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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.0000

Petição - TRF03 - Ação Terreno de Marinha - Mandado de Segurança Cível - de Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis contra União Federal

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL - SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP

______________________________________________________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE LIMINAR

Processo de origem: 0007417-57.2010.403.6103

O INSTITUTO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA , autarquia federal criada pela Lei n.º 8.029/90 e Decreto n.º 99.350/90, com sede em Brasília/DF e Procuradoria em São José dos Campos/SP, à Endereçoº andar, Parque Residencial Aquarius, representada por seu Procurador Federal do quadro permanente, com mandato "ex lege", vem, mui respeitosamente, propor ação de MANDADO DE SEGURANÇA , com fulcro nos artigos 5º, inciso LXIX e art. da Lei nº 12.016/09, em face de ato ilegal perpetrado pelo MM. JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DE CARAGUATATUBA, Exmo. Sr. Dr. Nome, pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas:

1 - DO RESUMO DOS FATOS:

Trata-se o presente caso de decisão em Ação Civil Pública de nº 0007417-57.2010.4.03.6103, em trâmite na 1a Vara Federal de Caraguatatuba/SP, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do Município de Caraguatatuba em razão de irregularidades na ocupação do solo de propriedade da União Federal (terreno de marinha), bem como área de praia, área de preservação permanente.

Ressalte-se que o IBAMA não é parte na demanda, somente a União consta no polo ativo, conforme informações extraídas do sitio do TRF da 3a Região em anexo.

No dia 19/04/2017, esta PSF/São José dos Campos foi notificada de decisão do Juízo Federal acima indicado determinando a seguinte providência ao IBAMA:

"Oficie-se à SPU, IBAMA e CETESB para que, a partir das vistorias necessárias, sejam prestadas as informações atuais acerca da situação em geral da ocupação dos quiosques objeto destes autos (v.g. área de praia, área de preservação permanente, terreno de marinha etc.), bem como sobre a possibilidade ou não de sua efetiva regularização, com informações sobre os requisitos, prazos e eventuais propostas quanto à forma de regularização. Prazo; 30 (trinta) dias, sob pena de caracterização, em tese, do delito de descumprimento injustificado de ordem judicial."

Desse modo, adveio ordem judicial, sob pena de responsabilização criminal , para que houvesse realização de vistoria , o que causa grande estranheza, mormente porque, em uma primeira análise já que o IBAMA não detém atribuição legal para a realização de vistoria.

E mais, a decisão acima estende-se para outros dois outros processos ( 0002255-47.2011.403.6103 e 0004036-07.2011.403.6103) que tramitam nesta Vara, nas quais o IBAMA não é parte ou tem interesse jurídico,conforme informações extraídas do sitio do TRF da 3a Região em anexo .

Assim, observa-se a decisão resta completamente eivada de ilegalidade, sendo o presente Mando de Segurança o único meio de infirmá-la, conforme se verá adiante.

2 - DO PEDIDO LIMINAR DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Preceitua o inciso III do artigo da lei 12.016/09 que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando relevante o fundamento e do ato impugnado vislumbrar resultar a ineficácia da medida, caso seja deferido.

No presente caso, conforme abaixo relatado e fundamentado , verifica-se que os elementos próprios e específicos dessa medida cautelar se apresentam bem delineados no caso vertente.

Com efeito, a relevância dos fundamentos da presente impetração ( fumus boni iuris) decorre da circunstância de que o Juízo da 1a Vara Federal de Caraguatatuba/SP ignorou a inexistência de previsão legal para o IBAMA realizar vistorias/perícias judiciais determinando, sob pena de imputação de delito de desobediência.

Já o periculum in mora , decorre do fato de que, tendo em vista ameaça de responsabilização criminal , o cumprimento da ordem causará sérios prejuízos aos servidores e responsáveis pelo IBAMA, bem como aos cofres públicos tendo em vista o dispêndio de recursos para a realização das vistorias, os quais não tiveram previsão orçamentária.

