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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6105

Petição Inicial - TRF03 - Ação Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar - Apelação Cível - de Deere-Hitachi Maquinas de Construcao do Brasil contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE CAMPINAS - SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

DHEERE-HITACHI MÁQUINAS DE CONSTRUÇÃO DO BRASIL S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede localizada na EndereçoCEP 00000-000, e-mail email@email.com, doravante denominada "Impetrante", por seus advogados e que esta subscrevem ( DOC. 01 ), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR

contra a prática de ato coator pelo Ilmo. Nome, com domicílio funcional na EndereçoCEP 00000-000, autoridade coatora que integra e está vinculada à UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de direito público, por violação a direito líquido e certo da Impetrante, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

1. RESUMO ESTRUTURADO DOS FATOS, DO DIREITO E DO PEDIDO

Por louvor à síntese, resume-se o inteiro teor da presente ação nos tópicos abaixo:

- A Impetrante é grande empresa que tem por objeto social a fabricação, montagem, industrialização, comercialização, importação e exportação de escavadeiras, seus componentes e peças, dentre outras atividades especificadas em seu estatuto social. Para isso, a Impetrante adquire inúmeros insumos tanto do mercado interno quanto do mercado externo, recolhendo a carga tributária cheia, e os utiliza na fabricação das escavadeiras posteriormente vendidas, cuja saída posterior é beneficiada pela redução de base de cálculo do PIS e da COFINS em 48,1%, na forma do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002.

- Cerca de 90% das receitas totais da Impetrante são decorrentes de tais vendas sob tal sistemática ( DOCS. 02 a 04 ). Neste cenário, a Impetrante tem acumulado créditos de PIS e de COFINS , em razão dos créditos decorrentes de entradas de insumos (tributadas normalmente) serem maiores do que os débitos decorrentes de saídas de escavadeiras beneficiadas com redução de base de cálculo em 48,1% .

- A Receita Federal do Brasil, por meio da Autoridade Coatora, veda à Impetrante a utilização desses créditos acumulados para fins de ressarcimento ou compensação - o entendimento fazendário é de que o de acúmulo de créditos decorrentes de redução de base de cálculo de tributo não é hipótese do artigo 45 da Instrução Normativa 1.717/2017, que autoriza tal procedimento. Ocorre que tal vedação é absolutamente ilegal.

- O artigo 45 da IN 1.717/2017, em seu inciso II, prevê a possibilidade de ressarcimento/compensação dos créditos no caso de vendas efetuadas com isenção. Neste sentido, é importante esclarecer que a redução de base de cálculo de tributo nada mais é do que uma forma de isenção (parcial) , pois, estruturalmente, a regra-matriz de ambas mutila parcialmente a regra-matriz de incidência tributária, cujo efeito é a diminuição parcial valor do tributo a ser pago. Assim, havendo equivalência entre os institutos, é ilegal a vedação para utilização dos créditos acumulados decorrentes de vendas com redução de base de cálculo do PIS e da COFINS .

- Em 2005 ( RE 174.478), o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisou a estrutura jurídica dos dois institutos e consolidou seu entendimento no sentido da equiparação do conceito de redução de base de cálculo ao conceito de isenção parcial :

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial . Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra b, da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88 ( RE 174478, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL-02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264)

- Este entendimento tem sido reiterado desde então, sendo que amais recente manifestação da Suprema Corte sobre o assunto ocorreu em outubro de 2014, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF 1 , com r epercussão

1 Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito

geral reconhecida (precedentes vinculantes, na forma dos artigos 926 e 927 do CPC), ocasião na qual mais uma vez se afirmou expressamente que redução da base de cálculo é equivalente à isenção parcial .

- Ainda que tal precedente seja referente à caso de ICMS, não há dúvidas quanto à sua aplicabilidade ao caso concreto, pois sua ratio decidendi , ou seja, a razão fundamental para que a decisão tenha sido tomada no sentido que fora, foi a tese jurídica firmada de que a redução de base de cálculo de tributo seria equivalente à isenção parcial.

- Assim, diante do direito líquido e certo da Impetrante de utilizar seus créditos acumulados de PIS e da COFINS em razão da base de cálculo estabelecida em razão do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002, para fins de ressarcimento ou compensação, como previsto no artigo 45, inciso II, da IN 1.717/2017, de mister a concessão da segurança pleiteada neste writ preventivo, para que a autoridade coatora não venha a atuar desta forma.

2. DOS FATOS

A Impetrante é grande empresa que tem por objeto social a fabricação, montagem, industrialização, comercialização, importação e exportação de escavadeiras, seus componentes e peças, dentre outras atividades especificadas em seu estatuto social.

Neste contexto, a Impetrante adquire inúmeros insumos tanto do mercado interno quanto do mercado externo, recolhendo a carga tributária cheia, e os utiliza na fabricação das escavadeiras posteriormente vendidas, cuja saída posterior é beneficiada pela redução de base de cálculo do PIS e da COFINS em 48,1%, na forma do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002:

Art. As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas, implementos e veículos classificados nos códigos 73.09, 7310.29, 7612.90.12, 8424.81, 84.29, 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05, 87.06 e 8716.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relativamente à receita bruta decorrente de venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

§ 2º A base de cálculo das contribuições de que trata este artigo fica reduzida: (...)

II - em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de venda de produtos classificados nos seguintes códigos da Tipi: 73.09, 7310.29.20, 7612.90.12, 8424.81, 84.29 , 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01,

relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido. ( RE 635688, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 12-02-2015 PUBLIC 13-02-2015)

8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05, 8716.20.00 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Para demonstrar e exemplificar tal situação, a Impetrante acosta aos autos algumas declaração de importação e notas fiscais de aquisição de tais insumos, tributados normalmente ( DOC. 02 ), bem como algumas notas fiscais de saída de escavadeiras, beneficiadas com a base de cálculo reduzida - situação facilmente visualizada pela leitura do quadro "Dados Adicionais" ao final dos documentos ( DOC. 03 ):

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Cerca de 90% das receitas totais da Impetrante são decorrentes de tais vendas sob tal sistemática ( DOC. 04 ). Neste cenário, a Impetrante tem acumulado créditos de PIS e de COFINS, em razão dos créditos decorrentes de entradas de insumos (tributadas normalmente) serem maiores do que os débitos decorrentes de saídas de escavadeiras beneficiadas com redução de base de cálculo em 48,1% . A evolução desse acúmulo de créditos também resta evidente da análise da EFD- Contribuições da Impetrante ( DOC. 04 ).

