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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3800

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 12a Vara Federal Cível e Agrária da SJMG

Última distribuição : 31/05/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE PROCESSAMENTO DE Nomeregistrado (a) MATERIAIS EIRELI - EPP (IMPETRANTE) civilmente como Nome

(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM/MG. (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 18/03/2019 07:52 Apelação 40751 Apelação

961

EXMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 12a VARA DE BELO HORIZONTE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000IMPETRANTE: Nome– CENTRO DE NEGÓCIOS E PROCESSAMENTO DE MATERIAIS EIRELI - EPP IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CONTAGEM-MG

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por intermédio do Procurador da Endereçoconformando, data venia , com os termos consignados na sentença pronunciada por esse Juízo, que julgou procedente o pedido formulado na exordial deste feito, concedendo a segurança pretendida, para desobrigar a Impetrante do dever de incluir os valores atinentes ao ICMS na base de cálculo das contribuições sociais relativas aoPISS e à COFINS, vem, tempestivamente, nos autos epigrafados, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , com fulcro no artigo1.0099 doCódigo de Processo Civill, em virtude do que requer seja o mesmo recebido em seus efeitos legais, e após cumpridas as formalidades de praxe, seja encaminhado, juntamente com as razões anexas, ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO, para reexame da matéria discutida e proclamação de novo julgamento.

Termos em que pede deferimento. Belo Horizonte, 18 de março de 2019.

Rogério Morato Monteiro de Castro Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDA TURMA,

I – RESUMO DA DEMANDA

Trata-se de ação de mandado de segurança por meio da qual pretende a impetrante que seja reconhecido e declarado o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação os valores pagos indevidamente a título de PIS e da COFINS.

Apreciando a controvérsia, entendeu o juízo a quo em julgar PROCEDENTE o pedido e conceder a segurança pleiteada para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, assegurando-lhe a compensação dos valores recolhidos indevidamente a referido título, atualizados pela selic, no período de 05 (cinco) anos que antecede à data da impetração deste mandado de segurança.

Contudo, como espera a UNIÃO demonstrar, a r. sentença merece reforma , dando- se provimento ao presente recurso.

II. DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO CURSO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO EM VIRTUDE DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NO RE 00.000 OAB/UF

De início, é mister salientar que a decisão pronunciada no RE 00.000 OAB/UF, pelo Supremo Tribunal Federal, somente se aplica ao tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, para efeitos do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, não alterando, contudo, o posicionamento assentado pela Suprema Corte atinente a outros modelos de tributação, nos quais se reconhece a possibilidade de tributo compor a base de cálculo de outro tributo.

Ocorre que a sobredita decisão proclamada no RE 00.000 OAB/UFfoi objeto de impugnação mediante embargos de declaração, interpostos pela UNIÃO, que exigem esclarecimentos sobre o conteúdo e alcance da decisão, indicando, portanto, a necessidade de eventual revisão do entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, diversos questionamentos foram suscitados naqueles embargos, dentre os quais a ocorrência de erro material e omissão acerca dos artigos 187 da Lei no 6.404/76 e 12 do Decreto-Lei no 1.598/77; omissão quanto à semelhança entre o caso decidido e a questão definida no RE 212.209 e no RE 00.000 OAB/UF; contradição acerca do alcance de lições doutrinárias apresentadas em tema relativo a definição de receitas; obscuridade decorrente da diversidade da utilização de fundamentos amplos e decorrentes efeitos diversos; contradição e obscuridade quanto à fixação do total do imposto incidente em face do imposto a ser recolhido em etapa da cadeia produtiva e negocial; a modulação dos efeitos sobre os impactos financeiros e orçamentários, a possibilidade de transferências aleatórias de riqueza social, bem assim quanto as dificuldades operacionais para aplicação retroativa do posicionamento adotado na decisão do STF.

Sendo assim, revela-se imperiosa a suspensão do curso da presente ação até que o STF se pronuncie sobre as questões arguidas pela UNIÃO nos referenciados Embargos de Declaração, permitindo-se, dessa forma, verificar o real conteúdo e alcance do decisum que reconheceu e declarou a impossibilidade de se incluir os valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III - DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A legislação de regência do PIS e da COFINS (LC 07/70, arts. 1o e 3o; LC 70/91, arts. 1o, 2o; Lei nº 9.715/98, arts. 2o e 3o; Lei nº 10.637/02, art. 1o; Lei nº 10.833/03, art. 1o) dispõe que a base de cálculo das aludidas contribuições é o faturamento.

A MP n. 66, de agosto de 2002, convertida na lei n. 10.637/2002, e a MP n. 135, de outubro de 2003, convertida na Lei n. 10.833/2003, vieram a estabelecer nova sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS, pelo sistema não-cumulativo, albergando, nessa sistemática, algumas espécies de contribuintes, dentre os quais a Apelada.

Assim, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP foi definida pelo § 2o do art. 1o da Lei no 10.637, de 2002, como o faturamento, entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A mesma definição foi abraçada pelo § 2o do art. 1o da Lei no 10.833, de 2003, para a COFINS:

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas

à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis nos 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

VI - decorrentes de transferência onerosa, a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória no 451, de 2008).

É importante assinalar, nesse passo, que as referidas normas foram editadas quando já em vigor a nova redação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, que estabeleceu como base de cálculo das contribuições para o financiamento da seguridade social o faturamento ou a receita bruta.

As normas que instituíram o PIS e a COFINS não-cumulativos, portanto, não possuem o mesmo vício de inconstitucionalidade alegado nos Tribunais em relação ao artigo 3o, § 1o, da Lei n. 9.718/98, que teria indevidamente ampliada a base de cálculo das contribuições (faturamento x receita bruta), sem o correspondente fundamento constitucional (anteriormente à EC n. 20/98).

Observa-se que, não obstante a definição abrangente apresentada para o conceito de faturamento, pelo caput e § 2o do artigo 1o das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, o §

3o do mesmo artigo enumera determinadas receitas que não integram a base de cálculo das contribuições. Na verdade, este parágrafo estabelece uma regra prática para a determinação da base de cálculo, e o faz determinando a exclusão de diversas receitas. Essa exclusão decorre de vários motivos, entre os quais, por estarem as receitas sujeitas à alíquota zero, por serem isentas, por já terem sido computadas (e. g. substituição tributária) e, até mesmo, por não se tratarem efetivamente de receitas.

Entretanto, não se encontra o ICMS incluído entre as exclusões previstas no § 3o do art. 1o das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. A única situação elencada, relativa a crédito presumido, é a prevista no inciso VI do § 3o e que diz respeito à transferência onerosa de créditos de ICMS originados de operações de exportação. Não corresponde, portanto, o caso em questão à hipótese do inciso VI.

Vê-se, pois, que o ICMS integra o preço da mercadoria ou serviço e, por conseguinte, o faturamento da empresa. Como a legislação do PIS e da COFINS preveem que a base de cálculo dessas exações é o faturamento, conclui-se que o ICMS não pode ser deduzido quando da determinação da aludida base de cálculo.

Ao contrário do IPI, que não integra a receita bruta, figurando o vendedor como mero depositário do imposto, o ICMS integra a receita bruta, na medida em que está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço.

De fato, a tese da impetrante é equivocada na medida em que desconsidera que o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS a receita bruta, e não a receita líquida, isto é, a renda.

No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS e o ISSQN, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.

O que não se consegue compreender na tese da autora/apelada é porque somente o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS, sob a alegação de que o mesmo é recolhido ao cofre público estadual, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ICMS.

Da mesma forma, para se ficar somente nos custos resultantes dos tributos, os quais são recolhidos ao respectivo ente tributante e repassados ao preço do serviço prestado, qual o motivo de se pretender somente a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS? O que o diferencia dos demais tributos a justificar a sua exclusão como custo contido no preço e que se converterá em receita? Aqui novamente não se encontra nenhuma resposta sólida a essas indagações.

Pergunta-se: o fato de o ICMS ser recolhido para um ente político, enquanto que grande parte dos demais custos são recolhidos para pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas, desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta? A Fazenda Nacional não consegue encontrar um único argumento sólido a embasar esse discrímen.

Os precedentes do STF são todos contrários à tese da autora/apelada. De fato, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(apreciado em 23/06/1999), o Plenário do STF se posicionou quase à unanimidade, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, no sentido de que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de “cálculo por dentro”.

Todavia, o Ministro Marco Aurélio entendeu que pelo fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não poderia o seu montante permanecer como um dos valores componentes do preço da mercadoria ou serviço, base de cálculo do ICMS. Em outras palavras, o i. Relator entendeu que na base de cálculo do ICMS só poderia estar o “ganho” com a operação, como se a base de cálculo do tributo fosse o ganho direto auferido pelo comerciante (ou equiparado) e não o valor total da operação. O mesmo se dá no presente caso, como se a base de cálculo da COFINS fosse a receita líquida e não a receita bruta.

Ocorre que tal argumento, como se disse, foi rechaçado por todos os demais Ministros então presentes àquele julgamento.

A importância do julgamento do citado RE 00.000 OAB/UFpara o presente caso pode ser constatada pelo fato de que o fundamento utilizado é o mesmo, qual seja, a possibilidade de considerar que o valor do ICMS , que faz parte do valor do produto, integre o valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, ou a receita bruta, base de cálculo da COFINS e do PIS.

Assim também a posição do Superior Tribunal de Justiça, através das Súmulas 68 e 94.

Também não há que se falar em ofensa aos princípios da isonomia, da legalidade e da capacidade contributiva.

Ora, as regras previstas para a cobrança do PIS e da COFINS, que incluem o ICMS na base de cálculo, por integrar a receita bruta, não configura nenhuma arbitrariedade, desproporcionalidade ou excesso, a ensejar ofensa ao princípio da isonomia ou igualdade. Além disso, o princípio da igualdade já traz ínsita a regra de que se devem tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Desta forma, não constitui nenhum privilégio, destituído de razoabilidade, muito menos em concessão de benefícios que implique discriminação contra determinados contribuintes, o fato de que dependendo do Estado ou Município, o ICMS e o ISS recolhidos serão maiores ou menores ou que há contribuintes do PIS e COFINS que não são contribuintes do ISS e do ICMS.

Noutro norte, o princípio da capacidade contributiva se aplica apenas aos impostos, entendidos como o tributo cobrado sem vínculo com qualquer atividade estatal específica, conforme se depreende do próprio art. 145, § 1o, da CF. Sendo o PIS e a COFINS contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, não há que se falar em vulneração do princípio da capacidade contributiva.

Não obstante, tratando-se o ICMS de imposto indireto, ao consumidor final cabe o ônus de suportá-lo . Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

Concluindo, a posição da ora Recorrente é a seguinte:

a) o valor do ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS/PIS;

b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, na medida em que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros;

c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos enquanto grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizados no valor da receita bruta;

e) no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, uma vez que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação de serviço, motivo pelo qual a aceitação da tese da apelada implicará a mudança de entendimento do STF inclusive quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS;

f) encontra-se ainda pendente de julgamento no STF a ADC no 18, bem como o RE no 574.706 (com repercussão geral reconhecida) que, quando passados em julgado, produzirão efeitos erga omnes , ao contrário do julgamento RE 00.000 OAB/UF, cuja repercussão geral não foi reconhecida;

g) a situação discutida no RE 00.000 OAB/UFmostra-se diversa da questão versada no presente feito, eis que a incidência tributária se refere ao PIS e COFINS devidos na saída de mercadorias, e não na operação de importação.

IV- REQUERIMENTO Ante o exposto, requer a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) seja acolhida a preliminar ora arguida para determinar o sobrestamento deste processado até que ocorra o trânsito em julgado do RE574.7066. No que concerne ao mérito, requer o PROVIMENTO do presente recurso de apelação , com a consequente reforma da r. sentença proclamada pelo Juízo de primeiro grau, a fim de que sejam mantidos os valores alusivos ao ICMS na base de cálculo das contribuições sociais em discussão, denegando-se, portanto, a segurança postulada. Termos em que, pede deferimento. Belo Horizonte, 18 de março de 2019.

Rogério Morato Monteiro de Castro Procurador da Fazenda Nacional