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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Proferido pelo Tribunal de Contas da União - Procedimento Comum Cível - contra União Federal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ SEÇÃO JUDICIÁRIA DA 5a REGIÃO - ESTADO DO CEARÁ.

AÇÃO ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO DO TCU

Promovente: NomeVANDEVELVER FREITAS FRANCELINO

Promovido: UNIÃO FEDERAL

NomeVANDEVELVER FREITAS FRANCELINO , brasileiro, casado, médico, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, RG sob o nº 00000-00P-CE, residente e domiciliado no EndereçoCEP 00000-000, vem, por intermédio dos causídicos que a esta subscrevem (procuração anexa), propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE ACÓRDÃO

PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO em face da UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de direito público, representada judicialmente pela Advocacia-Geral da União, com endereço na Endereço, Ed. Office Duets Towers , Torre Norte, 5º, 6º e 7º andares, bairro Cocó - Fortaleza/CE, CEP. 00000-000, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1. PRELIMINARMENTE

Antes de adentrar às questões de mérito da presente ação, convém levantar duas preliminares, quais

sejam: a possibilidade jurídica do pedido, que consiste no exame de legalidade das decisões e processos dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário, e o interesse de agir do Autor.

1.1. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -

Exame da Legalidade das Decisões dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário

Consta na Constituição Federal do Brasil, no art. , incisos XXXV, LIV e LV, o princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, possibilitando assim, ampla garantia aos direitos subjetivos.

Nestes termos, assim dispõe o art. 5, XXXV da Constituição Federal, in verbis :

"XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Desta imperatividade legal percebe-se que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da Jurisdição, de modo que todo aquele que venha a ser lesado em seu direito pode requerer a tutela jurisdicional.

Ensina o mestre Nomeque as leis e decretos de efeitos concretos "podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular, porque já trazem em si os resultados administrativos objetivados" [1] . Aliás, não poderia ser diferente frente ao dispositivo constitucional supra citado.

No que pertine aos Tribunais de Contas [2] , percebe-se que, com a redemocratização, consolidada com a Constituição Federal de 88, consagrou-se a independência destes, sendo inseridos no capítulo relativo ao Poder Legislativo com o objetivo de auxiliar este na tarefa de realizar o controle externo das receitas e despesas e da execução orçamentária, porquanto o núcleo de sua competência é exatamente o controle externo da Administração Pública - Poderes Executivo e Legislativo.

Por sua vez, o julgamento das contas públicas pelos Tribunais de Contas visa a aferição de atos ilícitos quando examina os atos de gestão à luz da Lei de Licitações ou da Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo. E, uma vez constatado o ato ilícito, as decisões da Corte que imputem débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º, CF/88). Nesse ponto, pode-se dizer que o Tribunal de Contas assume uma atividade estatal fundamentada em um processo que visa a restaurar o descumprimento da ordem jurídica substancial.

Logo, as decisões dos Tribunais de Contas constituem uma jurisdição administrativa que, apesar de se aproximar da função jurisdicional, posto aplicar o direito ao caso concreto, não pode se excluir da apreciação do Poder Judiciário, porquanto nenhuma lesão de direito pode dele ser subtraída [3] .

O Poder Judiciário, por força da prevalência da jurisdição una, com base no art. , inciso XXXV da Constituição Federal, desempenha o controle de legalidade dos atos estatais, incluídos neste os atos dos

Tribunais de Contas. Atualmente, a doutrina administrativa é consolidada quanto à possibilidade de controle dos atos de outros Poderes por parte do Judiciário, mormente, quando eivados de vício de

legalidade. E como atos administrativos que são, estão sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário, visando a afastar atos antijurídicos dos Tribunais de Contas por meio de sua suspensão ou anulação [4] .

Não raramente se vê decisões judiciais anulatórias de julgamentos administrativos realizados em

processos administrativos-disciplinares, licitatórios, contenciosos administrativos-tributários, concursos públicos etc.

Ora, se pode o Poder Judiciário proceder ao exame jurisdicional de atos, processos e procedimentos administrativos, seja em seus aspectos formais (e.g., verificação do atendimento dos princípios da ampla defesa e contraditório, autoridade competente, prazos etc.) seja materiais (e.g., verificação da legalidade dos fundamentos ou motivos, razoabilidade), não há razão para se dar tratamento diferenciado às decisões dos Tribunais de Contas, as quais, assim como as demais decisões, procedimentos, processos e atos administrativos, submetem-se ao controle de legalidade jurisdicional.

A doutrina tradicional constitui entendimento quanto à extensão do exame judicial dos atos

administrativos, sendo pacífico para as remansosas doutrina e jurisprudência a possibilidade de incidir sobre a legalidade do ato [5] .

Por seu turno, o e. Tribunal Regional Federal da 1a Região e o e. Tribunal Regional Federal da 3a Região:

[...] I - As decisões proferidas pelos Tribunais de Contas, com caráter nitidamente deliberativo, estão sujeitas a exame pelo Poder Judiciário. II - Compete ao TCU "fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município"(art. 71, VI, CF). [...] [6] (GRIFOU-SE)

"O judicial review é expressamente admitido em nossa Ordem Constitucional, na medida em que,

segundo o inciso XXXV, do art. , da Constituição da Republica, nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. 2. A Constituição Federal faz ressalvas quando as entenda necessárias, como na prisão por transgressão ou crime militares (art. 5º, LXI) e na exigência de

esgotamento das instâncias esportivas para o questionamento judicial da disciplina e das competições esportivas (art. 217, §§ 1º e 2º). 3. Nada há que imunize os atos e decisões do TCU da revisão judicial, já que não se encontra na Carta Constitucional qualquer ressalva quanto a isso" [7]

"A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer as competências do Tribunal de Contas da União, em momento algum prescreveu a impossibilidade de revisão judicial de seus atos. Independentemente de figurar como órgão auxiliar do Poder Legislativo, é inegável que o controle da Administração Pública exercido pelo TCU tem natureza essencialmente administrativa, de tal sorte que seus atos são passíveis de controle jurisdicional, como quaisquer outros atos administrativos. Sustentar posição diversa equivaleria a

atribuir ao TCU uma estatura que a Constituição não reserva a nenhum outro órgão, nem mesmo ao Poder Legislativo, do qual a Corte de Contas é simples ́auxiliar ́ (art. 71, caput, da CF 1988). Se os atos

legislativos são inequivocamente submetidos ao controle jurisdicional, com muito maior razão serão os atos administrativos praticados pelo TCU. Aplicação da garantia constitucional de inafastabilidade do acesso à jurisdição (art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988) e do princípio da unidade da

jurisdição" [8]

Portanto, perfeitamente viável a propositura da presente ação, para o fim de exame da legalidade de

decisões e processos administrativos do e. Tribunal de Contas da União.

1.2. DO INTERESSE DE AGIR DO AUTOR

Saliente-se, ainda em sede de preliminar, que se pode observar diversas ilegalidades no procedimento realizado pelo Tribunal de Contas, dentre as quais, a irregularidade da citação dos acusados, o que, por sua vez, dificultou a defesa dos mesmos.

Ademais, as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório devem ser observadas no

processo de tomada de contas especial. Não se pode exigir contraditório em procedimento prévio à

abertura de TCE, porque, neste, o Autor não era acusado, litigante ou, ainda, porque esse procedimento sequer é previsto pela legislação afeta ao TCU.

Como se não bastasse, durante o procedimento não foi realizada a devida instrução, não sendo conclusiva a subcontratação total e muito menos o superfaturamento, com o consequente dano ao erário.

Saliente-se que o Autor foi Prefeito do Município de Farias Brito de 1997 a 2004, posto que reeleito, e, posteriormente, de 2009 à 2016, também reeleito, com uma vida pública ilibada, contas de gestão

aprovadas pelos órgãos competentes, e todas as contas de governo também aprovadas pela Câmara

Municipal (certidão do Poder Legislativo em anexo).

O curriculum vitae do Autor referenda um homem probo e responsável, na esteira de mais de 25 (vinte e cinco) anos de vida pública, além de ser um conceituado médico, demonstrando a necessidade de se

observar os argumentos anunciados na presente ação ordinária, para que o mesmo não sofra

penalidades mais graves que as já imputadas no referido acordão.

1.3. DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS

Destaque-se, também, que os documentos que instruem a presente peça são declarados autênticos pelas causídicas da demanda, tratando-se de cópias fidedignas dos respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei.

Requer, pois, a aplicação do art. 425, incisos IV e VI do CPC, cujo preceito esclarece:

Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais:

IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.

2. DOS FATOS

O autor exerceu o cargo de Prefeito do Município de Farias Brito durante o exercício de 2009 à 2012, sendo que no início de 2011 foi realizada auditoria pelo Tribunal de Contas da União sobre os recursos dos Programas Federais - PNAE, PNATE, PSF, Bolsa Família e Transferências Voluntárias ao Município, referentes aos anos de 2009 e 2010, e do resultado desta foi instaurada Tomada de Contas Especial, por meio do acórdão nº 8335/2011, referente aos recursos do PNATE de 2009. Deste o Autor nunca foi devidamente notificado!!!

Ato contínuo, teve suas Contas de Gestão referente ao Convênio do PNATE, exercício financeiro de 2009, desaprovadas pelo Tribunal de Contas da União com imposição de multa, mas sem imputação de débito, nos termos que seguem:

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial, instaurada por determinação do Acórdão 8.335/2011 - 1a Câmara, em face de indícios de superfaturamento na prestação de serviços de transporte escolar e subcontratação integral desses serviços por parte da empresa contratada pela

Prefeitura Municipal de Farias Brito, no exercício de 2009, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. julgar irregulares as contas dos responsáveis, Sr. NomeVandevelver Freitas Francelino,

ex-Prefeito do Município de Farias Brito , e Sra Nome, ex-secretária municipal de educação, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, e aplicar- lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, no valor de R$ 00.000,00, fixando - lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), os

recolhimentos das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.3. excluir da relação processual a empresa PA Construções Eventos e Serviços Ltda., ante a

impossibilidade jurídica de aplicação de sanção prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992 a essa empresa;

9.4. dar ciência deste acórdão aos responsáveis, à Prefeitura Municipal de Farias Brito, à Câmara

Municipal daquele município e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, e ao

Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará.

Entendendo-se que o Acórdão em questão não responsabilizou o Autor por ato de improbidade

administrativa, além de afastar qualquer vantagem pessoal ou benefício a terceiro, recorre-se ao

Judiciário, com a finalidade de que seja realizado novo julgamento e esclarecida a inexistência de dano ao erário, uma vez que o mesmo trouxe como fundamentação a alínea c, III, art. 16 da Lei 8.443/1992, garantindo-se assim a realização da Justiça.

3. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA -

DA NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA .

Nota-se, por meio do procedimento de Tomada de Contas, instaurada através do acórdão nº 8.335/2011, o Autor não foi devidamente notificado deste, deixando de apresentar defesa oportuna e somente realizando esta após um ano do andamento do mesmo, quando tomou conhecimento da inscrição do nome do

Município de Farias Brito no CADIN e requereu certidão junto aos Tribunais de Contas.

Argumenta o Tribunal de Contas da União que, a despeito de não ter sido feita a notificação pessoal do Autor, esta foi enviada para seu endereço. Entretanto, analisando o AR inserido nos autos do

procedimento de Tomada de Contas, observa-se que a notificação foi enviada para o endereço da

Prefeitura, qual seja, Endereço-000 e

recebida por pessoa que não possuía qualquer ligação pessoal ou de subordinação para com o Autor desta ação.

Desta forma, a defesa apresentada pelo Autor junto ao Tribunal de Contas foi realizada após mais de 04 (quatro) anos da prática da suposta irregularidade. Sendo certo, Excelência, que a demora para a

realização da defesa em virtude do desconhecimento do procedimento, no caso deste feito, tornou difícil e porque não dizer, impossível, a realização plena desta defesa, fato reconhecido pelo próprio Tribunal de Contas, nos casos de defesas tardias, conforme trecho de um acórdão que abaixo se transcreve:

EMENTA: O longo decurso de tempo entre a ocorrência das irregularidades e a realização de citação por parte do TCU pode dificultar a produção de elementos probatórios e tornar inviável o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa .

(...)

Na linha do Acórdão 3.731/2010 - TCU - 1a Câmara, caberia a imputação do débito apurado nestes autos à Associação Beneficente de Assistência à Maternidade e à Infância de Brejo dos Santos. Noto, porém, que a instituição hospitalar foi demandada a se manifestar acerca das irregularidades ora tratadas quando citada por este Tribunal, mais de 15 anos desde a última ocorrência irregular em 4/2/97, o que pode dificultar a produção de elementos probatórios e tornar inviável o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa . (pag. 05/06, ACÓRDÃO Nº 525/2013 - TCU - 1a Câmara, TC

006.267/2010-6 ) (Grifei).

Ora, Excelência, o próprio TCU reconhece a incapacidade probatória para que se opere o contraditório e a ampla defesa quando de defesas tardias, conforme se observa no julgado acima transcrito. Desta forma, se o atraso de deu por culpa do próprio Tribunal, não pode o particular ser penalizado.

As constatações de cerceamento de defesa foram bem disposta no r. Acórdão, uma vez que os atos

processuais provocaram um julgamento precoce, sem o devido saneamento do processo administrativo no TCU, não tendo sido oportunizada a produção da prova de forma contemporânea à imputação. A defesa foi realizada somente 4 (quatro) anos depois da suposta realização dos fatos, gerando diversos prejuízos, como por exemplo a comprovação de não ocorrência de superfaturamento de preços, fato este que poderia ter sido rebatido à época, com a análise de cotações/licitação dos municípios próximos, a fim de

demonstrar que aquele era o preço praticado na referida época, valores que se alteram com o tempo,

sobretudo com o passar de 4 longínquos anos, como se deu no caso em questão.

Ademais, conforme observado pela Douta Subprocuradora-Geral em seu parecer, do qual provocou a ausência de defesa dos Acusados, no que pertine ao dano ao erário, que, adiante-se, facilmente restaria provado a inexistência.

"10. Assim, a despeito da referida irregularidade na parte fiscalizatória da execução contratual, não se poderia atribuir a condição de débito por superfaturamento à diferença entre os pagamentos

recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Em tese,

entende-se que a subcontratação parcial de serviços tem por pressuposto a transferência da prestação de serviços a terceiros sob condições de preços vantajosas para a empresa contratada originária, a par de que sobre esta recai e subsiste a responsabilidade pela execução contratual perante a instância contratante. Recaem também sobre a contratada originária as despesas de gerenciamento das atividades do contrato e outros encargos incidentes direta ou eventualmente na execução contratual, cujos valores integram a cotação dos preços na licitação, a exemplo de tributos, seguros e encargos de manutenção dos veículos, conforme previsão expressa no edital do Pregão Presencial 2009.01.21.1, reproduzidas nas cláusulas 8.1/8.12 do contrato firmado (parágrafo 14, p. 20 do acórdão nº 2699/2013).

Por essa razão, o cerceamento de defesa e a impossibilidade do exercício do contraditório, torna a decisão administrativa nula de pleno direito, na esteira dos entendimentos pretorianos, in verbis :

Ementa: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO. PRESTAÇÃO DE

CONTAS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE . IMPEDIMENTO DE AUTORIDADE COATORA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Discute-se a regularidade de procedimento administrativo levado a efeito pela Presidência da OAB/DF, representada pela apontada autoridade coatora, com a finalidade de conferir as prestações de contas formalizadas pelos impetrantes (Presidente, Vice-Presidente, Secretário- Geral, Secretário-Geral Adjunto e Tesoureiro) da OAB/DF, no triênio 001/2003. 2. A sentença, que anulou o ato inquinado coator, estabeleceu que eventual abertura de procedimento deverá observar rigorosamente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, sob pena de malferir a Constituição Federal (art. 5º, LIV e LV), bem como a própria Lei n. 9.784/99 , é o quanto basta para resguardar o direito individual da parte impetrante. 3. No âmbito do reexame necessário, a sentença proferida contra a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Distrito Federal - OAB/DF não merece reparos, uma vez que demonstrado que o procedimento que culminou com a decisão de não aprovação das contas, apresentadas pelos impetrantes, não respeitou o contraditório e a ampla defesa, com violação da ordem estampada no art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal /88 . 4. Não se há discutir impedimento da autoridade administrativa (Presidente da OAB/DF), que apenas participou de Sessão Colegiada e comunicou decisão terminativa de não aprovação de contas da administração passada, quando a decisão do colegiado foi declarada nula porque comprovada ausência de contraditório e ampla defesa prévia na condução da auditoria levada a efeito pela empresa contratada para tal mister. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. [9]

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO PARA PAGAR E APRESENTAR DEFESA. NULIDADE. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL . 1. A imposição de sanção pecuniária e inscrição do nome no CADIN, em decorrência de irregularidades constatadas em Tomada de Contas Especial, antes da citação do responsável, acarreta nulidade, por ausência de observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. , LIV e LV, da CF; art. 68 da Lei nº 9784 /99; art. 12, II, da Lei nº 8.443/92). 2. Consoante os princípios da instrumentalidade das formas, economia processual e aproveitamento dos atos processuais, 287//1359 não há porque se declarar a nulidade de todo o processo quando podem ser aproveitados os atos instrutórios já realizados. 3. Apelação e recurso adesivo não providos. [10]

Pelo exposto, em sede PRELIMINAR, requer o Autor que seja declarado nulo o procedimento administrativo de Tomada de Contas Especial TC 006.267/2010-6, a partir da ausência de citação dos acusados sobre a decisão de abertura da Tomada de Contas Especial, sendo possibilitado ao Autor a produção das provas necessárias a sua defesa em sua integralidade.

4 - DO MÉRITO

Superada, então, a arguição preliminar - o que não se espera -, merece guarida as questões de mérito, que socorrem o direito perseguido pelo autor.

4.1 - DA SUPOSTA SUBCONTRATAÇÃO TOTAL

De início, faz-se necessário enfatizar que a Lei de Licitações deixou uma lacuna no que diz respeito a subcontratação, que, por muito tempo, induziu os gestores a erro no que pertine a essa possibilidade.

Ademais, o artigo 30, § 6º da Lei de Licitações, é taxativo ao prever que:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a :

(...)

o

§ 6 As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade , sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. (grifo nosso).

Portanto, a limitação já traz consigo a impossibilidade de exigência de uma frota própria para o transporte, visto que veda, sem mais delongas, a exigência de propriedade de quaisquer produtos ou máquinas, ou outros equivalentes necessários à perfeita execução dos serviços, objeto da licitação.

A Lei nº 8.666/93, na seção que trata da habilitação dos licitantes interessados, veda as exigências relativas à propriedade e localização prévia de instalações, máquinas e equipamentos (art. 30, § 6º). O fundamento da vedação a exigência de propriedade e localização prévia de instalações, máquinas e equipamentos repousa nos princípios da isonomia e impessoalidade.

Quanto à alegativa de não previsão editalícia e contratual para a sublocação, informamos que a ausência em nada maculou a execução dos serviços, tampouco teve o condão de"fuga ao dever de licitar", vez que a obrigatoriedade legal preconizada ao artigo da Lei de Licitações foi plenamente cumprida, senão vejamos:

o

Art. 2 As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Ademais, tão logo recebeu orientações acerca do contrato de transportes por parte do TCU, o Promovente, como gestor à época, providenciou o acerto conforme orientação do órgão, demonstrando a boa-fé em agir corretamente, realizando licitação nos termos orientados, quais sejam, em lotes de percursos, impossibilitando uma possível subcontratação total por parte do (s) vencedor (es) do certame.

Vale ressaltar que, a despeito do Acórdão do TCU afirmar que na execução do serviço de transporte escolar no Município teria havido a SUBCONTRATAÇÃO INTEGRAL dos veículos, referido fato não restou provado nos autos, sendo certo, ainda, que no referido ano a subcontratação era permitida, desde que não houvesse proibição expressa no Edital e no Contrato, o que de fato não havia no contrato objeto da Tomada de Contas Especial.

A própria Lei de licitação admite a ocorrência desta, desde que não proibida no edital e o contrato.

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Nesse sentido, o próprio Tribunal de Contas da União admitia a subcontratação, ainda que não prevista no instrumento convocatório ou no contrato. É o que dizem os Acórdãos seguintes:

REPRESENTAÇÃO. RECURSOS DO FUNDEF. TRANSPORTE ESCOLAR. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA QUE NÃO ERA DO RAMO COMPATÍVEL COM O OBJETO LICITADO.

SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS ADJUDICADOS. REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO SEM ORÇAMENTO BÁSICO. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. NÃO ATENDIMENTO A DILIGÊNCIA DO TRIBUNAL. PROCEDÊNCIA

PARCIAL. ACOLHIMENTO DE PARTE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA.

COMUNICAÇÃO. 1. A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses

instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração. 2. Ao responsável que, injustificadamente, com dano efetivo ao normal andamento do processo, deixar de atender a diligência do Tribunal promovida em cumprimento do seu dever legal de apurar denúncia de irregularidades que lhe foi feita, aplica-se a multa prevista no art. 268, inciso IV, do Regimento Interno [11]

"não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos" deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica,"a uma conveniência da administração". Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato

administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avençada." [12] (grifo nosso)

A doutrina também acompanha esse entendimento, onde é plenamente possível a subcontratação, mesmo não prevista no instrumento convocatório. Desde que, logicamente, não haja vedação no mesmo ou no Contrato.