Contudo, mesmo a Impetrante sendo sujeita ao regime de incidência não- cumulativa do PIS e da COFINS, a Receita Federal do Brasil, por meio de seus Delegados, vedam expressamente a utilização desses créditos acumulados para fins de ressarcimento ou compensação - o entendimento fazendário é de que a redução de base de cálculo não é hipótese constante do artigo 45 da Instrução Normativa 1.717/2017:

Art. 45. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados:

I - às receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, da prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas, e das vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação;

II - às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência;

III - às receitas decorrentes da produção e comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, nos termos do § 7º do art. da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013; ou

IV - às receitas decorrentes da produção e comercialização dos produtos referidos no caput do art. da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, nos termos do seu § 4º.

§ 1º O disposto nos incisos II a IV do caput aplica-se aos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação apurados na forma do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.

§ 2º O disposto no inciso III do caput aplica-se exclusivamente aos créditos apurados entre 11 de setembro de 2013 e 31 de dezembro de 2016.

§ 3º O disposto no inciso IV do caput aplica-se exclusivamente aos créditos apurados a partir de 1º de março de 2015 pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime especial de que trata o art. da Lei nº 10.147, de 2000.

Contudo, como será demonstrado em seguir, tal interpretação da norma jurídica é equivocada, em especial porque o instituto da redução da base de cálculo é equivalente à isenção parcial , de modo que há autorização expressa para ressarcimento ou compensação. Este é, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) , constante do RE 00.000 OAB/UF- precedente vinculante, na forma dos artigos 926 6 e 927 7 do Código de Processo Civil l ( CPC).

Nestes termos, necessária à impetração do presente mandado de segurança de cunho preventivo, com pedido de liminar para assegurar à Impetrante a possibilidade de ressarcir ou compensar utilizar os créditos acumulados de PIS e de COFINS em razão da base de cálculo reduzida.

3. DO DIREITO

3.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ISENÇÃO, SUA REGRA-MATRIZ E SUA EQUIVALÊNCIA COM A REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO

Sempre houve muita divergência na doutrina quanto à conceituação e ao alcance do instituto jurídico da isenção. A tese clássica, capitaneada por Pontes de Miranda, possuía o entendimento de que a isenção se tratava de "(...) singela iniciativa mediante a qual o legislador dispensava o pagamento do tributo devido" 2 . Teses do construtivismo lógico-semântico, lideradas por Nome, tratam a isenção como norma jurídica estrutural que "(...) atua sobre a regra- matriz de incidência tributária, investindo contra um dou mais critérios de sua estrutura, mutilando-os, parcialmente" 3 .

As mais recentes e importantes contribuições doutrinárias nestes defendem que a isenção também poderia ser fundada em uma proposição hipotético-condicional 4 , cuja estrutura normativa também é formulada por uma regra-matriz - denominada de "regra-matriz de isenção" 5 , que, assim como a regra-matriz de incidência tributária, também é formada por um antecedente e um consequente, compostos por seus critérios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo, como explica o professor Nome6 :

Com estrutura idêntica à tributária, diferençando-se nos seus vetores semânticos, a isencional contém uma hipótese conotando as propriedades de um certo evento ainda por ocorrer em determinadas coordenadas de tempo e de espaço, e uma tese, ou conseqüente, prescrevendo o efeito da possível concretização do evento hipotético, que é a relação jurídica isencional entre contribuinte e fisco.

À compostura geral e abstrata deste conjunto hipotético-condicional, denominamos regra-matriz da isenção.Vejamos, então, os respectivos aspectos, parafraseando as anotações de Paulo de Barros Carvalho e adaptando-as às premissas deste trabalho:

I - a hipótese:

a) critério material: qualificação de uma conduta-tipo, de um evento, feita por um verbo pessoal e respectivo complemento;

b) conotação das coordenadas abstratas de tempo e de espaço daquela conduta- tipo;

II - o conseqüente

c) conotação dos sujeitos ativo e passivo da superveniente relação jurídica isencional;

d) conotação dos elementos quantitativos dessa relação, vertidos na base de cálculo e respectiva alíquota.

2 CARVALHO, Nome. "Direito tributário: linguagem e método", 4a ed., São Paulo: Noeses, 2011, p. 596 e 597.

3 CARVALHO, P. B. op. cit. , p. 599.

4 LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. "Isenções tributárias", p. 70. Disponível no endereço eletrônico http://www.advocacialunardelli.com.br/mestri/bancoarquivos//arquivos/Livro.Isencoes%20Tributarias.pgl.pdf . Acesso em 16/07/2018, às 11:15.

5 LUNARDELLI, P. G. A., op. cit. , p. 77.

6 LUNARDELLI, P. G. A., op. cit. , p. 83 e 84.

Especificamente com relação ao critério quantitativo, o professor destaca que a regra-matriz de isenção "(...) trará também uma base de cálculo, uma perspectiva dimensível da conduta que se quer ver desonerada, e respectiva alíquota que poderá variar de 1% a 100% dependendo dos fundamentos axiológicos que nortearão a atividade do legislador ao fixá-la" 7 , destacando o seguinte 8 :

A base de cálculo da regra de isenção justifica-se pela proximidade do art. , do Código Tributário Nacional, permitindo enquadrá-la na categoria das relações patrimoniais, porquanto a prestação, enquanto objeto da relação jurídica isencional, pode ser dimensionada em termos pecuniários.

Como dissemos, a alíquota tem sua significação condicionada ao modo explícito ou implícito de como os enunciados a ela se referem. Geralmente tais enunciados quedam silenciosos a seu respeito, permitindo inferir que, de acordo com fundamentos valorativos subjacentes a tal medida e a patrimonialidade da relação, toda aquela perspectiva dimensível estará isenta. Vale dizer, que a alíquota a ser aplicada é a de 100% (cem por cento) sobre a base de cálculo, qual seja, sobre a perspectiva dimensível daquela conduta colhida no aspecto material da hipótese.

Vale dizer:

(1) a depender do critério quantitativo da regra-matriz de isenção, esta pode ser total, quanto acarreta na não incidência do tributo ou quando implica em zerar o quantum devido, ou parcial, quando apenas resulta na diminuição do quantum devido; e

(2) a regra-matriz de isenção pode operar das mais diversas formas para mutilar parcialmente a regra-matriz de incidência tributária, resultando na diminuição do quantum tributário, como através da diminuição da alíquota ou pela redução de sua base de cálculo.

Neste sentido, considerando o objeto central da lide, a despeito da posição fazendária, por quaisquer das bases teóricas que seja analisada não restam dúvidas de que a redução de base de cálculo nada mais é do que uma forma de isenção parcial , com a regra-matriz isentiva mutilando parcialmente a regra-matriz de incidência tributária e implica em diminuição do valor do tributo a ser pago. Ademais, é certo que ambos possuem efeitos práticos equivalentes e

7 LUNARDELLI, P. G. A., op. cit. , p. 81 e 82.

8 LUNARDELLI, P. G. A., op. cit. , p. 82.

operacionalizam no mundo concreto o mesmo evento, qual seja: a diminuição parcial do quantum devido.

Esta posição, inclusive, é corroborada pelo Supremo Tribunal Federal , que, em precedente vinculante recente (RE 00.000 OAB/UF), analisou a estrutura jurídico-normativa da isenção parcial e da redução de base de cálculo e entendeu que se tratavam de institutos equivalentes , como será exposto em detalhes a seguir 9 .

3.2. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO: EQUIPARAÇÃO À ISENÇÃO PARCIAL

A primeira vez em que o Poder Judiciário se deparou com a questão da equivalência entre isenção parcial e a redução da base de cálculo, a partir da vigência da Constituição de 1988, foi para fins de interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inciso II, b, da Constituição Federal 10 . Levantaram-se inúmeros questionamentos no Poder Judiciário sobre à equiparação dos

9 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste

artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

10 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) institutos, especialmente para fins de manutenção dos créditos de ICMS pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva/comercial, quando nas etapas posteriores havia operações com redução de base de cálculo.

No RE 161.031, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em junho de 199, o Supremo Tribunal Federal entendeu preliminarmente que a redução de base de cálculo não haveria de ser confundida com hipótese de isenção parcial.

A Corte se deparou com a matéria novamente em 2005, no julgamento do RE 174.478 , na qual o Plenário, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, reverteu sua posição anterior e equiparou o conceito de redução de base de cálculo ao conceito de isenção parcial :

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial . Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra b, da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88 ( RE 174478 , Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL-02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264)

Na ocasião, o Ministro Nelson Jobim inaugurou os debates e a divergência, no sentido de que a redução de base de cálculo nada mais é do que hipótese de isenção parcial por meio de uma fórmula contábil, "(...) tendo em vista que os critérios de crédito e de débito utilizados exatamente para dar um benefício fiscal que importaria, ao fim e ao cabo, na redução da alíquota final do tributo incidente sobre o valor da saída".

O Ministro Cezar Peluso acompanhou a divergência, no sentido de que a redução de base de cálculo é "(...) um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

cálculo, corresponde à figura da isenção parcial, porque impede a incidência da regra matriz de tributária na sua totalidade. Quer dizer, substancialmente é caso de isenção".

A mudança de posicionamento foi bem explicada na ocasião pelo Ministro Cezar Peluso, nos termos de seu voto na análise dos embargos de declaração, rejeitados unanimemente em 2008:

O entendimento da Corte a respeito da natureza jurídica da redução da base de cálculo do ICMS, como reconhece a própria embargante, ao referir-se a uma "diametral alteração da firme orientação firmada por esta C. Corte Suprema" (fl.

712) sofreu, portanto, significativa modificação.

Durante muito tempo, vigeu a leitura expressa na decisão do RE nº 161.031, que, considerando haver distinção substancial entre redução de base de cálculo e isenção/não-incidência, deu pela inadmissibilidade, somente no primeiro caso, de qualquer estorno de créditos de produtos que entraram no estabelecimento. Nas palavras do Relator daquele acórdão, "nem se diga que a hipótese tem enquadramento na alínea ‘b’ do inciso II do § 2º referido Não se trata de isenção ou não-incidência de tributo, mas de caso em que se dispôs (...) sobre a base de incidência reduzida".

Sobreveio, entretanto, inflexão na posição da corte, que passou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo da isenção parcial, a ponto de equipará-las, após debates levados a efeito no julgamento deste RE nº 174.478, em que ficou vencido o Min. MARCO AURÉLIO (de cujo voto se lê: "a sinonímia não se faz presente. Uma coisa é isenção, outra a não-incidência e um terceiro gênero se cogita da incidência com simples redução da base de cálculo" , por ter adotado, o Plenário, conclusão diametralmente oposta, que implicou alteração daquele outro entendimento, em razão de que, "na verdade, cuida-se de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, corresponde à figura da isenção parcial, porque impede a incidência da regra matriz de incidência tributária na sua totalidade. Quer dizer, substancialmente é caso de isenção".

