE n° 00.000 OAB/UF , não deixa dúvidas de que a apuração mensal do ICMS sob o manto da não- cumulatividade não afasta o direito de o contribuinte não incluir a totalidade do ICMS destacado nas Notas Ficais de Saída , uma vez que estes montantes efetivamente integraram o faturamento/receita, ou seja, as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (e não o saldo devedor apurado mensalmente):

" RECURSO EXTRAORDINARIO COM REPERCUSSAO GERAL. EXCLUSAO DO ICMS NA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS . DEFINICAO DE FATURAMENTO. APURACAO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NAO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher e apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: analise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2°, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir , conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, NÃO SE INCLUIR TODO ELE NA DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS .

3. Se o art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que NÃO HÁ COMO SE EXCLUIR A TRANSFERÊNCIA PARCIAL decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações .

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS ." (RE n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Carmen Lúcia, acórdão Disponibilizado Eletronicamente em 29.09.2017 e publicado em 02.10.2017 - Destacamos)

Isso porque, ao contrário do quanto consignado na r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000) que descreveu em sua fundamentação não ser possível " incluir no conceito de "faturamento os valores gastos com o pagamento daquele Imposto" , ao apurar as contribuições ao PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS, as Embargantes (assim como todos os contribuintes) consideram os valores dos ICMS destacados nas Notas Fiscais de Saída , os quais integraram, por consequência lógica, o faturamento e/ou a receita bruta para fins do computo nas bases de cálculo das aludidas contribuições e não o ICMS devido ao final do mês.

Em nenhum momento os contribuintes consideram o saldo devedor do ICMS apurado mensalmente para "incluir" nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, não podendo, agora, este D. Juízo Singular, com o devido respeito, impor a restrição inserta na r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000) de autorização a não inclusão na base de cálculo das referidas contribuições somente os " valores gastos com o pagamento" (ID (00)00000-0000 - fls. 01) do ICMS, pois equivalente à limitação que, na prática, altera a própria apuração dessas contribuições e, por consequência lógica, a apuração do indébito.

Exatamente por tal razão, repita-se, a tese fixada pela maioria dos Ministros que compõem o Plenário da Excelsa Corte, em sede repercussão geral (Tema 69), foi no sentido de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS " (DJe n° 53 de 20.03.2017), sem qualquer limitação ao débito mensal do ICMS , ou seja, ao imposto efetivamente recolhido ao Estado, como descrito por este D. Juízo ao mencionar que "não é razoável incluir no conceito de "faturamento" os valores gastos com o pagamento daquele Imposto" (ID (00)00000-0000 - fls. 1 - Destacamos)

Por conseguinte, na medida em que o ICMS incidente nas operações de circulação de mercadorias (destacados nas Notas Fiscais) integrou indevidamente o faturamento/receita bruta e não o saldo do imposto devido ao final do mês, em nenhum momento , por óbvio, como visto, o Supremo Tribunal Federal afirmou que somente o ICMS recolhido (apurado ao final do mês) não integraria a base de cálculo das referidas contribuições (PIS e COFINS).

Tanto isso é verdade que a ementa do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF é clara e inequívoca ao determinar o provimento do recurso interposto pelo contribuinte para o fim de " excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS " , não havendo como "... se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. "

Neste contexto, o voto do Ministro CELSO DE MELLO proferido no referido Recurso Extraordinário afetado à sistemática da Repercussão Geral (o qual adota, basicamente, os idênticos fundamentos insertos no voto anteriormente prolatado no Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF - Rel. Min. /MARCO AURÉLIO) em nenhum momento impôs a restrição inserta na r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000):

" (...) Como resulta claro dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada na presente causa concerne à discussão em torno da possibilidade constitucional de incluir-se, ou não, na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) o valor correspondente ao ICMS .

(...) Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a ) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonia l; e

b ) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo

(...) Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo , ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Destacamos)

Nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF em que, pela vez primeira, o Plenário do Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento, posteriormente confirmado pela sistemática da repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, no sentido de que o ICMS não deve integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI 2 também afirmou que " o faturamento sempre foi entendido pela doutrina, e mesmo pela prática comercial, como receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. O ICMS não integra, a meu juízo, à receita da empresa a nenhum título; ela não integra o valor da operação."

Neste contexto, apesar de a fundamentação da r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000) adotar, basicamente, os mesmos fundamentos jurídicos utilizados pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE n° 00.000 OAB/UF e RE n° 00.000 OAB/UF) que formaram o entendimento vinculante no sentido de que o ICMS não deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, este D. Juízo, de forma contraditória , ao mencionar que não deve ser incluído no conceito de faturamento " os valores gastos com o pagamento daquele Imposto" (ID (00)00000-0000 - fls. 01) acabou por restringir o direito das Embargantes apenas ao ICMS recolhido, o que, certamente, será sanado por este Ilustre Julgador na apreciação dos presentes Embargos de Declaração.

Em verdade, o que deve ser excluído das bases de cálculo das referidas contribuições é o valor relativo ao ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias (Notas Fiscais de Saída) e não saldo do ICMS apurado com base no princípio da não cumulatividade , pois tal princípio deve afetar apenas e tão somente o regime de apuração do ICMS o qual, como sabido, distingue-se do regime de apuração das contribuições ao PIS e a COFINS, em que suas bases de cálculos são compostas pelo faturamento e/ou a receita bruta, nas quais estão incluídos os valores do ICMS destacados nas operações e não os valores do ICMS apurados (saldo mensal) sob o aludido regime da não cumulatividade.

2 Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, no RE n° 00.000 OAB/UF, DJe 15.12.2014 - Destacamos.

Neste exato sentido, é o entendimento consignado no voto condutor do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, da lavra da Ministra Carmem Lúcia, no qual a Nobre Ministra após fazer uma digressão sobre todo o regime de apuração do ICMS e, neste sentido, acerca a inviabilidade de sua cobrança desse impostos estadual considerando-se cada mercadoria ou serviço, conclui, ao final, que ".. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir , embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele [o ICMS], não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal , pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS ." (Destaques e colchetes nossos), verbis:

"(...) Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.

Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado.

É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS . " (Destacamos)

Note-se, por oportuno, que não se trata - tal ponto é de fundamental registro - de pretender obrigar esse D. Juízo a se manifestar exaustivamente sobre todos os pontos levantados pelas Embargantes. Ao revés, buscam as Embargantes, apenas e tão somente, que a prestação jurisdicional observe o princípio da adstrição ou congruência (artigos 141 e 492 do CPC/2015), com a análise clara e efetiva (artigos 11 e 489 do CPC/2015) das questões de fato e de direito devidamente suscitadas nos presentes autos, seja qual for a razão e o convencimento de V. Exa., assegurando a efetiva e integral prestação da tutela jurisdicional (artigos 141 e 492 da Lei 13.105/2015 e os artigos 5°, incisos LV e LIV, 93, inciso IX da CRFB/1988).

Pelo exposto, são os presentes Embargos de Declaração opostos com fulcro no artigo 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, para que V. Exa. se digne a conhecer e prover o presente recurso, a fim de sanar a contradição inserta na r. decisão de fls. (ID (00)00000-0000), afastando-se, assim, a indevida limitação imposta no decisum, uma vez que, com o devido respeito, o que deve ser excluído das bases de cálculo das referidas contribuições é o ICMS destacado nas Notas Fiscais e não, como descrito por este D. Juízo, apenas " os valores gastos com o pagamento daquele imposto " (ID (00)00000-0000 - fls. 1), para se adequar, assim, na forma prevista pelo art. 927, inc. III da Lei n° 13.1015/2015, aos termos do quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, que consolidou a tese no sentido de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ".

Por fim, requerem as Embargantes que todas as intimações, pela Imprensa Oficial, sejam publicadas, exclusivamente , em nome da Dra. Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade , nos termos do artigo 272, § 5° do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

Brasília, 16 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF