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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Contrarrazões - Ação Recursos Administrativos contra Companhia de Seguros Alianca do Brasil

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21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 6a Turma

Órgão julgador: Gab. 18 - DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO

Última distribuição : 26/02/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Recursos Administrativos

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MAPFRE VIDA S/A (APELANTE) Nome(ADVOGADO) Nome Nome(ADVOGADO) (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 15/01/2019 15:01 MS Brasilseg v13 45154 Inicial

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Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (DF).

Pedido urgente!

NomeS.A. , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede em São Paulo/SP, na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, por seus advogados (doc.01), comparece respeitosamente perante Vossa Excelência para, com fundamento no art. 1o da Lei 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

(com pedido de liminar)

contra ato do Ilmo. Pregoeiro Oficial da Nomede Desenvolvimento do Vale do São Francisco-DF, com endereço em Brasília/DF, na SGAN EndereçoCEP 00000-000e endereço eletrônico

email@email.com

O presente writ inclui pedido de anulação de contrato administrativo que eventualmente seja celebrado durante sua tramitação. Desse modo, inclui-se no polo passivo, como Segundo Impetrado, o Ilmo. Gerente Executivo da Nomede Desenvolvimento do Vale do São Francisco-DF , autoridade superior que detém competência para homologação da licitação e assinatura do contrato, conforme se verifica do contrato emergencial anexo, por ele assinado (doc.02). A d. Autoridade também tem endereço em Brasília/DF, na SGAN EndereçoCEP 00000-000e endereço eletrônico email@email.com

Para os fins do art. 6o da Lei 12.016/09, a Impetrante esclarece que a dd. Autoridades indicadas integram a Nomede Desenvolvimento do Vale do São Francisco-DF, empresa pública vinculada ao Ministério do Interior, inscrita no CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00, com sede em Brasília/DF, na SGAN EndereçoCEP 00000-000.

Tendo os atos coatores ensejado a adjudicação do objeto Pregão Eletrônico 37/2018 à MAPFRE VIDA S.A . , pede-se a citação da empresa, que possui o CNPJ 00.000.000/0000-00e sede em São Paulo (SP), na EndereçoCEP 00000-000, e endereço eletrônico email@email.com, na qualidade de Litisconsorte Passiva.

Ademais, encontram-se anexas as guias das custas processuais, bem como os respectivos comprovantes de pagamento (doc.03).

A seguir estão demonstrados os fundamentos de fato e de direito que orientam a presente impetração.

I -O ATO COATOR

1. A presente medida impugna ato da d. primeiro Impetrado que, após inabilitar a Impetrante, recusou intenção de recurso por ela registrada no

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âmbito do Pregão Eletrônico 37/2018, da Nomede Desenvolvimento do Vale do São Francisco-DF.

2. Conforme se verá a seguir, a recusa é absolutamente ilegal, considerando o preenchimento de todos os pressupostos recursais pela Impetrante, de modo que a segurança perseguida nesses autos deve ser concedida para que seja aberto prazo para apresentação de razões recursais pela Impetrante e processamento regular do seu recurso – suspendendo-se e futuramente anulando- se os efeitos de qualquer ato praticado na licitação desde então, inclusive sua homologação, adjudicação ou celebração do respectivo contrato.

3. Em sucessão eventual, o writ impugna o próprio ato de inabilitação, praticado pelo d. primeiro Impetrado e que, se não suspenso, poderia vir a ser homologado e resultar em contrato celebrado pelo d. segundo Impetrado. Assim, na hipótese de ser mantida a decisão que recusou a sua intenção de recorrer administrativamente, a Impetrante espera o reconhecimento da ilegalidade de sua inabilitação, bem como de todos os atos dela decorrentes relativos à conclusão da licitação e à celebração do contrato.

II - BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO

4. A Impetrante é empresa constituída como sociedade anônima de capital fechado, especializada no ramo de seguros privados, com quase 15 (quinze) anos de experiência, ao longo dos quais obteve grande notoriedade e reconhecimento pela qualidade dos serviços prestados.

5. Nesse contexto, vislumbrou a oportunidade de participar do Pregão 37/2018 da Nomede Desenvolvimento do Vale São Francisco-DF (CODEVASF), que tem por objeto a contratação de “ Serviços de Seguro de Vida em Grupo, com cobertura básica e adicionais, incluindo Assistência ou Auxílio

Funeral, para os Empregados, Comissionados, Aposentados filiados à Fundação São Francisco, Aposentados, Presidente e Diretores da Codevasf ” (item 1.1.1 do edital – doc.04 - edital).

6. A Impetrante apresentou a melhor proposta, no valor de R$

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4.700.000,00 (quatro milhões e setecentos mil reais), posteriormente reduzido, em sede de negociação, para R$ 00.000,00.

7. Todavia, em razão da suposta ausência de apresentação de um documento específico, a Impetrante foi sumariamente inabilitada pelo d. primeiro Impetrado. O fundamento da inabilitação foi o suposto desatendimento ao item 10.1.1, alínea f do edital, que exigia:

f) Declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, de que 1/12 (um doze avos) dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data da apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea c, observados os seguintes requisitos.

8. Desse modo, o d. primeiro Impetrado convocou a segunda colocada, MAPFRE VIDA S.A. , para apresentar os documentos relativos à habilitação e, em seguida, declarou-a vencedora do certame (com valor de proposta mais de R$ 00.000,00mil superior ao da Impetrante), abrindo oportunidade para que os licitantes registrassem eventual intenção de recorrer.

9. Nesse momento, a Impetrante manifestou imediatamente a sua intenção de apresentar recurso face à sua inabilitação e à habilitação da empresa

MAPFRE VIDA S.A. Registrou inequivocamente a sua intenção nos termos seguintes, conforme os termos registrados na ata da sessão (doc.05 – ata ):

10. Apesar de a Impetrante ter indicado, expressamente, os atos dos quais pretendia recorrer, o d. primeiro Impetrado recusou a intenção de recurso,

alegando uma suposta “ falta de fundamentação em não apontar qual o ato específico do Pregoeiro, indicando qual documento, que deveria ser contestado/reformado ” (doc.05 – ata). Sob esse pretexto formal, afastou a proposta mais econômica e acolheu a de empresa que detém uma fração ínfima do

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patrimônio líquido da Impetrante e cuja proposta implica o desperdício de mais de R$ 00.000,00mil em recursos públicos.

11. Diante da clara violação aos seus direitos, não restou alternativa à Impetrante senão ajuizar o presente Mandado de Segurança, em que busca ordem que determine às dd. Autoridades Coatoras a abertura de prazo para a apresentação de razões recursais ou, alternativamente, que reconheça a ilegalidade da inabilitação da Impetrante, considerando o cumprimento de todos os requisitos do edital.

III - O DIREITO DA IMPETRANTE À APRESENTAÇÃO DE RECURSO

12. Conforme se extrai dos incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, o princípio do devido processo legal, em todas as suas dimensões, também é aplicável no âmbito administrativo. É exatamente nesse

sentido a orientação do E. STF, que já teve a oportunidade de afirmar que “ os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos ” (MS 00.000 OAB/UF, Pleno, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 17.09.2004, p. 53).

13. É incontroverso que um dos mais fundamentais direitos derivados do devido processo legal, intimamente relacionado ao seu aspecto da ampla defesa, é o de interpor recurso contra decisões desfavoráveis.

14. Além disso, especificamente na seara do direito administrativo, a revisão recursal é um verdadeiro instrumento de controle e para o exercício da autotutela administrativa. Significa a possibilidade de os interessados se insurgirem formalmente contra atos da Administração Pública, requerendo a sua reforma e a preservação da lisura e da legalidade do certame.

15. Portanto, a Impetrante detém direito líquido e certo de recorrer do resultado do certame em questão, derivado não apenas das previsões legais sobre o tema, mas também das previsões constitucionais que elevam implicitamente o direito de recorrer ao status de garantia fundamental.

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III.1 - A sistemática recursal do pregão

16. O art. 4o, inc. XVIII, da Lei 10.520/2002, dispõe sobre a interposição de recursos no pregão. Determinando que, após a declaração do vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, ocasião em que será concedido o prazo de três dias para a apresentação de razões recursais.

17. Na sistemática do pregão, diferentemente da prevista pela Lei 8.666/1993, essa é a única oportunidade para a interposição de recurso, momento em que podem ser impugnadas todas as decisões do pregoeiro “ que importam na

solução de questões essenciais do procedimento e que digam respeito ao licitante legitimado ao recurso ” (SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico. 2a ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 318).

18. Os licitantes que silenciarem nesse momento não poderão posteriormente interpor recurso administrativo, uma vez que o direito à interposição decai pela falta de manifestação imediata na própria sessão.

19. Regulamentando a previsão, especificamente no âmbito do Pregão Eletrônico, o Decreto 5.450/2005 dispõe:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

20. A previsão legal, portanto, é de que num primeiro momento o licitante deve manifestar apenas sua “ intenção de recorrer ”, sob pena de preclusão desse direito. Todo o delineamento procedimental é no sentido de que a manifestação da intenção de recorrer não se confunde com a efetiva interposição do recurso, que deve ocorrer no prazo de 3 (três) dias, por meio da apresentação das “ razões de recurso ”.

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III.2 - A “motivação” da intenção de recorrer

21. De fato, seria mesmo impossível exigir que o licitante esgotasse,

desde logo, as razões de sua insurgência, considerando que no pregão eletrônico somente o pregoeiro possui acesso a toda a documentação apresentada por todos os competidores. É exatamente nesse sentido a posição da doutrina, conforme lição de Nome:

(...) Impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo os fundamentos de sua insatisfação equivaleria a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso. Afinal, o sujeito não teve acesso à documentação relativa aos fatos. (...) Por isso, o art. 26 do Regulamento do Pregão Eletrônico restringe-se a determinar que o sujeito interessado em recorrer deva manifestar a sua intenção de fazê-lo. Não há exigência de indicação, desde logo, dos fundamentos do recurso . (Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 394/395 – sem destaque no original).

22. Confirmando esse entendimento, o E. TRF 1a Região afirma

categoricamente que, para o preenchimento do requisito da motivação, basta a simples manifestação de discordância da desclassificação da proposta apresentada:

(...) Assim, a motivação exigida ao purgar-se pela ‘intenção de recurso’, será apenas aquela mínima necessária a que se constate a razão da irresignação do recorrente. Qualquer exigência que vá além disso resultará em usurpação da competência do órgão ao qual cabe o julgamento do recurso e em indevida incursão no mérito recursal, cuja apreciação não poderia ser imputada ao Pregoeiro, a quem falece imparcialidade para apreciar a regularidade da decisão que declarar o vencedor do certame. Este o sentido empregado pelos Tribunais ao termo ‘motivação’ inserido no dispositivo acima transcrito, admitindo-se como suficiente para sua configuração a simples manifestação da discordância com a desclassificação da proposta apresentada . (...) (TRF-1 -

REOMS: 0001217-53.2013.4.01.3300, Rel. Des. Fed. Souza Prudente. J:

16.10.2013. Quinta Turma. DJE: 25.10.2013).

23. No mesmo sentido, a jurisprudência entende que a “motivação”

prevista no procedimento do pregão é relativa, apenas e tão somente, à indicação do fato que deu causa à intenção de recorrer, e não deve exaurir o mérito do recurso:

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ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO. MOTIVAÇÃO. NÃO CONCORDÂNDIA COM DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. (...) 4. Quanto à negativa do recebimento do recurso administrativo apresentado, o Decreto n.o 5.450/2005, que regulamenta, no âmbito federal, o pregão na forma eletrônica, é expresso em seu art. 26, parágrafo 1o, no sentido de determinar que a manifestação quanto à intenção de recorrer deva ser devidamente motivada, tendo o licitante o prazo de 3 (três) dias para apresentar suas razões. 5. Depreende-se que esta motivação é apenas a exposição sumária do fato que deu causa à intenção de recorrer, sendo que o mérito da questão será discutido nas razões de recurso apresentadas posteriormente . O motivo exposto pela Impetrante atende à aludida exigência, pois explicitou que a razão para a interposição do recurso foi a não concordância com a desclassificação de sua proposta. (TRF-5 - REOMS: 0001713-98.2007.4.05.8500, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias. J: 27.10.2009, Segunda Turma. DJE: 12.11.2009 – sem destaque no original). ADMINISTRATIVO – PREGÃO ELETRÔNICO – DECLARAÇÃO DO RESULTADO – ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO IMEDIATA E MOTIVADA DA INTENÇÃO DE RECORRER – ART. 4o, INCISO XVIII, DA LEI No 10.520/2002 – ART. 26 DO DECRETO 5.450/2005. I – Reza o art. 4o, inciso XVIII, da Lei no 10.520/2002 (pregão eletrônico) que “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.” II – Embora exíguo, o prazo de um minuto fixado por Pregoeiro revela- se suficiente a uma manifestação imediata do licitante para fins de indicação de sua intenção de recorrer. O momento é de prática de ato enunciativo da intenção de recorrer, como diz a Lei, e não do manejo do próprio recurso . Daí, podemos inferir que o legislador, ao exigir uma declaração motivada, não visou compelir o licitante a deduzir, neste primeiro instante e de modo pormenorizado, todas as razões do recurso. O que se buscou foi apenas e tão-somente obter, do licitante irresignado, uma célere demonstração do seu inconformismo em relação ao resultado final do certame licitatório . Caso não fosse esta a intenção do legislador, não teria o mesmo diferido o prazo de entrega das razões recursais (três dias), medida esta tomada, a toda evidência, com o fito de viabilizar ao recorrente tempo hábil de acesso às informações concernentes ao pregão e, mais especificamente, aos dados técnicos da empresa vencedora. III - Recurso desprovido (TRF2, AMS 0004246-26.2007.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, j. 09/04/2008, DJe 28/04/2008– sem destaque no original). MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. RECURSO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. PRAZO DE TRÊS DIAS. OBRIGATORIEDADE. 1. A lei assegura que qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. (...) 3. O licitante manifestou sua intenção de recorrer na inexequibilidade da empresa vencedora, sendo que isso basta para atender ao comando legal, posto que os

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substratos fáticos e jurídicos somente poderão ser apresentados após vista dos autos, no prazo de três dias, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa . 4. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5025810- 40.2010.404.7000, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, D.E. 20/04/2012 – sem destaque no original).

24. Desse modo, o fundamento utilizado pelo d. primeiro Impetrado para recusar a interposição de recurso pela Impetrante é absolutamente ilegal.

Conforme narrado, a Impetrante indicou, expressamente, os fatos que ensejaram sua inconformidade com o resultado do certame e sua intenção de recorrer: sua inabilitação e a habilitação da empresa MAPFRE VIDA S.A. III.3 - A impossibilidade de rejeição do recurso pelo Pregoeiro

25. Em adição ao exposto, é preciso levar em consideração, ainda, que o pregoeiro não tem competência para decidir o recurso interposto pelo licitante, considerando tratar-se de recurso hierárquico. JOEL MENEZES

NIEBUHR explica que, como o pregoeiro não tem competência para decidir o mérito do recurso, também não pode exercer qualquer juízo de admissibilidade:

(...) Pois bem, como o pregoeiro não tem competência para decidir o recurso, apenas, se for o caso, rever a sua posição, ele não exerce qualquer juízo de admissibilidade. O pregoeiro não pode recusar recurso de pronto, sem encaminhá-lo à autoridade competente (...) (Pregão presencial e eletrônico. 4a ed. Curitiba: Zênite, 2006. p. 399).

26. Desse modo, não cabia ao pregoeiro rejeitar a pretensão recursal da Impetrante, outra razão pelo qual o ato impugnado é manifestamente ilegal. Se fosse o caso (e não é), caberia à autoridade superior negar seguimento ao recurso.

Jamais ao pregoeiro.

27. Sobre o assunto, o E. TCU já se manifestou no sentido de que a análise do pregoeiro deve se limitar a verificar a presença dos pressupostos recursais:

9.3.2. em sede de pregão eletrônico ou presencial, no juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se referem o art. 4o, inciso XVIII, da Lei no 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto no 3.555/2000, e o art. 26, caput, do Decreto no 5.450/2005, deve ser avaliada tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e

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motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU (...) a denegação de intenções de recurso fundada em exame prévio em que se avaliem questões relacionadas ao mérito do pedido. (Acórdão 694/2014. TC 021.404/2013-5. Rel. Min. Valmir Campelo. Plenário. Sessão: 26.3.2014).

28. Do mesmo modo, o posicionamento do E. TRF-1a Região é

consolidado no sentido de que o pregoeiro não pode interferir no exercício do direito ao recurso administrativo dos licitantes, cabendo-lhe tão somente a verificação dos pressupostos formais para a interposição:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. RESULTADO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO INADMITIDO PELO PREGOEIRO. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não obstante a motivação ofertada pelo pregoeiro do MEC, observa-se que não está prevista, na legislação específica, a possibilidade de o pregoeiro interferir no exercício do direito ao recurso administrativo . Isso porquê ao pregoeiro apenas é dada a prerrogativa de prosseguir com o certame caso tenha sido verificada omissão do licitante em manifestar sua intenção recursal, quando é caracterizada a decadência do direito da licitante. Ou seja, o pregoeiro deve ater-se à admissibilidade formal do recurso, não sendo possível sua análise de mérito . (AMS 0054643-34.2014.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques. Sexta Turma. DJE: 06.04.2018 – sem destaque no original).

29. No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. RECURSO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. PRAZO DE TRÊS DIAS. OBRIGATORIEDADE. 1. A lei assegura que qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. 2. A competência do pregoeiro não vai além do exame de admissibilidade formal da intenção de recorrer, eis que inexiste previsão legal para emissão de juízo de valor sobre o mérito recursal a ser tratado na futura peça recursal . (...) . (TRF4, AC 5025810- 40.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 20/04/2012 – sem destaque no original).

30. E, no caso em apreço, todos os pressupostos foram preenchidos

pela Impetrante, já que esta:

a) foi parte sucumbente no procedimento, tendo em vista que foi inabilitada e

não se sagrou vencedora do certame apesar da apresentação da proposta mais econômica;

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para tanto findou somente às 10:55 do dia 11.1.2019, e sua intenção de

recorrer foi registrada no sistema entre 10:43 e 10:52 (doc.05 – ata);

b) apresentou a intenção de recorrer tempestivamente, uma vez que o prazo

c) possui interesse na reversão da ilegal decisão administrativa impugnada, que acarretará sua justa classificação no certame;

d) motivou adequadamente a pretensão recursal, indicando os atos que eram objeto do recurso e que se pretendiam reverter.

31. Por decorrência, nos termos da orientação do E. TRF-1a Região, não houve decadência e não caberia ao d. primeiro Impetrado haver denegado recusado a própria intenção de recorrer e impedido o exercício desse direito fundamental pela Impetrante.

32. Demonstrado o preenchimento de todos os pressupostos, é imperiosa a abertura de prazo para a apresentação de razões recursais, nos termos da Lei 10.520/2002. Esse é o entendimento inequívoco da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO DA PROPOSTA. RECURSO ADMINISTRATIVO INADMITIDO. GARANTIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCEDIMENTO LEGAL ADMINISTRATIVO. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Demonstrada a tempestividade de recurso administrativo, interposto contra o ato que determinou a inabilitação da proposta da impetrante, na modalidade de pregão, impõe-se o recebimento do aludido recurso, a fim de assegurar à impetrante o exercício do devido procedimento legal administrativo, como garantia constitucionalmente consagrada (CF, art. 5o, incisos LIV e LV) (...). (TRF1 - AMS 0036635-86.2012.4.01.3300, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, Quinta Turma. DJE: 18.06.2015). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. RECURSO ADMINISTRATIVO TEMPESTIVAMENTE INTERPOSTO. REJEIÇÃO SEM POSSIBILITAR A APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES, NO PRAZO LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Interposto recurso administrativo pela empresa vencida em procedimento licitatório, tal recurso deve ser analisado pela Administração, assegurando-se a observância da garantia constitucional do devido processo legal, devida a todos os litigantes, na esfera judicial ou administrativa (Constituição Federal, art. 5o, LIV e LV).

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II - Na hipótese dos autos, manifestando a impetrante intenção de recorrer da decisão que declara o vencedor do certame, a entidade licitante deverá conceder- lhe prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões de recurso, nos termos do disposto no art. , XVII, da Lei nº 10.520/2002.

III.4 - Conclusão do tópico

III - Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. A Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial. (TRF1 - REOMS 0001217- 53.2013.4.01.3300. Rel. Des. Fed. Souza Prudente. Quinta Turma. DJE: 25.10.2013).

33. À vista do exposto, resta absolutamente demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante à interposição de recurso no âmbito do Pregão 37/2018 da CODEVASF. Foram preenchidos todos os requisitos para tanto, de modo que, com o devido respeito, é ilegal que o d. primeiro Impetrado rejeite a intenção recursal da Impetrante.

34. Qualquer outra conclusão implicaria em manifesta afronta ao princípio do devido processo legal, em especial ao direito de ampla defesa da

Impetrante, e eivaria de nulidade todo o processo administrativo em questão.

IV - O DIREITO DA IMPETRANTE EM SER HABILITADA NO CERTAME

35. A Impetrante confia em que as razões expostas acima conduzirão ao acolhimento do writ para que seja reaberto o prazo para apresentação de seu recurso fundamentado, com a suspensão de todos os atos praticados pela

Administração desde então e o subsequente julgamento do recurso administrativo.

36. Porém, em mera sucessão eventual e para a hipótese – que se reputa descartada – de ser mantida a recusa da intenção de recorrer, a Impetrante pede licença para impugnar o mérito da sua inabilitação.

37. O único motivo invocado pelo d. primeiro Impetrado para a inabilitação da Impetrante foi o descumprimento do subitem 10.1.1, alínea f do

edital (“ declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, de que 1/12 (um doze avos) dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data da

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apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante ”).

38. Trata-se de documento de natureza meramente declaratória, que em nada altera o conteúdo das propostas. Refere-se a fato notório e preexistente à licitação, consistente na inequívoca capacidade econômica da Impetrante. Ademais, trata-se de fato já retratado em outros documentos apresentados pela Impetrante, notadamente suas demonstrações financeiras. Por fim, o regime jurídico do pregão prevê o afastamento de soluções formalistas e admite o suprimento de deficiências formais de documentação.

IV.1 - A aplicação dos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade em licitações

39. Uma leitura formalista das exigências editalícias não se coaduna com as disposições legais sobre o tema. O pregão é regido pela Lei 10.520/2002. Suas disposições afastam o formalismo para aferir plenamente a idoneidade do licitante e a vantajosidade da proposta.

40. O art. 11, inc. XIII, do Decreto 3.555/2000, que regulamentou a Lei 10.520/2002, já estabelecia a possibilidade de o licitante “ apresentar a documentação atualizada e regularizada na própria sessão ” (art. 11, inc. XIII). Com isso, expressamente admite o saneamento de defeitos formais.

41. O Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico (que é o caso em exame), é ainda mais claro: “ no julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação ” (art. 26, § 3o).

42. Trata-se exatamente do caso concreto. Se se reputar que a Impetrante deixou de apresentar a declaração em questão (ora anexada, em atenção ao d. Juízo – doc. 06), caberá assegurar-lhe oportunidade para o suprimento da falha formal, em atenção ao art. 26, § 3o, do Decreto 5.450/2005.

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IV.2 - A regularidade da documentação apresentada

43. A proposta da Impetrante foi a menor no Pregão Eletrônico 37/2018 (doc. 05). Seu preço final foi mais de R$ 00.000,00mil inferior ao da segunda colocada, decretada como vencedora.

44. Superada a fase de lances, a Impetrante apresentou a documentação exigida no edital (doc. 07). Nenhuma ressalva foi feita quanto à habilitação jurídica, à regularidade fiscal e trabalhista ou à qualificação técnica da empresa para a execução do contrato (doc. 05).

IV.3 - O reconhecimento da capacidade econômica da Impetrante pela CODEVASF: a contratação de seguro ainda vigente

45. Apenas para reforçar o que se vem de expor, a Impetrante junta documento (doc. 02) relativo à contratação pela própria CODEVASF de uma

apólice de seguro de vida em grupo “emergencial” junto à ora Impetrante durante três meses (ainda vigente). A finalidade era exatamente evitar que o grupo segurado (o mesmo do Pregão Eletrônico 37/2018) carecesse de cobertura securitária até a conclusão do referido Pregão .

46. Ou seja, a capacidade econômica da Impetrante para prestar o serviço é inequívoca. Tanto é assim que a própria CODEVASF a escolheu e contratou para este mesmo serviço, de modo emergencial. Não há nenhuma dúvida de que a Impetrante detém plena capacidade econômica de assumir o contrato. É evidente que a suposta falha identificada no pregão é meramente formal e sanável de modo imediato. Como apontado, o documento em questão é aqui anexado (doc. 06), como demonstração da possibilidade de suprimento da suposta omissão já com as próprias razões recursais da Impetrante.

47. A Impetrante só foi inabilitada nesse Pregão pelo suposto descumprimento formal de um único subitem do edital (10.1.1, alínea f), relativo à confirmação de sua capacidade econômica.

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IV.4 - A vantajosidade da proposta

48. O d. primeiro Impetrado deixou de contratar apólice de seguro de vida pelo menor valor sem sequer oportunizar o saneamento do defeito para obter resultado mais favorável. Com isso, criou o risco de desperdício de mais de R$ 00.000,00mil em recursos públicos – além de frustrar o direito constitucional da Impetrante à contratação com a Administração Pública.

49. Não havia razão para retirar tal oportunidade de licitante cuja capacidade econômica era manifesta e que atendera às condições de idoneidade e vantajosidade. O documento em questão tinha natureza meramente declaratória , relativo a fatos anteriores ao certame – e até mesmo já indiretamente comprovados pelas demonstrações financeiras trazidas com a proposta (doc. 07). Seu suprimento, mediante apresentação com as razões recursais (como ora em anexo – doc. 06), em nada alteraria o conteúdo da proposta.

50. Nesse contexto, era obrigatório ao pregoeiro ( data venia ) aplicar o art. 26, § 3o, do Decreto 5.450/2005 e possibilitar o suprimento da documentação:

Seria um despropósito imaginar que um decreto regulamentar disporia da alternativa de liberação do pregoeiro para escolher livremente entre diferentes soluções. Em termos diretos, a expressão “poderá” deve ser interpretada no sentido de “deverá” . (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 400).

51. Tal entendimento está perfeitamente afinado com a ideia de que a licitação tem natureza instrumental e se destina a obter a proposta mais vantajosa:

Nesse panorama, deve-se interpretar a Lei e o Edital como veiculando exigências instrumentais. A apresentação de documentos, o preenchimento de formulários, a elaboração das propostas não se constituem em condutas ritualísticas. Não se trata de verificar a habilidade dos envolvidos em conduzir-se do modo mais conforme ao texto da lei. Todas as exigências são o meio de verificar se o licitante cumpre os requisitos de idoneidade e se sua proposta é satisfatória e vantajosa (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 1001).

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52. Sob essas premissas, a jurisprudência é absolutamente consolidada quanto à reprovação de rigorismo formal desvinculado da realização dos objetivos da licitação. Por todos, confira-se o seguinte aresto do E. TRF-1a Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. EXCESSIVO RIGOR FORMAL. CONTRATO EM ANDAMENTO, COM DESEMPENHO SATISFATÓRIO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO.

1. Infringe o princípio da razoabilidade a desclassificação de licitante em razão exclusivamente da existência de vício meramente formal e facilmente sanável, que não causa qualquer prejuízo ao bom prosseguimento do certame.

2. O formalismo extremo e desmedido, ele sim, se reveste de potencial lesivo ao interesse público, porquanto impede a contração da proposta mais vantajosa. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

(TRF-1 - REOMS: 0013639-33.2013.4.01.3600, Rel: Des. Fed. Kassio Nunes

Marques, Sexta Turma, e-DJF1: 20.11.2014)

IV.5 - A capacidade financeira e a idoneidade da Impetrante

53. Por outro lado, os fatos objeto da documentação supostamente omitida já estão indiretamente comprovados pelos documentos apresentados pela Impetrante.

3. Remessa oficial a que se nega provimento.

54. Segundo Nomeeventuais defeitos (1) que não modifiquem o conteúdo da proposta , (2) supríveis por meio da documentação disponível , (3) insuscetíveis de prejuízo à competitividade do certame, ou (4) sujeitos a uma realidade inquestionável dos fatos não podem acarretar a inabilitação (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 1007/1008).

55. O subitem 10.1.1, alínea f do edital dizia respeito à qualificação econômico-financeira da Impetrante. O suposto defeito é irrelevante para fins de habilitação e é superado pela documentação apresentada no certame (doc. 07).

56. Em primeiro lugar, tratava-se de suposto defeito em documento de natureza meramente declaratória e, portanto, insuscetível de prejuízo à

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competitividade do certame . Oportunizar o seu saneamento, ou mesmo considerá- lo suprido pelos demais documentos existentes, em nada alteraria o conteúdo da proposta da Impetrante.

57. Além disso, o fato que o documento buscava comprovar (capacidade econômica da Impetrante) é notório. A Impetrante é integrante do banco brasileiro com o segundo maior faturamento do país . A capacidade econômico-financeira da empresa é inquestionável .

58. O item do edital que o i. Pregoeiro reputou descumprido trata da suficiência do patrimônio líquido. O edital exigiu que “ a licitante de melhor oferta

deverá comprovar que possui patrimônio líquido de R$ 00.000,00” (p. 2 do edital).

59. Tal capacidade estava evidenciada nos documentos contábeis apresentados pela Impetrante na própria licitação (doc. 07.) e vem reforçada pelos documentos anexos (doc. 06.).

60. Conforme as demonstrações contábeis apresentadas na licitação, o patrimônio líquido da Impetrante é de R$ 00.000,00, ou seja: 2615 vezes maior do que o exigido no certame .

61. Os mesmos documentos submetidos ao i. Pregoeiro revelam lucro líquido da Impetrante de R$ 00.000,00, o que demonstra a liquidez e absoluta suficiência patrimonial para executar o contrato em questão, cujo valor estimado no edital é de R$ 00.000,00.

62. Apenas para comparação, documento anexo (doc. 08) demonstra que o lucro líquido da Mapfre Vida S.A., declarada vencedora, foi de apenas R$ 00.000,00.

63. Ou seja, o lucro líquido da Impetrante no último exercício é 45 vezes superior ao da licitante declarada vencedora. Trata-se de fato notório e documentado. É inimaginável que a Impetrante fosse alijada do certame, com prejuízo para a economicidade e a aplicação de recursos públicos, pela suposta falta de demonstração de capacidade econômica.

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64. Diante disso, inclusive com base no art. 26, § 3o, do Decreto 5.450/2005, a Impetrante toma a liberdade de juntar ao presente writ a declaração objeto da exigência do edital, como prova de sua capacidade de cumprimento de todas as exigências editalícias e de imediato suprimento de qualquer suposto defeito documental (doc. 06).

IV.6 - Conclusão do tópico

65. Não oportunizar à Impetrante o saneamento do suposto defeito relativo a documento de natureza meramente declaratória – ou não o considerar imediatamente suprido – e inabilitá-la por suposta incapacidade econômico- financeira em favor de empresa com 2,33% do seu faturamento configura violação completa aos ditames do procedimento licitatório.

66. Ademais, as regras específicas do pregão eletrônico admitem amplamente o suprimento de defeito formais. Não há fundamento para que não se aplique o dispositivo legal e, com isso, se previa o desperdício de montante substancial de recursos públicos.

V - A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR

67. Pelo exposto, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores à concessão de liminar no presente writ (art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09), para (a) se suspender os efeitos de todos os atos derivados da recusa do recurso da Impetrante no Pregão Eletrônico 37/2018 da CODEVASF, inclusive a homologação e eventual contratação da Litisconsorte Passiva e (b) se determinar ao d. primeiro Impetrado que dê processamento regular à intenção de recurso da

Impetrante, reabrindo o prazo para a apresentação de suas razões recursais e dando processamento ao recurso.

68. Em sucessão eventual, pede-se a suspensão dos efeitos da própria inabilitação da Impetrante e de todos os atos dela derivados, inclusive homologação, adjudicação e contratação, determinando-se a imediata reintegração da Impetrante ao certame para que sua proposta seja regularmente

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processada em todos os seus ulteriores termos. V.1 - A relevância dos fundamentos ( fumus boni iuris )

69. Existe grande relevância no fundamento da impetração. Nos tópicos acima, demonstrou-se a ilegalidade do ato impugnado, que desrespeitou os direitos constitucionalmente assegurados à Impetrante e afrontou o procedimento legalmente estabelecido para a interposição de recursos no pregão.

70. A Impetrante detém direito líquido e certo à abertura de prazo para a apresentação de suas razões recursais, bem como ao regular processamento de seu recurso administrativo; ou, em sucessão eventual, à declaração da nulidade do ato que a inabilitou do certame em questão.

71. Além disso, embora a capacidade econômica da Impetrante não seja um pressuposto para a garantia do seu direito ao devido processo administrativo, cabe destacar os elementos suficientes para confirmação da capacidade econômica. A Impetrante detém patrimônio líquido mais de 2000 vezes superior ao exigido no edital, que é apto para a execução mais econômica e vantajosa do contrato ora licitado. É inexplicável a postura do d. primeiro Impetrado de rejeitar sumariamente a intenção de recorrer da Impetrante e impedir a apreciação da matéria pela Autoridade superior.

V.2 - Periculum in mora

72. Além disso, existe urgência no pedido da Impetrante. Há risco iminente de dano de difícil reparação caso não seja imediatamente suspenso o

Pregão 37/2018 da CODEVASF, pois em breve a Administração Pública já praticou o ato de homologação e pode, a qualquer momento, concretizar a contratação e iniciar a execução do contrato.

73. A própria utilidade do provimento jurisdicional restará comprometida caso o certame não seja imediatamente suspenso, pois a tramitação do presente writ poderia acabar se estendendo além do período previsto para o início da vigência contratual, acarretando prejuízos irreparáveis tanto à Impetrante

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quanto à própria Administração Pública.

74. Ao se amparar em atos administrativos inválidos e ilegais para

alijar a Impetrante do certame, a Administração deverá ser responsabilizada patrimonialmente pelas consequências desastrosas que advirão. Mas isso não basta. Mera indenização jamais poderá repor integralmente os danos que a Impetrante e seus colaboradores sofrerão.

75. Nas situações em que haja possibilidade de alteração do resultado

da licitação, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o procedimento deve ser suspenso até que haja decisão final sobre o assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DEFERIMENTO DE LIMINAR PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DO PREGÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. (...) A prudência determina a suspensão do certame de modo a evitar que a Administração adjudique o objeto em favor de uma das licitantes e que, após decisão exauriente sobre a matéria, seja alterado o cenário jurídico e a legitimidade da contratação. (...) (TJ-SP - AI 2124604-09.2017.8.26.0000, Rel. José Maria Câmara Junior. J: 09.08.2017. 8a Câmara de Direito Público. DJE: 24.08.2017).

76. Confirmando o cabimento do pedido liminar, pede-se licença

para transcrever r. decisão do E. TRF4 sobre situação praticamente idêntica à presente:

“... Tendo em vista a previsão de concessão de prazo de três dias para a apresentação das razões recursais, a motivação a ser exposta no momento da manifestação de intenção de recorrer é sucinta - prescindindo, portanto, do desenvolvimento de todos os fundamentos que comporão as razões recursais . Por isso, independentemente ou não de parecerem plausíveis os fundamentos expostos quando da veiculação da intenção de recorrer, não parece razoável que o pregoeiro, contrariando expressa previsão editalícia (item 9.2.1), decida imediatamente o mérito do recurso - em um parágrafo e sem sequer oportunizar a exposição das razões no prazo legal de 3 dias . Nas licitações, o recurso administrativo não se restringe à mera insatisfação dos participantes, consistindo também em importante ferramenta para que a Administração preserve a lisura do certame e, consequentemente, o interesse público. Trata-se, em outras palavras, de mecanismo relevante à inibição de atos fraudulentos ou arbitrários - constatação que ganha relevância à medida que os valores descritos na Ata de Realização do Pregão Eletrônico (Ev. 1 - ATA5) representam cifras milionárias. (...)

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Nesse panorama, como a impetrante informou tempestiva e motivadamente a intenção de recorrer (ainda que de forma sucinta), existe relevância da fundamentação apresentada no writ. O periculum in mora decorre de que a Administração, não obstante a aparente ilegalidade, tende a prosseguir com os demais atos do procedimento licitatório . Ante o exposto, presentes os requisitos legais, defiro a liminar pleiteada, determinando à autoridade impetrada que, no prazo de 10 dias a contar da presente decisão, ressalvadas ulteriores deliberações judiciais: (i) suspenda os atos subsequentes referentes à licitação regida pelo Edital de Pregão no 0007/2017-09; (ii) oportunize que a impetrante apresente as razões recursais (no prazo recursal de 3 dias) e oportunize que as licitantes interessadas apresentem contrarrazões, tudo nos termos do Edital; (iii) após, empreenda as medidas necessárias a que o mérito do recurso seja apreciado por autoridade competente. (...)” (TRF4, AG 5038763- 40.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 19/09/2017).

V.3 - A ausência de periculum in mora inverso

77. Por outro lado, não há nenhum periculum in mora inverso. Como

acima indicado, há apólice atualmente vigente e a apreciação do tema pela i. Autoridade Superior, após a concessão do prazo legal de três dias para a Impetrante apresentar suas razões recursais, em nada afetará a atuação da CODEVASF.

78. Desse modo, é necessário que seja imediatamente deferida a

medida liminar pleiteada, determinando-se a suspensão dos atos praticados no Pregão Eletrônico 37/2018 da CODEVASF como decorrência dos atos ora impugnados, bem como determinando-se o recebimento e o processamento regular do recurso interposto pela Impetrante – ou a própria reintegração da Impetrante ao certame – até que haja decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, conforme o caso, sobre a habilitação da Impetrante.

VI - CONCLUSÃO

79. Diante do exposto, requer-se a concessão de ordem liminar para

os fins indicados no tópico anterior.

80. Pede-se a notificação urgente do d. primeiro Impetrado para que

cumpra de imediato a liminar nos termos já explicitados, assim como a notificação do d. segundo Impetrado para que se abstenha da prática de qualquer ato tendente

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à homologação do certame e à posterior contratação. Requer-se, ainda, a citação da segunda colocada no pregão, MAPFRE VIDA S.A.

81. Após a ouvida do Ministério Público, pede-se a prolação de sentença concessiva da segurança que determine ao d. primeiro Impetrado a abertura de prazo para que a Impetrante apresente suas razões recursais, nos termos da lei, bem como o processamento regular do recurso, anulando-se todos os atos e contratos que tenham derivados da prática do ato ora impugnado.

82. Em sucessão eventual, requer-se o reconhecimento da ilegalidade do ato que inabilitou a Impetrante do Pregão Eletrônico 37/2018, com a consequente anulação deste ato de inabilitação e de todos os atos e contratos porventura dele derivados.

83. Em qualquer caso, pede a anulação de todos os atos derivados dos atos inválidos ora impugnados, inclusive e especialmente a homologação do certame, a adjudicação do seu objeto e o contrato que venha a ser firmado – ou que já o tenha sido – com a segunda colocada, ora Litisconsorte Passiva, conforme os princípios da legalidade e da isonomia (art. 49, § 2o, Lei 8.666/1993).

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Pede deferimento.

São Paulo/SP 15 de janeiro de 2019.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeRomero Lucas Moura Rodrigues

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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