A atual posição da Corte parece-me, portanto, bastante clara: a redução da base de cálculo do ICMS corresponde a isenção parcial e, não, como outrora se considerava, categoria autônoma em relação assim à da isenção, como à da não-incidência. Observe-se que a interpretação dada pela Corte ao art. 155, § 2º, II, b, não representa ampliação do rol de restrições ao aproveitamento integral do crédito de ICMS, que remanesce circunscrito às hipóteses de não-incidência e isenção; entendeu-se, simplesmente, que a redução de base de cálculo entra nesta última classe, como isenção parcial, que é em substância.

Avaliemos a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, citada às fls. 718, segundo a qual somente a redução completa ("anulação") da base de cálculo, ou de qualquer outro elemento, seria equivalente à isenção, por fazer desaparecer o objeto da relação.

Ora, se a redução total é isenção, porque o não seria a parcial? A questão é apenas de grau, e não, de diferença de mecanismo que, somente à vista da completa eliminação do critério da base de cálculo, tivesse o condão de transformar-lhe a redução em isenção. O raciocínio, formal e dualista, não resiste a exemplo extremo: redução de 99,9% na base de cálculo seria incapaz de acarretar anulação dos créditos, simplesmente porque a obrigação "teria nascido", ainda que em expressão mínima, sofrendo mera redução quantitativa. Mas operação isenta ou sem incidência produziria a consequência anulatória, apenas por impedir de todo o nascimento da obrigação. A diferença de tratamento não se justifica. Substancialmente, está-se diante de mecanismos idênticos.

Pouco tempo depois, em 2006, o Plenário reiterou tal interpretação no sentido de que a redução da base de cálculo é equivalente à isenção parcial , ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 00.000 OAB/UF, cuja ementa é a seguinte:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.362, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO II, a e b, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA. 1. A norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de cálculo ou isenção, não afronta o princípio da não- cumulatividade. Ao contrário, viabiliza sua observância, em coerência com o disposto no artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92. 2. O artigo 155, § 2º, inciso II, b da CB prevê que a isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário. A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes . 3. A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo . 4. Visando à manutenção do equilíbrio econômico e a evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal. O ato normativo estadual sujeita-se à lei complementar ou a convênio [artigo 155, § 2º, inciso XII, f]. 5. O Convênio ICMS n. 36/92 autoriza, na hipótese dos autos, a manutenção integral do crédito, ainda quando a saída seja sujeita a redução da base de cálculo ou isenção --- § 7º da Cláusula 1a do Convênio ICMS n. 36/92. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. ( ADI 2320, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 16-03-2007 PP-00019 EMENT VOL-02268-01 PP-00129 RDDT n. 140, 2007, p. 218-219)

A mais recente manifestação da Suprema Corte sobre o assunto ocorreu em outubro de 2014, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, ocasião na qual mais uma vez se afirmou expressamente que redução da base de cálculo é equivalente à isenção parcial .

Destaque-se o voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, embasado nas lições do professor Nome, no sentido de que, ainda que possuam estrutura jurídica distinta, a redução de base de cálculo e a isenção são equivalentes, por conta de seu objetivo equivalente de livrar o contribuinte do pagamento de tributo:

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Assim, em breve resumo, nos dizeres do Ministro Luiz Fux, nos debates relativos ao caso, "(...) o Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete da Constituição o, entendeu de forma bastante sólida que se equipara uma isenção parcial à redução da base de cálculo".

3.3. DA APLICABILIDADE DO RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTE AO CASO CONCRETO E CONCLUSÕES

Como visto, em todos os casos acima citados, inclusive no precedente firmado no RE 00.000 OAB/UF, o Supremo Tribunal Federal, e em primeiro lugar, analisou separadamente a estrutura jurídica dos institutos da redução de base de cálculo e da isenção parcial, e concluiu que seriam equivalentes; somente num segundo momento, aplicou tais conclusões, para então decidir que, em caso de redução de base de cálculo do ICMS, seria constitucional a exigência de estorno parcial dos créditos, na forma do artigo 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal.

Desse modo, o raciocínio lógico-jurídico firmado em tais casos foi o seguinte:

(1) Premissa maior: redução de base de cálculo de tributo é equivalente à isenção (parcial);

(2) Premissa menor: a Constituição Federal prevê que a isenção ou não- incidência do ICMS, salvo determinação legal em sentido contrário, (i) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; e (ii) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; e

(3) Conclusão: logo, é constitucional a previsão legal de que a redução de base de cálculo do ICMS acarretará a anulação parcial do crédito relativo às operações anteriores.

Invertendo-se tal raciocínio lógico, têm-se que o Supremo somente decidiu que é constitucional a previsão de estorno do crédito do ICMS em caso de redução de base de cálculo porque esta é equivalente à isenção parcial. Vale dizer: a ratio decidendi do precedente do Supremo , ou seja, "(...) a razão fundamental para que a decisão tenha sido tomada no sentido que fora" 11 , foi a tese jurídica firmada de que a redução de base de cálculo de tributo seria equivalente à isenção parcial .

Segundo o Ministro Luiz Roberto Barroso e a professora Patrícia Perrone Campos Mello, "A noção de ratio decidendi ou de holding é fundamental para a argumentação jurídica e construção de decisões com base em precedentes" 12 e "A ratio decidendi ou o holding correspondem justamente ao entendimento jurídico emergente de um precedente que vinculará a decisão dos casos futuros" 13 . Sua identificação é de extrema importância, pois "(...) como assinalado, o que vincula efetivamente os demais juízos e tribunais é a ratio decidenci . Daí ser imprescindível que ela, como tese de julgamento, fique inequívoca para quem tenha de aplica-la aos demais casos" 14 .

11 CAMILOTTI, José Renato. "Precedentes da aplicação das súmulas vinculantes e os critérios de verificação para aplicação e distinção (distinguishing)", 1a ed., São Paulo: Noeses, 2018, p. 100.

12 MELLO, Patrícia Perrone Campos; e BARROSO, Luís Roberto. "Trabalhando com uma nova lógica: a ascenção dos precedentes no direito brasileiro", p. 19.