Destarte, estas são as bases do expresso requerimento de concessão liminar da concessão da segurança contra a decisão judicial ora atacada para que o IBAMA se abstenha de realizar a perícia/vistoria detrminada.

3 - DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O art. , inciso LXIX, da Constituição Federal consagra o Mandado de Segurança como instrumento processual-constitucional nos seguintes termos:

Art. 5º.

(...)

LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O magistrado enquadra-se no conceito de autoridade pública, para fins de interposição do Mandado de Segurança, sendo admissível o manejo do writ contra ato judicial.

Nesse sentido, manifesta-se Nome[1] :

Atualmente é pacífico o entendimento de que os atos judiciais - acórdão, sentença, despacho - configuram ato de autoridade, passíveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante.

Observe-se que nas hipóteses de interposição de Mandado de Segurança por terceiro prejudicado não se exige o requisito de inexistência de recurso hábil para atacar a decisão, nos termos da jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 202 - STJ: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.

Dessa forma, considerando que o IBAMA não é parte na ação judicial que ensejou a realização de perícia/vistoria, embora sofra as consequências da decisão prolatada, haja vista ser o destinatário da determinação para realização do ato, expedida pelo juízo, configura-se a sua qualidade de terceiro.

Ademais, a decisão atacada viola direito líquido e certo desta autarquia federal de agir no estrito cumprimento das suas obrigações legais e constitucionais, exercendo suas atividades de acordo com as atribuições que lhe foram conferidas. Tem o IBAMA, ainda, o direito de escolher, de acordo com a discricionariedade própria do Poder Executiva, o modo como serão utilizados os seus recursos materiais e pessoais.

Comprovado, portanto, o cabimento do presente mandamus .

4. DA COMPETÊNCIA PARA O WRIT

A competência para o processamento e julgamento de mandado de segurança impetrado por autarquia federal contra ato de juiz, ainda que de âmbito estadual, é do Tribunal Regional Federal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Confira-se:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR AUTARQUIA FEDERAL CONTRA ATO DE JUIZ DE DIREITO. COMPETÊNCIA. Em princípio, qualquer ação proposta pelos entes relacionados no inc. I do art. 109 da Constituição é de competência da Justiça Federal. Tratando-se, entretanto, de mandado de segurança, que, em nosso sistema jurídico-processual, se rege também pelo princípio da hierarquia, prevê o inc. VIII do mesmo dispositivo a competência dos tribunais federais, obviamente, em razão do respectivo grau hierárquico. Em relação aos juízes federais, a competência é dos tribunais regionais federais (art. 108, I, c, da Carta da Republica), regra que, por simetria, é de aplicar-se aos juízes de direito. Acórdão que, por encontrar-se orientado no sentido exposto, não merece reparo. Recurso extraordinário não conhecido. (STF - RE 176881 / RS - Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO - Relator p/ Acórdão: Min. ILMAR GALVÃO - Julgamento: 13/03/1997 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 06-03-1998 - p. 18)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO ESTADUAL E FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELA CEF CONTRA ATO DE JUIZ DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 109, I, DA CARTA MAGNA DE 1988. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O art. 109, I, da Carta Magna de 1988, não faz qualquer distinção entre os diversos tipos de procedimento, de tal sorte a contemplar o mandado de segurança, bastando para a definição da competência da Justiça Federal a presença dos entes lá enumerados (ratione personae).

2. O inciso VIII do art. 109, da Lei Maior, por sua vez, dispõe que aos juízes federais compete processar e julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuando os casos de competência dos tribunais federais, no sentido da fixação de competência hierárquica. Sob este enfoque, tem-se que o inciso VIII tutela o grau de hierarquia dentre as diversas autoridades federais.