"No caso da cessão parcial, a concordância deve ser realizada, como regra, na fase de planejamento e deve constar no edital, mas é possível, de forma excepcional, que ela seja concedida na fase contratual, mesmo não prevista em edital. Nesse último caso, deve haver situação relevante que justifique tal possibilidade. () Ressalta-se que não se deve concluir que a cessão parcial (subcontratação) não autorizada no edital e a cessão total estão absolutamente proibidas. É preciso dizer, no entanto, que a admissão da subcontratação não prevista no edital e da cessão total são possibilidades que dependerão de condições especiais. Simplesmente considerar a proibição como algo absoluto não parece ser a melhor solução jurídica." [13]

Nesse mesmo sentido vem entendendo a jurisprudência, não havendo, assim, mais que se falar em proibição à subcontratação parcial nos contratos licitatórios, observemos:

DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO - SUBLOCAÇÃO PARCIAL DO OBJETO - POSSIBILIDADE - LEGITIMIDADE PASSIVA DA SUBCONTRATANTE E DO DISTRITO FEDERAL PARA RESPONDER À AÇÃO DE COBRANÇA MOVIDA PELA SUBCONTRATADA - PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PUBLICITÁRIO - EXISTÊNCIA - REMESSA OFICIAL E RECURSOS IMPROVIDOS. 1 - EM REGRA, OS CONTRATOS

CELEBRADOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SÃO INTUITU PERSONAE . CONTUDO, À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 72 C/C ART. 78, VI, AMBOS DA LEI N.º 8.666/93, A

SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL DO OBJETO DA LICITAÇÃO É POSSÍVEL DESDE QUE CONSTE DO EDITAL, OU DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AUTORIZAÇÃO EXPRESSA NESSE SENTIDO. 2. SEJA NA FORMA SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA, TANTO A LICITANTE (CONTRATADA E SUBCONTRATANTE) COMO O DISTRITO FEDERAL (CONTRATANTE ORIGINÁRIO) TÊM LEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER À AÇÃO DE COBRANÇA MOVIDA PELA SUBCONTRATADA EM RELAÇÃO À OBRA E AOS SERVIÇOS EXECUTADOS E NÃO PAGOS. 3. A OBRIGAÇÃO DE PAGAR A QUANTIA PLEITEADA DECORRE DO PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DAS PARTES, SOBRETUDO PORQUE O DISTRITO FEDERAL FOI O BENEFICIÁRIO DIRETO DOS SERVIÇOS

PUBLICITÁRIOS. 4 - REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES IMPROVIDAS. [14]

Se o contrato celebrado entre o Município e a empresa Contratada não proibia a subcontratação, não poderia o Tribunal de Contas proibi-la, afrontando a jurisprudência do próprio órgão, não havendo assim que se falar em descumprimento do contrato.

4.2 - DA INEXISTÊNCIA DE SUPERFATURAMENTO

No que pertine ao suposto superfaturamento, que sequer ficou demonstrado, tendo em vista a inexistência de instrução para averiguar a existência deste que, consequentemente, não teve seu valor delimitado, ainda que de forma hipotética, conforme a manifestação da Subprocuradora Geral nos autos do procedimento da Tomada de Contas, in verbis:

11. Isso implica concluir, portanto, que, uma vez legítima a diferença de valores oriunda da subcontratação do objeto da prestação, exsurge incerteza quanto à efetiva margem de variação de preços

em relação aos vigentes ou correntes de mercado à época para que se possa avaliar se há efetivamente alguma discrepância expressiva. Mesmo que se pudesse aventar a possibilidade de adotar uma avaliação estimativa para o débito com fundamento nas disposições do art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento

Interno/TCU, o procedimento resultaria insuscetível de concretização na situação vertente ante a

indisponibilidade, nos autos, de meios confiáveis para avaliar os preços de mercado dos serviços de transporte escolar.

12. Sob outra perspectiva, seria também contrário à economia processual e à racionalidade administrativa dar continuidade ao processo para avaliar os preços de mercado dos serviços à época. Mesmo que se considerasse um valor de BDI na margem de 25% a 35% para obras ou serviços em geral, pode-se

dizer que a eventual diferença a maior nos pagamentos recebidos pela empresa contratada estaria dentro de uma margem aceitável de variação de preços, a par de que resultaria em valor atualizado inferior ao limite fixado pelo TCU na Instrução Normativa 71/2012 (R$ 00.000,00) para processos de tomada de contas especial. (pág. 20 do acórdão nº 2699/2013).

Desta forma, Excelência, uma simples análise dos preços praticados por outros Municípios da mesma região e do mesmo porte do Município de Farias Brito, naquele ano de 2009, comprovaria a inexistência de superfaturamento no contrato, o que, infelizmente não ocorreu, resultando em condenação do Autor, sem que fosse possibilitado ao mesmo a efetivação de sua defesa.

Além disso, é necessário considerar todas as despesas desprendidas pela empresa quando da

realização do serviço , quais sejam, locação do imóvel no Município para sede da empresa, contratação de funcionários que ficavam à disposição dos motoristas e do próprio Município, para fins de perfeito acompanhamento da execução dos serviços e posto de reclamação para tomada imediata de providências que surgissem, além dos impostos a serem pagos, como o ISS retido pelo Município contratante etc.

Convém ainda salientar que, no caso de quebra de um veículo, a empresa é obrigada a substituir, às suas expensas, o veículo por outro compatível com os serviços pretendidos na rota, o que garante a

sustentabilidade do serviço pelo período pretendido, visto que a quebra de um veículo não substituído, gera a evasão escolar nos locais atendidos.

Desse modo, não há que se falar em ferimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, vez que foi sobretudo em nome do princípio constitucional da eficiência que foi realizada a licitação para contratação de pessoa jurídica, a fim de ter uma continuidade da prestação, bem como fugir das situações acima explanadas, inexistindo em 2009, no Município do porte de Farias Brito, um particular com frota de veículo disponível capaz de, em caso de quebra do veículo, fazer a

substituição imediata do mesmo e garantir o transporte dos alunos da rota atendida.

Assim sendo, não cabe aqui taxar de antieconômico o contrato de transporte escolar, visto que, o lucro da empresa não chega nem perto de R$ 00.000,00expressos no acórdão, posto todas as despesas da empresa, o pagamento dos impostos. Referido valor, dividido pelos meses executados configura uma margem de lucro dentro de parâmetros aceitáveis, e condizentes com a grandeza e maestria dos serviços contratados.

Desta forma, não se faz razoável julgar irregulares as contas e imputar multa a um homem probo , com mais de 25 (vinte e cinco) anos de vida pública, que nunca teve pecha de desonestidade ou

corrupção, em razão de um acórdão flagrantemente ilegal e prematuro, que sequer realizou as mínimas diligências necessárias para a análise das contas.

4.3. DA CONTRADIÇÃO DO ACÓRDÃO

Analisando o acórdão nº 2699/2013, claramente se percebe uma contradição dos artigos que o

fundamentam, conforme descritos no item 9.1 do referido acórdão.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial, instaurada por determinação do Acórdão 8.335/2011 - 1a Câmara, em face de indícios de superfaturamento na prestação de serviços de transporte escolar e subcontratação integral desses serviços por parte da empresa contratada pela

Prefeitura Municipal de Farias Brito, no exercício de 2009, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. julgar irregulares as contas dos responsáveis, Sr. NomeVandevelver Freitas Francelino,

ex-Prefeito do Município de Farias Brito , e Sra Nome, ex-secretária municipal de educação, com fundamento nos arts. , inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, e aplicar-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, no valor de R$ 00.000,00, fixando - lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que

comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), os

recolhimentos das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

Quando da condenação, o acórdão trouxe a imposição de pena de multa, conforme a previsão do Art. 16, III, alíneas b e c da Lei nº 8443/92. Ora, Excelência, referido artigo prevê:

Art. 16. As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico

Pela leitura alínea c, o leitor é induzido a acreditar que o acórdão condenou o Autor pelo cometimento de dano ao erário. No entanto, O MESMO ACÓRDÃO NÃO IMPUTOU DÉBITO AO

IMPETRANTE , o que subtende a inocorrência de referido dano, conforme previsão dos artigos

seguintes que também fundamentam o acórdão, quais sejam: art. 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992; art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 e o art. 268, inciso I, do Regimento Interno. Observe-se:

Art. 19. (...)

Parágrafo único. Não havendo débito , mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei.

Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:

I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito , nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;

Inclusive a representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MP/TCU), Excelência, q uando de sua manifestação, entendeu pela infringência tão somente do inciso III, alínea 'b' do art. 16, da Lei nº 8443/92, em razão da ausência de sobrepreço e de dano ao erário, nos termos que seguem:

6. Nesse caso, compartilhamos do entendimento do titular da unidade técnica quanto à inocorrência de débito, em virtude da ausência de comprovação de sobrepreço na fase licitatória ou de superfaturamento de preços na liquidação das despesas (pag. 19 do acórdão nº 2699/2013).

15. Diante do exposto, esta representante do Ministério Público manifesta-se, na essência, de acordo com a proposta do titular da unidade técnica (peça 27), sugerindo sejam adotadas as seguintes: a) com fundamento no art. 16, inciso III, alínea 'b' , da Lei 8.443/92, julgar irregulares as contas do Senhor Nomee da Senhora Nome, aplicando-se-lhes a multa prevista no art. 58, inciso I, da referida lei; (pág. 21 do acórdão nº 2699/2013).

Resta claro, então, a ausência de sobrepreço e de superfaturamento, bem como A INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO, razão pela qual não foi imputado débito ao Autor desta ação, entretanto, ainda assim o acórdão trouxe na fundamentação a violação a alínea c do inciso III, do art. 16 da Lei de Orgânica do Tribunal, o que configura flagrante ERRO DO ACÓRDÃO nº 2699/2013 - TCU - 1a Câmara, e que deve ser corrigido pelo judiciário, por meio da anulação do julgamento.

5. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

a) Que seja citada a União Federal para, querendo, contestar a presente ação e, em razão de a matéria não comportar composição, nos termos do art. 334, § 4º, II, do CPC, que a citação válida inicie o prazo para, caso queira, oferecer contestação, sob pena dos efeitos da revelia. (art. 231 do CPC);

b) A intimação do representante do Ministério Público;

c) Que, ao final, seja julgada procedente a presente ação, em todos os seus termos, para:

c.1) que acate a preliminar de nulidade, anulando todo o procedimento nos autos da Tomada de Contas Especial TC 034.420/2011-8, desde o reconhecimento do cerceamento de defesa e do contraditório, desta feita notificando pessoalmente o Autor, dando direito a este de apresentar defesa técnica, bem como a devida instrução processual, audiência de oitiva do mesmo, a fim de comprovar a inexistência de dano ao poder público em razão da prestação do serviço pelo valor real de mercado, culminando com a declaração de nulidade do Acórdão nº 2699/2013 - TCU - 1a Câmara; e

c.2) superada a arguição preliminar, o que não se espera, que, no mérito, afaste os efeitos do Acórdão nº nº 2699/2013 - TCU - 1a Câmara, nos autos da Tomada de Contas Especial TC 034.420/2011-8, do

Tribunal de Contas da União, a fim de ser realizado novo julgamento do mesmo, aclarando os pontos atacados nesta ação.

A produção de todos os meios de prova permitida em direito, inclusive a testemunhal, cujo rol será

apresentado oportune tempore , como também todas as provas necessárias para o deslinde da questão por esse juízo, tudo desde já requerido.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00para fins meramente legais.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Fortaleza/CE, 27 de agosto de 2020.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF

[1] Nome, in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2001, p.669

[2] GASTARDO, H. F. O tribunal de contas no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Millenium, 2007, p. 43.

[3] v. STJ - REsp: 472399 AL 2001/00000-00, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de

Julgamento: 26/11/2002, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 19/12/2002 p. 351. "A

decisão que aprecia as contas dos administradores de valores públicos faz coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele âmbito. Não fica, no entanto, excluída de apreciação pelo Poder Judiciário, porquanto nenhuma lesão de direito pode dele ser subtraída. 6. O art. , inciso XXXV da CF/88, dispõe que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 7. A apreciação pelo Poder Judiciário de questões que foram objeto de pronunciamento pelo TCU coaduna-se com a garantia constitucional do devido processo legal, porquanto a via judicial é a única capaz de assegurar ao cidadão todas as garantias necessárias a um pronunciamento imparcial".

[4] SILVA, A. G. X. op. cit. p. 152

[5] SILVA, A. G. X. op. cit. p. 157

[6] TRF-1 - EDAC: 4046 MA 2002.37.00000-00, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2006, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 17/11/2006 DJ p.36

[7] AC 0000.0000.0000.0000, 3a Turma, Rel. Juiz Rubens Calixto, j. 10.12.09, DJF3 CJ1 19.1.10, p. 223, sem negrito no original.

[8] AC 0000.0000.0000.0000, 3a Turma, Rel. Juiz Renato Barth, j. 29.7.10, DJF3 CJ1 9.8.10, p. 226, sem negrito no original.

[9] TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 30902 DF 2005.34.00000-00 (TRF-1) Data de publicação: 22/03/2013

[10] TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 15811 DF

2001.34.00000-00 (TRF-1) Data de publicação: 16/05/2008.

[11] TCU (00)00000-0000, Relator: AUGUSTO NARDES, Data de Julgamento: 31/08/2010

[12] Acórdão nº 3.378/2012 - Plenário, rel. Min. José Jorge, j. Em 05.12.2012.

[13] MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Notas e Comentários à Lei

nº 8.666 /93. 8a Ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 962.

[14] TJ-DF - AC: 00000-00, Relator: NomeDE AQUINO PERPÉTUO, Data de

Julgamento: 20/03/2006, 1a Turma Cível, Data de Publicação: DJU 06/07/2006 Pág. : 4 1

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