13 Idem.

14 MELLO, P. P. C.; e BARROSO, L. R., op. cit. , p. 22 .

Neste cenário, importa ainda distinguir a ratio decidendi do obter dictum , ou seja, determinando entendimento que não é necessário ou não foi considerado pelo Tribunal para solução do caso concreto, sendo produto de mera especulação em tese 15 .

Assim, analisando o precedente invocado (RE 00.000 OAB/UF), fica claro que a razão essencial e necessária para a conclusão do acórdão foi a tese jurídica de que a redução de base de cálculo de equivale à isenção parcial. Por mais que o julgado seja relativo ao ICMS, sua ratio decidendi é perfeitamente aplicável ao caso em tela, vez que formada a partir da análise da estrutura jurídica dos institutos, pelos quais se exonera o contribuinte parcialmente do pagamento de tributo, e não tendo em vista o tributo que se discutia na ocasião.

Desta forma, não havendo óbices para a aplicação deste entendimento ao caso concreto, cuja questão jurídica essencial é justamente a equiparação entre isenção (parcial) e redução de base de cálculo, é de mister a concessão da segurança para que a Impetrante, possa utilizar, para fins de ressarcimento ou compensação, seus créditos acumulados de PIS e COFINS decorrentes da redução de base de cálculo de 48,1%, prevista no art. , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002, com base no seguinte raciocínio lógico-jurídico:

(1) Premissa maior: redução de base de cálculo de tributo é equivalente à isenção (parcial) - tese jurídica no RE 635.688/RS;

(2) Premissa menor: A IN 1.717/2017 prevê que os créditos de PIS e COFINS que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com isenção.

(3) Conclusão: logo, é ilegal o ato coator que veda a utilização (para fins de ressarcimento ou compensação) dos créditos de PIS e COFINS, que não puderem ser utilizados no desconto dos débitos das respectivas contribuições, decorrentes da redução de base de cálculo de 48,1% prevista no art. , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002.

15 MELLO, P. P. C.; e BARROSO, L. R., op. cit. , p. 24.

Também é importante pontuar que, segundo o artigo 926 do CPC, o Judiciário possui o dever de "(...) uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", sendo que os juízes e tribunais, , deverão observar as decisões e conclusões do Supremo Tribunal Federal proferidas com repercussão geral reconhecida nestes termos e em atenção à isonomia e segurança jurídica, como explica o professor José Renato Camilotti 16 :

A uniformidade de solução de conflitos, portanto, é consequência que dialoga com todas as frentes argumentativas até aqui tratadas, revelando-se como causa e consequência da isonomia de tratamento, em um movimento cíclico-sistêmico que se retroalimenta. Quanto maior a isonomia, maior a tendência de uniformidade das decisões para casos iguais. Quanto maior a uniformidade, maior a tendência de concretização do princípio da igualdade de tratamento dispensado aos tutelados do Estado-Juiz.

A segurança jurídica vem a reboque da uniformidade de tratamento. A uniformização de decisões confere estabilidade de previsão, tanto para o aplicador- julgador quanto para o cidadão destinatário, na medida em que orienta e conformação de relações jurídicas futuras, permitindo racionalização de causas e consequências dos mais diversos matizes de comportamento.

Se essa racionalização é fornecida, com vistas à orientação de conduta, a tendência de prevalecimento são os comportamentos chancelados com o código lícito, em detrimento dos comportamentos marcados pelo sinal da ilicitude.

Noutras palavras, "A aplicação das mesmas soluções a casos idênticos reduz a produção de decisões conflitantes pelo Judiciário e assegura àqueles que se encontram em situação semelhante o mesmo tratamento, promovendo a isonomia" 17 .

Nestes termos, se o Supremo Tribunal Federal tem decidido desde 2005 que os institutos da isenção parcial e da redução de base de cálculo são equivalentes, firmando este entendimento inclusive em sede de repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF), mas decidir de maneira diversa no caso concreto, implicará invariavelmente em frontal ofensa à isonomia e à segurança jurídica, valores fundamentais do nosso ordenamento jurídico.

Destarte, diante do entendimento firmado pelo Supremo, não restam dúvidas da ilegalidade da vedação à utilização dos créditos acumulados de PIS/COFINS no caso de redução de

16 CAMILOTTI, J. R., ob. cit. , p. 95 e 96.

17 MELLO, P. P. C.; e BARROSO, L. R., op. cit. , p. 17.

sua base de cálculo para fins de ressarcimento e/ou compensação, sendo de mister a concessão da segurança pleiteada para prevenir ato coator a ser praticado pela autoridade coatora neste sentido.

4. DA CONCESSÃO DA LIMINAR

Para que seja concedida a ordem liminar, são necessárias as presenças simultâneas dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora , no rigor do art. 7  , da Lei 12.016/2009 e da doutrina.

É claro e evidente por breve acepção das normas retromencionadas, a ilegalidade da vedação na utilização nos créditos acumulados de PIS e de COFINS para fins de ressarcimento e/ou compensação, em razão da redução de base de cálculo de 48,1% de que trata o artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002, vez que (1) existe autorização para ressarcimento/compensação deste crédito no caso de isenção; (2) o STF analisou estruturalmente os institutos e decidiu que a redução de base de cálculo é equivalente à isenção parcial, recentemente fixou precedente neste sentido em sede de repercussão geral; (3) logo, não subsiste a vedação à utilização dos créditos acumulados em virtude de redução de base de cálculo, restando evidenciado o fumus boni iuris .

Nesse contexto, a jurisprudência consagrou o entendimento de que a sujeição do contribuinte à tributação por norma inválida, por si só, constitui situação que requer a concessão de medida liminar, pois a indevida retirada de capital de setor privado para os cofres públicos prejudica a capacidade operacional daquele e causa locupletamento ilícito deste, constituindo situação antijurídica e perigosa, que deve ser repelida liminarmente, conforme já explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça 18 .

18 TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA QUE OBJETIVA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. HIPÓTESE EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL EM CONSOLIDAÇÃO NO STF. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO NA DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE, MANTIDA A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL.

1. O Recurso Especial não dispõe de efeito suspensivo, admitindo-se, portanto, a execução provisória do acórdão impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a concessão de efeito suspensivo aos recursos de sua competência constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

2. (...).

Ademais, além dos impactos financeiros decorrentes do virtuoso montante de créditos de PIS e COFINS acumulados, a ausência de expectativa para sua utilização têm levado às auditorias a solicitar a sua baixa contra o resultado, afetando profundamente as operações da empresa no país. Disso resulta, evidentemente, o periculum in mora .

Além disso, a liminar concedida - se depois não mantida, hipótese que se admite por retórica - é perfeitamente reversível, na forma do artigo 63 da Lei 9.430/1996 19 , em que a Impetrante no prazo de 30 dias recolha o montante devido atualizado pela SELIC. Além do que o Fisco poderá eventualmente cobrar o crédito tributário entender que lhe é devido, com todos as benesses e privilégios que lhe são peculiares, visto que se trata de dinheiro público.

Portanto, ante a configuração dos requisitos autorizadores da concessão liminar initio litis da ordem impetrada - fumus boni juris e periculum in mora - necessário se faz seja tal medida concedida por este Juízo, para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de impor óbices à Impetrante na utilização os créditos acumulados de PIS e de COFINS, decorrentes da redução

3. A apreciação das condições da Ação Cautelar, a plausibilidade do direito invocado e a conseqüente viabilidade do processo cautelar estão intrinsecamente vinculados à possibilidade de êxito do Recurso Especial, de modo que cabe ao Relator do feito proceder a um juízo prévio e perfunctório a respeito da perspectiva de seu acolhimento, uma vez que, sendo ele inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante na Corte, a admissibilidade do pedido cautelar mostra-se prejudicada.

4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ; a alegação de que se trata de valores que o contribuinte do ICMS apenas arrecada, para repassar ao Tesouro do Estado (pelo que seriam ingressos provisórios e não receitas da pessoa jurídica), não encontra eco na jurisprudência desta Corte, apesar da sua inquestionável relevância.

5. Assim, é aceitável que se tenha, em princípio, por ausente a plausibilidade do direito invocado, induzindo a conclusão de que o pedido cautelar não comportaria acolhimento, mormente quando ainda não inaugurada a competência desta Corte (Súmulas 634 e 635 do STF); essa é, contudo, uma impressão que provoca reflexão, dada a peculiaridade da situação.

6. Realmente, a tese jurídica levantada neste caso, apesar de a sua formulação causar alguma estranheza, não se mostra de todo desafortunada, porquanto o colendo STF, examinando-a nos seus superiores aspectos, não a teve por descartável de imediato, tanto que, no RE 00.000 OAB/UF, de relatoria do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, já conta com 6 manifestações em favor do seu acolhimento; no RE 00.000 OAB/UF, de relatoria da insigne Ministra CÁRMEN LÚCIA, o Pretório Excelso reconheceu-a como de repercussão geral; em caso símile, o eminente Ministro ARI PARGENDLER, na MC 00.000 OAB/UF, atribuiu efeito suspensivo a RE, decisão essa que foi confirmada pela Corte Especial, o que vem em reforço da aparência de bom direito, neste caso.

7. Quanto ao periculum in mora, este decorre da expectativa de recolhimentos tributários quiçá indevidos, cuja repetição, como se sabe, é custosa, demorada e difícil.

8. Medida Cautelar julgada procedente, mantendo-se a liminar concedida. Prejudicado o o julgamento do Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL. (MC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 06/02/2013)

19 Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) de base de cálculo em 48,1% (prevista no artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002), para fins de compensação e/ou compensação evitando a prática do ato ilícito e lesão ao contribuinte.

É necessário, neste momento, fazer um breve aparte para esclarecer que esclarecer que não há de se falar na aplicação do artigo 170-A do CTN 20 , eis que, no caso concreto, não se discute a existência ou quantificação dos créditos acumulados de PIS e de COFINS; discute-se tão somente as limitações e formas para a sua utilização, decorrentes da IN 1.717/2017. O tema será abordado em maiores detalhes a seguir.

4.1. DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 170-A DO CTN

De acordo com a Exposição de Motivos 820/MF, de 06/10/1999 21 , anexa ao Projeto de Lei Complementar 77/1999 (que resultou na Lei Complementar 104/2001, a qual introduziu o artigo 170-A no CTN), o dispositivo legal foi inserido no ordenamento jurídico justamente para evitar que contribuintes, embasados por decisões liminares, compensassem créditos tributários pendentes de ter existência confirmada decisão judicial definitiva. Neste sentido, consta do Relatório da Comissão de Finanças e Tributação sobre o PLC 77/1999:

8. Na Seção IV, que trata das demais modalidades de extinção do crédito tributário, o Projeto acresce o art. 170-A, pelo qual, " é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. " (NR)

O dispositivo deve ser aprovada, a fim de se evitar situações em que o contribuinte, beneficiado por decisão liminar ou de primeira instância, se autocompensa de débitos e créditos tributários pendentes de decisão judicial definitiva. Em consequência, fica rejeita a emenda de nº 14, supressiva desse dispositivo do Projeto.

20 Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

21 Disponível no site da Câmara dos Deputados, no endereço eletrônico http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=(00)00000-0000&filename=Dossie+-PLP+77/1999 . Acesso em 24/07/2018, às 14:12.

Ou seja: como explica o professor Nome, o artigo 170-A do CTN estabelece a necessidade de decisão judicial transitada em julgado que afirme em definitivo a existência do crédito tributário, para fins de compensação 22 :

Quando introduzido no Código Tributário Nacional, o art. 170-A guardava inegável sentido. Se o "indébito tributário" só se reputana juridicamente constituído, adotada a via judicial, com o aparelhamento do trânsito da correspondente sentença, natural que seu aproveitamento, para fins de compensação, ficasse na estrita dependência da verificação daquele fenômeno processual.