3. In casu, tratando-se de mandado de segurança impetrado pela CEF, empresa pública federal, há que se aplicar a regra insculpida no art. 109, I, da Constituição Federal, a fim que seja determinada a

competência da Justiça Federal. Ato contínuo, incide a regra do inciso VIII para indicar, conforme for a autoridade impetrada, o órgão competente na Justiça Federal (1a ou 2a instância). Precedente da Suprema Corte: RExt 176.881 - RS, Relator para acórdão Ministro ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 06 de março de 1998 e CC 46.512 - RN. Ainda quanto a este particular, a egrégia Primeira Seção deste STJ decidiu que: CONFLITO DE COMPETÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR AUTARQUIA FEDERAL CONTRA ATO DE JUIZ ESTADUAL - ARTS. 108, I, c, E 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E SIMETRIA - ORIENTAÇÃO DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. O art. 109, I, da Constituição Federal, que estabelece regra de competência ratione personae, atrai a competência para a Justiça Federal inclusive nas hipóteses de mandado de segurança impetrado pela União, entidade autárquica ou empresa pública federal contra entidade pública local, consoante a previsão do enunciado da Súmula 511/STF: "Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandado de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º".

2. Apesar da existência de respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 176.881/RS, Relator para acórdão o Ministro Ilmar Galvão, publicado no DJ de 6.3.1998, sufragou o entendimento de que o art. 109, I, da Constituição Federal, aplica-se inclusive aos casos de mandado de segurança impetrado por entidade federal contra ato de Juiz Estadual.

3. Além disso, firmou-se a orientação de que é imperiosa a análise do mandamus, nesses casos, pelo Tribunal Regional Federal, e não por um juiz federal. Isso porque, em razão do princípio da hierarquia, os mandados de segurança impetrados contra atos praticados por juízes federais, nos termos do art. 108, I, 'c', da Carta Magna, são processados e julgados originariamente pelos Tribunais Regionais Federais. Desse modo, em respeito ao princípio da simetria, as ações mandamentais impetradas contra ato de Juiz Estadual também devem ser processadas e julgadas originariamente pela Corte Regional.

4. Evidencia-se, portanto, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o mandado de segurança em questão, nos termos do art. 109, I, da Carta Magna. Registre-se, entretanto, que a demanda deverá ser julgada pelo Tribunal Regional Federal, e não pelo Juízo Federal Suscitante, com fundamento no art. 108, I, c.

5. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal Regional Federal da 5a Região. ( CC 46.512 - RN, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJ de 05 de setembro de 2005)

4. Ademais, in casu, aplica-se integralmente o disposto no art. da Lei 1.533/51, verbis: Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser supostamente pela União Federal ou pelas entidades autárquicas federais, porquanto à CEF foi determinado restituisse verba retirada da conta de cliente de cuja responsabilidade diz estar inume.

5. A jurisprudência da Corte, quanto à qualificação da autoridade coatora, visa fixar a competência funcional de juízes ou tribunais, sem olivar as regras de competência absoluta previstas na CF.

6. Competência da Justiça Federal.

(STJ - CC 45.709/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2006, DJ 18/09/2006, p. 247). Grifos apostos.

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR TERCEIRO PREJUDICADO. CABIMENTO. SÚMULA 202/STJ. IMPETRAÇÃO POR EMPRESA PÚBLICA FEDERAL CONTRA ATO PRATICADO POR JUIZ ESTADUAL, EM PROCESSO DE INVENTÁRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.

1. As decisões proferidas em inventário - como em qualquer processo, de jurisdição voluntária ou contenciosa - só vinculam as pessoas que dele participam. Não ficam a elas submetidas os terceiros eventualmente prejudicados ( CPC, art. 472 e 584, parágrafo único).

(...)

3. A competência para julgamento de mandado de segurança impetrado por empresa pública federal é da Justiça Federal (art. 109, I, da CF), mesmo que a autoridade coatora seja autoridade estadual.

Aplicação do princípio federativo da prevalência do órgão judiciário da União sobre o do Estado-membro (súmula 511/STF). Todavia, se o ato atacado foi praticado por juiz de direito, deve-se conjugar aquele princípio com o da hierarquia, atribuindo-se competência originária, simetricamente com o disposto no art. 108, I, c da CF, a órgão jurisdicional superior, ou seja, ao Tribunal Regional Federal.

Precedente do STF (RE n.176.8881-9/RS, Pleno, Min. Ilmar Galvão, DJ de 06.03.98).

4. Recurso provido, para admitir o mandado de segurança e, de ofício, determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3a Região, competente para apreciá-lo. (STJ - RMS 18.172/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.09.2004, DJ 04.10.2004 p. 211) Grifos apostos.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL QUANDO UMA AUTARQUIA FEDERAL RESIDE EM UM DOS POLOS DA RELAÇÃO. ART. 109, I DA CF. FGTS. MOVIMENTAÇÃO. SÚMULA 82 do STJ.

1. Residindo em um dos polos da ação qualquer das entidades elencadas no art. 109, I da CF (no caso concreto uma autarquia federal) firma-se a competência da justiça federal, ratione personae, de natureza absoluta.

(...)

3. Ainda quando se trate de mandado de segurança impetrado contra juiz estadual não investido de jurisdição federal, gerando o conflito aparente entre duas normas constitucionais (incisos I e VIII do art. 109) deve prevalecer a do inciso I, conseqüente do princípio da federação.

4. Por simetria ao tratamento constitucional deferido aos juízes federais (art. 108, I, C) é dos Tribunais Regionais Federais a competência, quando o impetrado for juiz de direito.

5. Precedente do STF- RE 176.881-9/RS. (TRF 1a REGIÃO - MS 1998.01.00000-00/DF, Rel. juiz Candido Moraes Pinto Filho (conv), Primeira Seção, DJ de 21/08/2000, p.03)

Diante de tais considerações afigura-se manifesta a competência do respectivo Tribunal Regional Federal para o processamento e julgamento do writ , conforme prevê o art. 109, incisos I e IV, da Constituição Federal. Ao TRF, portanto, deve ser endereçado o competente Mandado de Segurança, com pedido de liminar.

5. DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O IBAMA REALIZAR VISTORIAS/PERÍCIAS JUDICIAIS

O Ibama foi criado pela Lei nº 7.735/89, que estabeleceu suas finalidades:

Art. 2o É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de:

I - exercer o poder de polícia ambiental;

II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e

III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente.

O Decreto nº 6.099/2007, por sua vez, pormenorizou as ações que cabem ao Ibama no cumprimento de suas finalidades:

Art. 2o No cumprimento de suas finalidades e ressalvadas as competências das demais entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, cabe ao IBAMA, de acordo com as diretrizes fixadas pelo Ministério do Meio Ambiente, desenvolver as seguintes ações federais:

I - proposição e edição de normas e padrões de qualidade ambiental;

II - zoneamento ambiental;

III - avaliação de impactos ambientais;

IV - licenciamento ambiental de atividades, empreendimentos, produtos e processos considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como daqueles capazes de causar degradação ambiental, nos termos da legislação em vigor;

V - implementação dos Cadastros Técnicos Federais de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental e de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras dos Recursos Ambientais;

VI - fiscalização e aplicação de penalidades administrativas ambientais ou compensatórias pelo não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental, nos termos da legislação em vigor;

VII - geração, integração e disseminação sistemática de informações e conhecimentos relativos ao meio ambiente; VIII - disciplinamento, cadastramento, licenciamento, monitoramento e fiscalização dos usos e acessos aos recursos ambientais, florísticos e faunísticos;

IX - análise, registro e controle de substâncias químicas, agrotóxicos e de seus componentes e afins, conforme legislação em vigor;

X - assistência e apoio operacional às instituições públicas e à sociedade, em questões de acidentes e emergências ambientais e de relevante interesse ambiental;

XI - execução de programas de educação ambiental;

XII - fiscalização e controle da coleta e transporte de material biológico; XIII - recuperação de áreas degradadas;

XIV - auxiliar na implementação do Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente - SINIMA;

XV - aplicação, no âmbito de sua competência, dos dispositivos e acordos internacionais relativos à

gestão ambiental;

XVI - monitoramento, prevenção e controle de desmatamentos, queimadas e incêndios florestais;

XVII - elaboração do sistema de informação para a gestão do uso dos recursos faunísticos, pesqueiros e florestais;

XVIII - elaboração e estabelecimento de critérios, padrões e proposição de normas ambientais para a gestão do uso dos recursos pesqueiros, faunísticos e florestais; e

XIX - elaboração do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente.

Como se percebe, possui o Ibama uma grande quantidade de atribuições legais em todo o território nacional, cuja execução demanda um complexo planejamento, mormente em virtude de seus limitados recursos materiais.

Ora, se a execução de suas funções institucionais, por si só, representa grande desafio para a Autarquia e para seu corpo de servidores, não se faz possível que lhes seja atribuída atividade outra não prevista em lei.

A prestação de atividade de perito judicial, ainda mais em processos judiciais em que o Ibama não é parte, foge completamente das atribuições institucionais da Autarquia ambiental e põe em risco o satisfatório exercício de suas verdadeiras funções.

Muito embora a função jurisdicional tenha natureza pública, presta-se frequentemente à resolução de conflitos estritamente particulares, sendo difícil imaginar o interesse do Ibama nessa espécie de conflito.

Ademais, a Autarquia ambiental não possui condições operacionais para realizar, com excelência, nem mesmo os relevantes serviços pelos quais é por lei atribuição sua. Ter ainda que realizar as milhares de perícias ambientais que se fazem necessárias ao Poder Judiciário, federal e estadual, de todo o Brasil, seria um contrassenso. Em prol do exercício de incumbência judicial que não lhe pertence, instaurar-se-ia o caos na proteção do meio ambiente nacional, com o completo embaraço das atividades institucionais do Ibama.

A escolha por atuações prioritárias, em detrimento de outras menos estratégicas, faz parte do diaadia dos órgãos gestores do Ibama. Essa forma de gestão e de planejamento é o único modo de a Autarquia operar em todo o território nacional com os recursos de que dispõe.

Ora, se não há como o Ibama atender a todas as demandas de interesse público relacionadas às suas finalidades, seria absurdo que sua energia fosse direcionada a resoluções de questões alheias as suas finalidades e, ainda mais, em demandas judiciais das quais não parte é. Seriam patentes os prejuízos ao desempenho das atividades da Autarquia e a inversão aos princípios da indisponibilidade do interesse público e da preponderância do interesse público sobre o particular.

Além disso, por não haver previsão legal do exercício da função de perito judicial por agentes do Ibama (servidores públicos), tal atribuição implicaria ofensa ao princípio da legalidade estrita - que significa que Administração Pública e seus agentes só podem e devem agir de acordo com o que autoriza a lei.

O princípio da legalidade, positivado no âmbito exclusivo da Administração Pública, no art. 37 da Constituição Federal, significa que - ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido em lei - a Administração e seus agentes só devem agir de acordo com as determinações legais.

Nome[2] diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei."

6. DA ATIVIDADE DE PERITO JUDICIAL

A função de perito judicial consiste na prestação de assistência ao Poder Judiciário na instrução probatória de feitos judiciais, compreendendo a realização de vistorias e perícias em campo, a elaboração de pareceres técnicos, a resposta aos quesitos das partes, tudo a fim de elucidar questões de fato e de direito relacionadas à uma determinada causa. A complexidade da situação a ser enfrentada pelo perito, que varia de processo para processo, demanda muitas vezes deslocamento do local de trabalho, mobilização de vários técnicos - podendo abranger mais de uma área de conhecimento especializado - e por longo período de tempo.

A atividade de perito judicial é própria de agente nomeado judicialmente para exercer tal mister, com pagamento, inclusive, de honorários periciais, a serem suportados pelas partes processuais. É no mínimo estranha, para não dizer absurda, a indicação de autarquia pública para atuar no papel de perito.

Estabelece o Código de Processo Civil:

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

§ 2º Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados.

§ 3º Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados.

§ 4º Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467 , o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade.

§ 5º Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.

Assim, o CPC prevê que a atividade de perito judicial deve ser prestada por profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado e, não, por ente público, o que não tem previsão legal.

No caso, mesmo que se admita a indicação de órgão técnico ou científico de forma subsidiária, o que se faz só para o fim de argumentação, não houve a oportunidade de se proceder a escusa do § 1º do art. 157 do CPC, já que a decisão judicial foi clara a obrigar, sob pena de desobediência à ordem judicial, a realização da vistoria pelo IBAMA:

"Oficie-se à SPU, IBAMA e CETESB para que, a partir das vistorias necessárias, sejam prestadas as informações atuais acerca da situação em geral da ocupação dos quiosques objeto destes autos (v.g. área de praia, área de preservação permanente, terreno de marinha etc.), bem como sobre a possibilidade ou não de sua efetiva regularização, com informações sobre os requisitos, prazos e eventuais propostas quanto à forma de regularização. Prazo; 30 (trinta) dias, sob pena de caracterização, em tese, do delito de descumprimento injustificado de ordem judicial."

Logo, claramente desarrazoada a decisão impugnada, ato ilegal, cometido pelo Juízo Federal da 1a Vara Federal de Caraguatatuba/SP, o qual atribuiu o ônus de realização de perícia completamente ao arrepio do art. 156 do CPC/2015, pois não indicou nenhum perito particular para o feito, nem justificou a indicação de três órgãos públicos para a realização da mesma vistoria, inclusive sendo dois órgãos ambientais (IBAMA e CETESB), sem especificar qual seria a capacidade técnica que deveriam ter para tanto.

Por outro lado, deixou de solicitar a indicação de profissional habilitado para a vistoria. Podendo ter feito tal consulta ao CREA/SP, que possui unidade na EndereçoCEP 00000-000, Caraguatatuba - São Paulo (00)00000-0000

Assim, deveria o Juízo prolator do ato ilegal ter procedido a uma série de obrigações impostas antes de, desarrazoadamente, determinar a órgãos públicos, em especial o IBAMA, que realize perícias e vistorias judiciais, atividades estas fora de suas funções institucionais e fora de suas capacidades orçamentárias.

Dessa forma, não pode, nem deve o Ibama atuar como perito judicial no processo em questão. Tal atribuição não está prevista em lei, nem compõe as finalidades da autarquia ambiental. Demais disso, a repercussão de precedente em sentido contrário, ao desviar o corpo técnico da Autarquia para atividade diversa das suas funções institucionais, prejudica sobremaneira o exercício dessas, trazendo consequências negativas à proteção do meio ambiente no Brasil.

Além da ausência de previsão legal para a realização de perícia judicial pelo Ibama, vale registrar, ainda, a não obrigatoriedade na aceitação do encargo. O Código de Processo Civil, em seu art. 157, § 1º.

Assim, as razões alhures delineadas constituem motivo legítimo para eximir qualquer servidor do Ibama do encargo de perito. Afinal, se razões de interesse pessoal podem ser consideradas motivo legítimo para dispensar um particular do encargo, as motivações do Ibama aqui trazidas, que estão afetas ao interesse público de proteção do meio ambiente nacional, são mais do que suficientes para escusar a Autarquia de referido encargo judicial.

7. DA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

De mais a mais, imposição do Poder Judiciário para que o Ibama atue como perito judicial fere o princípio da separação dos poderes, segundo o qual são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. da Constituição Federal).

O modo como são utilizados os seus recursos materiais e pessoais da Autarquia é decisão discricionária de seus gestores, não possuindo o Judiciário competência para interferir nessa matéria e para impor obrigação não autorizada em lei.

Sabe-se que a divisão de poderes é feita por meio da atribuição de cada uma das funções governamentais - legislativa, executiva, jurisdicional - a órgão específicos, que levam as denominações das respectivas funções. Assim, tem-se o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. É a sistematização jurídica das manifestações do poder do ente estatal.

Entende-se como independência e harmonia entre os poderes o desdobramento constitucional das três esferas, sendo que sempre haverá um mínimo e um máximo de independência de cada órgão de poder e existirá, também, um número mínimo e um máximo de instrumentos que facultem o exercício harmônico desses poderes, de forma que não existindo limites, um poderia se sobrepor ao outro, inviabilizando a desejada harmonia.

A independência entre os poderes é manifestada pelo fato de cada esfera extrair suas competências da Carta Constitucional, depreendendo-se, assim, que a investidura e o exercício das suas atividades precípuas não necessitam da confiança nem da anuência dos outros Poderes. No exercício das próprias atribuições os titulares não precisam consultar os outros, nem necessitam de sua autorização e que, na organização das atividades respectivas, cada um é livre, desde que sejam verificadas as disposições constitucionais e infraconstitucionais que o regulam.

Com base nesse desiderato, sob pena de por em risco a independência entre os Poderes, não pode o Judiciário determinar ao Ibama que realize atividade de perito judicial, que não é própria do Poder Executivo, o qual a Autarquia integra. Ainda mais quando tal determinação, se cumprida, poderá implicar na falta de exercício de suas atribuições administrativas, que, no mínimo, ficarão prejudicadas em razão da limitação orçamentária e de pessoa do Ibama.

É nesse contexto que não se admite possa ser concedida pelo Poder Judiciário a determinação de realização de atividades que não são inerentes à sua atividade institucional, devendo ser suspensa a medida concedida, como já foi reconhecido em outras oportunidades a favor do Ibama:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

1- O Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, deve observância aos princípios

constitucionais, inclusive ao da independência e harmonia entre os poderes (art. 2º. CF)

2- A observância das normas constitucionais delimita a interpretação e o âmbito de aplicação da

legislação infraconstitucional.

3- A condenação em obrigação de fazer ou não fazer, prevista no art. da Lei 7347/85 não pode

suplantar a harmonia e independência entre os poderes.

4- Ao Poder Executivo cabe a análise da conveniência e oportunidade de realização de obras

públicas.

5- Impossibilidade o juiz erigir critérios de Administração.

6- Agravo desprovido.

(STJ - 2a Turma, agravo regimental em Resp 2000.0058853-9, rel. Min. Paulo Medina, DJ 10/03/2003)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1.O Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, deve observância aos princípios constitucionais, inclusive ao da independência e harmonia entre poderes (art. , CF). 2. A observância das normas constitucionais delimita a interpretação e o âmbito de aplicação da legislação infraconstitucional. 3. Não compete ao Judiciário, no seu mister, editar normas genéricas e abstratas de conduta, nem fixar prioridades no desenvolvimento de atividades de administração. 4. Ao Poder Executivo compete analisar a conveniência e oportunidade da adoção de medidas administrativas. 5.Agravo desprovido. (STJ - Classe: AGRESP - Agravo Regimental no Recurso Especial - 261144 - 200000532711 - UF: SP - Data da Decisão: 06/09/2001. DJ 10/03/2003 - página 143).

Assim, deve o Judiciário reconhecer, como já o fez em outras situações, a discricionariedade administrativa do Ibama de utilizar os seus recursos e mão de obra especializada nas suas atribuições legais e constitucionais, e não em atividades que podem/devem ser realizadas por particulares.

Registre-se que existem diversos profissionais particulares, facilmente encontrados, inclusive, em empresas especializadas na prestação de consultoria ambiental, que poderiam, mediante remuneração a ser paga pela parte responsável, realizar a perícia solicitada. Por conseguinte, existindo quem o faça na iniciativa privada, não há razão para embaraçar as atividades ordinárias de autarquia federal com referida tarefa.

8. DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Caso não sejam considerados os argumentos até aqui expostos, o que se admite apenas para fins de argumentação, deve-se suscitar o Principio da Reserva do Possível, como limitador natural da política pública, a determinar a cassação da determinação judicial aqui impugnada.

É que, em termos de política estatal, as necessidades públicas se apresentam infinitas diante da limitação das verbas imposta pela arrecadação. Nesse sentido, como restrição lógica da atuação estatal, a doutrina tem construído o Princípio da Reserva do Possível, destacando a gradualidade na implementação desses direitos, a exigir atuação concreta do Estado. Os parcos recursos do Ibama e seu reduzido quadro de servidores não podem ser desviados de políticas traçadas pela Administração ao bel-prazer do Poder Judiciário.

Ora, a atividade dessa Autarquia é mapeada e desenvolvida segundo seus recursos e disponibilidade de pessoal, o que foge da esfera de conhecimento do Ministério Público e do douto Magistrado que proferiu a decisão atacada, que de forma inconstitucional se arvora na competência atribuída ao Poder Executivo para traçar atividades a serem realizadas, em detrimento do exercício das verdadeiras atribuições legais do Ibama.

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Veja-se o escólio, nesse sentido, de Nome:

Só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo [3] .

Portanto, compete ao Poder Executivo, por meio do Ibama, administrar os recursos existentes da forma mais adequada para a preservação e fiscalização do meio ambiente, não podendo o Judiciário determinar-lhe a adoção de atos e procedimentos que não encontram previsão legal e que, ainda que encontrassem, não estariam entre as prioridades orçamentárias da Administração.

Diante do exposto, a determinação imposta ao Ibama deve ser revista, caso contrário, haverá o comprometimento de outras atividades da Autarquia, prejudicando suas duas principais atribuições, quais sejam, licenciamento ambiental e fiscalização das atividades danosas ao meio ambiente.

9. PREQUESTIONAMENTO

Em atendimento aos requisitos legais exigíveis para a eventual interposição de Recursos Extraordinários, requer-se desde já o enfrentamento expresso dos dispositivos que embasaram a ação, e em especial dos seguintes : a rts. 2º, 5º, inciso LXIX, e 37 da Constituição Federal; arts. 145 e 146 da Lei nº 5.869/1973; art. da Lei nº 7.735/1989, e art. do Decreto nº 6.099/2007.

10. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, outra não pode ser a conclusão senão o deferimento do pleito do Ibama, reformando-se a decisão judicial que lhe impôs, sem qualquer previsão legal, a realização de vistoria/perícia ou análise de laudo, para subsidiar decisão em ação judicial da qual a Autarquia sequer é parte processual. Devendo ser afastada tal obrigação no bojo dos processos judiciais 0007417-57.2010.403.6103, 0002255-47.2011.403.6103 e 0004036-07.2011.403.6103.

Em razão de todos os fundamentos acima delineados, vem o Ibama requerer a dispensa do encargo de perito judicial, para não ter que suportar prejuízos na execução de suas atribuições legais e constitucionais.

Termos em que pede deferimento.

São José dos Campos, 20 de julho de 2017

Nome

Procurador Federal

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança . 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34.

[2] MELLO, Nomede. Curso de Direito Administrativo . 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Editora Malheiros, 1995, p. 47.

[3] Direito Administrativo Brasileiro. 11a edição, São Paulo, 1985, p. 81.