O alcance e interpretação do artigo 170-A do CTN já foi objeto de discussão do Poder Judiciário, e a interpretação da jurisprudência foi no mesmo sentido acima destacado. No julgamento do RESP 1.167.039/DF 23 , no qual se discutia a aplicação do artigo 170-A no caso de tributo declarado inconstitucional, julgado sobre a sistemática dos recursos repetitivos, o Ministro Teori Zavascki, relator do caso e acompanhado à unanimidade, fundamentou seu voto no seguinte sentido:

Afirma-se, em suma, que, em se tratando de pretensão à compensação de crédito contra a Fazenda objeto de controvérsia judicial, o requisito trazido pelo art. 170-A do CTN (trânsito em julgado da sentença que afirma a existência do crédito em favor do contribuinte) aplica-se também a indébitos tributários decorrentes de vício de inconstitucionalidade.

Esta orientação foi reiterada no julgamento do RESP 1.164.452/MG 24 , também julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, na qual a Corte discutiu se haveria de se falar na aplicação do artigo 170-A no caso de compensação de tributo objeto de ações já em curso quando da entrada em vigor desse dispositivo. A relatoria do caso, também do Ministro Teori Zavascki, foi

22 CONTADO, Paulo Cesar. "Novos tempos para a compensação tributária". Disponível no endereço eletrônico https://www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/novos-tempos-paraacompensacao-tributária-00000-00 . Acesso em 24/07/2018, às 14:18.

23 TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO. 1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

24 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Endereçotratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) novamente acompanhada à unanimidade, na qual se reiterou que a posição do STJ de que o artigo 170- A do CTN "(...) acrescentou um elemento qualificador ao crédito que tem o contribuinte contra a Fazenda: esse crédito, quando contestado em juízo, somente pode ser apresentado à compensação após ter sua existência confirmada em sentença transitada em julgado".

Em caso análogo que reflete tal posição (EDcl no AgRg no Ag 00.000 OAB/UF25 ), a título de exemplo, o STJ destacou a inaplicabilidade do artigo 170-A no caso de aproveitamento contábil de crédito escritural de IPI, uma vez que não se discute o direito à repetição de indébito, ou seja, a existência de crédito em favor do contribuinte.

Portanto, como no caso concreto não se discute a existência dos créditos acumulados de PIS e de COFINS decorrentes de redução de base de cálculo, mas tão somente limitações e vedações à sua utilização, não há de se falar na aplicação do artigo 170-A ao caso concreto, para fins de concessão da liminar.

5. DOS REQUISITOS PROCESSUAIS

5.1 DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Nos termos do artigo da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança pode ser manejado sob a forma repressiva ou preventiva "(...) sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

O direito é líquido e certo quando "capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco". No caso dos autos são evidentes a liquidez e a certeza do direito da Impetrante, presentes, expressa e literalmente, nos itens abaixo elencados, sem margens interpretativas, violado e

25 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 166 E 170-A DO CTN. CASO EM QUE NÃO HÁ REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. O acórdão combatido pelo especial (fls. 20/27) contém capítulos de natureza infraconstitucional que merecem apreciação por esta Corte Superior, quais sejam, incidência dos arts. 166 e 170-A do Código Tributário Nacional - CTN. Dessa forma, devem ser acolhidos os embargos para conhecer do agravo de instrumento e reapreciar o recurso especial. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da inaplicabilidade dos arts. 166 e 170-A do CTN para fins de aproveitamento de créditos escriturais de IPI como os presentes, uma vez que não se trata de repetição de indébito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao agravo de instrumento. (EDcl no AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 17/12/2008) ameaçado por autoridade pública, de forma a ser necessária a concessão de segurança no mandado de segurança, com o intuito de exigir o cumprimento de normas expressas, senão veja-se:

1) A Impetrante adquire inúmeros insumos, recolhendo a carga tributária cheia, e os utiliza na fabricação das escavadeiras posteriormente vendidas, cuja saída posterior é beneficiada pela redução de base de cálculo do PIS e da COFINS em 48,1%, na forma do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002, o que é evidenciado pela análise da EFD-Contribuições da Impetrante ( DOC. 04 ).

2) A RFB veda expressamente a utilização desses créditos acumulados para fins de ressarcimento ou compensação, por entender que não há previsão legal neste sentido no artigo 45 da IN 1.717/2017, a qual prevê, dentre outras hipóteses, a possibilidade de ressarcimento e/ou compensação no caso de "(...) vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência" - inciso II.

3) O Supremo Tribunal Federal, em 2005 ( RE 174.478 ), reverteu sua posição anterior e consolidou seu entendimento no sentido da equiparação do conceito de redução de base de cálculo ao conceito de isenção parcial. Este entendimento tem sido reiterado desde então, sendo que amais recente manifestação da Suprema Corte sobre o assunto ocorreu em outubro de 2014, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, ocasião na qual mais uma vez se afirmou expressamente que redução da base de cálculo é equivalente à isenção parcial .

4) Deste modo, é ilegal a vedação à utilização dos créditos de PIS e de COFINS, acumulados em virtude de redução de base de cálculo, para fins de ressarcimento e/ou compensação.

Esta é a função precípua da prestação jurisdicional, que busca fazer cumprir norma vinculante, evitando atos coatores de representantes do ente público, eivados de arbitrariedade e ilegalidade ante o ordenamento jurídico. Este é o ponto almejado com a impetração do presente writ , para que possa a Impetrante se valer do decisium proferido neste mandado de segurança a fim de garantir que não seja prejudicada novamente por ato abusivo e arbitrário da autoridade coatora.

Logo, não restam dúvidas sobre o cabimento do presente writ com o objetivo de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de utilizar seus créditos acumulados de PIS e da COFINS em razão da base de cálculo estabelecida em razão do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002 para fins de ressarcimento ou compensação, sendo vedado à autoridade coatora rejeitar pleito neste sentido.

3.2 DA AUTORIDADE COATORA

Em se tratando de mandado de segurança, a impetração deve ocorrer em face daquele que possui poderes para dar cumprimento à segurança concedida, conforme jurisprudência e doutrina pacíficas: "coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão".

Desta maneira, tendo em vista que a autoridade competente para apreciar o pedido de ressarcimento/compensação dos créditos é aquela que tem jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo e que, por sua vez, o domicílio tributário da Impetrante é a cidade de Indaiatuba/SP, a autoridade coatora que deve figurar no polo passivo da presente demanda é o Nome.

3.3 DA PROVA PRÉ-CONSTITUIDA

De forma a demonstrar que a Impetrante é beneficiária adquire inúmeros insumos, recolhendo a carga tributária cheia, e os utiliza na fabricação das escavadeiras posteriormente vendidas, cuja saída posterior é beneficiada pela redução de base de cálculo do PIS e da COFINS em 48,1%, na forma do artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002, a Impetrante acosta aos autos:

• Declarações de importação e notas fiscais de aquisição de tais insumos, tributados normalmente ( DOC. 02 );

• Notas fiscais fiscais de saída de escavadeiras, beneficiadas com a base de cálculo reduzida ( DOC. 03 ); e

• EFD-Contribuições ( DOC. 04 ), que contém a escrituração e detalhamento de tais operações, bem como a evolução do acúmulo de crédito.

No mais, no intuito de ilustrar seu direito líquido e certo, a Impetrante apresenta abaixo estimativa de acúmulo de créditos de PIS e de COFINS ao longo do ano de 2016, pela qual estima que o valor de crédito que poderá utilizar, no caso de êxito do mandado de segurança, é de R$ 00.000,00:

EFD-Contribuições 2016

PIS COFINS Saldo de créditos Mês

acumulados Créditos Débitos Créditos Débitos

jan/16 R$ 100.587,39 R$ 42.575,89 R$ 462.804,27 R$ 208.289,73 R$ 312.526,04 fev/16 R$ 50.119,89 R$ 49.231,21 R$ 230.678,44 R$ 238.820,33 -R$ 7.253,21 mar/16 R$ 94.627,89 R$ 13.226,92 R$ 435.297,44 R$ 65.666,66 R$ 451.031,75 abr/16 R$ 160.976,30 R$ 13.226,92 R$ 740.079,97 R$ 240.031,41 R$ 647.797,94 mai/16 R$ 101.138,73 R$ 49.709,20 R$ 465.301,84 R$ 341.410,13 R$ 175.321,24 jun/16 R$ 103.116,87 R$ 71.156,42 R$ 474.564,44 R$ 449.833,73 R$ 56.691,16 jul/16 R$ 53.900,56 R$ 93.475,78 R$ 248.609,91 R$ 166.316,34 R$ 42.718,35 ago/16 R$ 94.905,24 R$ 34.255,17 R$ 437.000,30 R$ 413.400,02 R$ 84.250,35 set/16 R$ 54.824,44 R$ 85.998,78 R$ 252.277,74 R$ 277.481,91 -R$ 56.378,51 out/16 R$ 132.043,78 R$ 68.952,32 R$ 607.442,68 R$ 331.648,90 R$ 338.885,24 nov/16 R$ 218.737,23 R$ 100.537,03 R$ 1.006.386,97 R$ 484.204,08 R$ 640.383,09 dez/16 R$ 147.338,64 R$ 77.750,56 R$ 677.805,43 R$ 373.342,61 R$ 374.050,90

Total estimado 2016 R$ 3.060.024,34 Créditos acumulados em razão da redução de base de cálculo (90%) R$ 2.754.021,91

Total estimado 5 anos R$ 00.000,00

Dessa forma, tais documentos são suficientes para comprovar a legitimidade ativa da Impetrante e também servem como prova pré-constituída para o presente mandamus .

5. DO PEDIDO

Pelo exposto, estando demonstrados os fatos e fundamentos jurídicos para tanto, requer-se a Vossa Excelência:

A. Receba o presente Mandado de Segurança, determinando seu regular processamento;

B. Seja concedia liminar inaudita altera parte para garantir à Impetrante o direito à utilizar os créditos acumulados de PIS e de COFINS, decorrentes da redução de base de cálculo em 48,1% (prevista no artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002), para fins de ressarcimento e/ou compensação, diante da equivalência dos institutos da redução de base de cálculo e da isenção (parcial), não havendo de se falar na aplicação do artigo 170-A neste caso, sem que a Autoridade Coatora crie óbices nesse sentido;

C. Seja realizada a citação da autoridade coatora e do ente que esta integra, para que prestem informações, nos termos do art. , § 1º e , da Lei 12.016/09 e para que se manifestem no prazo legal;

D. Seja oficiado o Representante do Ministério Público Federal para que emita seu parecer;

E. Ao final, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA , julgando totalmente procedentes os pedidos contidos na presente ação mandamental, para confirmar à liminar, garantindo à Impetrante o direito à utilizar os créditos acumulados de PIS e de COFINS, decorrentes da redução de base de cálculo em 48,1% (prevista no artigo , § 2º, inciso II, da Lei 10.485/2002), para fins de ressarcimento e/ou compensação, nos termos do artigo 45, inciso II, da IN 1.717/2017, diante da equivalência dos institutos da redução de base de cálculo e da isenção (parcial), não

havendo de se falar na aplicação do artigo 170-A neste caso, sem que a Autoridade Coatora crie óbices nesse sentido;

Os procuradores da Impetrante declaram, ainda, sob as penas da lei, que as cópias anexadas a presente ação são reprodução fiel dos documentos.

Finalmente, requer sejam as publicações realizadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00, sendo que as custas foram recolhidas em seu valor máximo ( DOC. 05 ).

Nestes termos, pede deferimento.

Campinas/SP, 31 de julho de 2018.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF