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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0073

Recurso - TRT03 - Ação Comissão - Atord - contra VIA

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Fls.: 2

EXMO. SR. JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/RJ.

AUTOS DO PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

Nome, já qualificada nestes autos, vem perante V. Exa., por seus procuradores, não concordando em parte com a r. sentença, interpor RECURSO ORDINÁRIO, requerendo seu devido processamento, em consonância com os termos da lei aplicável à espécie.

Nestes termos,

pede deferimento.

Poços de Caldas, 06 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Anna Cristina G. Vaz de Mello

00.000 OAB/UF

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Fls.: 3

COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 a REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: Nome

Recorrida: VIA VAREJO S/A

Autos do Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

EMÉRITOS JULGADORES

Em que pese o notório conhecimento do d. Julgador primevo, conforme se passa a demonstrar o r . decisum para se amoldar as leis aplicáveis à espécie e sobretudo às provas produzidas nos autos deve ser reformado.

A) MÉRITO.

I - Da Comissão sobre Vendas Não Faturadas

O d. Juízo a quo julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças de comissões decorrentes das vendas não faturadas, sob fundamento de que o Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar os estornos.

Data venia, equivocou-se o d. magistrado.

A defesa apresentada pelo empregador é clara ao informar que as comissões somente são lançadas após a entrega da mercadoria para o cliente e o eventual cancelamento acarreta o estorno da comissão, sem fazer qualquer menção ao momento do cancelamento. Vejamos o trecho da Contestação:

"(...) As comissões são pagas com base nas vendas faturadas, ou seja, aquelas efetivamente concluídas, entregues ao cliente.

Eventuais cancelamentos de vendas não implicam entrega de produto ao cliente, ou seja, não são de fato concretizadas e, por isso, geram eventuais estornos das respectivas comissões."

Sendo assim, a Reclamada é confessa em relação a existência de vendas não faturadas, razão pela qual o Recorrente desincumbiu-se do ônus de comprovar a existência de tal fato.

Desta feita, a controvérsia aparenta estar relacionada à possibilidade de confiar ou não nos relatórios de vendas apresentados pela

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Recorrida para depurar o montante de comissões não quitadas ao obreiro ao longo do contrato.

Nesse diapasão a controvérsia foi esclarecida pelo próprio depoimento do preposto que confessou desconhecer a existência de relatórios com as vendas não faturadas. Vejamos:

"(...) que não sabe dizer se a empresa possui relatório das vendas não faturadas; (...)"

Para mais, é importante destacar que nos extratos de vendas acostados aos autos, há espaço reservado para a indicação da nota fiscal, portanto, no caso da venda não faturada, a nota fiscal não foi emitida - pois esta é enviada junto com a mercadoria no momento da entrega, razão pela qual conclui-se que os Relatórios de Vendas acostados aos autos não indicam as vendas canceladas enquanto se encontravam pendentes de entrega.

Portanto, resta demonstrado que os relatórios apresentados pela Recorrida no bojo destes autos, não contemplam as vendas não faturadas, pois estas foram canceladas antes da entrega, logo não houve a emissão da nota fiscal.

Sendo assim, considerando que a Recorrida reconhece a existência das vendas não faturadas, o fato é incontroverso, não havendo que se falar em ausência de comprovação das vendas não faturadas por parte do Recorrente, por essa razão, no que concerne a esta questão específica, a distribuição do ônus da prova foi feita de forma equivocada pelo d. Juízo a quo .

Para mais, a empresa é obrigada a manter registros das vendas dos seus empregados, principalmente, porque o pagamento de salário depende da totalidade de vendas realizadas.

A bem da verdade, é preciso que se diga que a venda era efetivada pelo vendedor dentro da loja, o cliente escolhia o produto, realizava o pagamento e, em caso de mercadorias grandes ou pesadas, aguardava a entrega do bem em sua residência.

Contudo, diversas vezes, por erro de logística, a mercadoria não era entregue no prazo contratado, acabava no estoque, ocorriam roubos de carga, greves, acidentes, dentre outras situações que acarretavam a perda do bem adquirido, e, por conseguinte, desaguavam no cancelamento da venda antes da entrega.

Merece destaque o fato de que tais situações são completamente alheias à vontade do Reclamante, que além de não ter dado causa aos problemas, ainda sofria o desconto da comissão, como se a venda não houvesse ocorrido.

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Desta feita, considerando que o cliente adquiriu o bem no estabelecimento da recorrida e estava aguardando a entrega da mercadoria, a venda foi ultimada e, portanto, são devidas as comissões.

Caso a Reclamada não entregue o produto no prazo ou entregue a mercadoria errada, dando causa ao cancelamento da venda outrora realizada, não se pode admitir o estorno da comissão do vendedor, por se tratar de verdadeira transferência dos riscos do empreendimento, em completa violação as disposições do Art. , CLT.

Sob a ótica, do art. 466 da CLT e c/c os artigos e da Lei 3.207/57, tem-se a ilação de que o direito à comissão se materializa com o a finalização da transação de venda e com a aceitação do negócio pelo comprador. Nesse sentido, é o entendimento da melhor doutrina, vejamos:

"Ressalte-se que, mesmo no caso de cessação do contrato empregatício, por qualquer fundamento, ou de não consumação do negócio por ato ou omissão do empregador, preserva-se o direito obreiro às comissões relativas às vendas já ultimadas, por se tratar de trabalho já concretizado (art. , Lei n. 3.207)" DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTR - São Paulo. 2018. Pág. 726.

"Apresentada, pelo empregado vendedor comissionista, ao cliente, a proposta da empresa empregadora, ela obriga o empregador proponente, regra geral (art. 427, Código Civil).

Sendo aceita pelo cliente, passa-se à ultimação do negócio, que pode se verificar por meio de operação imediata e simples (tal como a compra e venda de produtos no comércio varejista pracista, de maneira geral). Neste ato, está ultimado o negócio." DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTR - São Paulo. 2018. Pág. 727.

O posicionamento esposado pelo C. TST em diversos julgados sobre a matéria, indica que a venda é ultimada quando ocorrer o acordo entre o comprador e o vendedor, pois o vendedor é responsável por angariar o cliente e convencê-lo a adquirir determinado bem, não podendo ser responsabilidade por eventual desistência futura ou inadimplemento. Pede-se vênias para colacionar alguns excertos sobre o tema.

COMISSÕES. DESCONTO. VENDAS CANCELADAS. NÃO CONHECIMENTO. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez ultimada a transação, é indevido o estorno das comissões, por inadimplência ou cancelamento do comprador, em respeito ao princípio da alteridade, segundo o qual os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador (artigo 2º da CLT) . Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896,

§ 7º, da CLT. (Processo: RR - 1012-94.2012.5.03.0139, Orgão

Judicante: 4a Turma, Relator: GUILHERME AUGUSTO CAPUTO

BASTOS, Julgamento: 03/04/2019, Publicação: 05/04/2019, Tipo de

Documento: Acordão). (grifos acrescidos).

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COMISSÕES SOBRE VENDAS CANCELADAS. DIFERENÇAS. ESTORNO DAS COMISSÕES. VENDAS CANCELADAS. VALIDADE. De acordo com o disposto no artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, consideram-se efetuadas as vendas quando concluída a transação. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho tem adotado o entendimento de que a transação é ultimada quando ocorre o acordo entre o comprador e o vendedor . Assim, uma vez realizada a venda, não há falar em estorno das comissões em virtude do cancelamento da venda pelo comprador , visto que o risco da atividade empresarial é do empregador. Recurso de revista não

conhecido. (Processo: RR - 50000-28.2006.5.03.0020, Orgão

Judicante: 1a Turma, Relator: NomeDE

ALENCAR, Julgamento: 11/12/2013, Publicação: 13/12/2013, Tipo de

Documento: Acordão) (grifos acrescidos).

Em razão das reiteradas decisões nesse mesmo sentido, o C. TST editou o precedente normativo, indicando o entendimento do Tribunal no sentido de ser ilegal a pratica de realização de estornos decorrentes de cancelamentos. Vejamos:

Nº 97 PROIBIÇÃO DE ESTORNO DE COMISSÕES (positivo) Ressalvada a hipótese prevista no art. da Lei nº 3207/1957, fica vedado às empresas o desconto ou estorno das comissões do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvidas pelo cliente, após a efetivação de venda.

Ora, o trabalho da Recorrente consiste em expor o produto ao cliente, esclarecer eventuais dúvidas, prestar informações e convencê-lo a adquiri-lo, de modo que o serviço é concluído com a venda dentro da loja, ainda que o comprador não receba o produto, seja em razão de cancelamento da compra, seja em razão de eventual ausência do produto no estoque.

Ademais, como relatado na peça de ingresso jamais foram apresentados quaisquer documentos demonstrando que o não pagamento de comissões realmente se referiam a este fato e quais seriam as aludidas mercadorias não faturadas.

Logo, a r. Sentença deverá ser reformada para deferir ao Recorrente o pagamento das comissões decorrentes das vendas não faturadas, conforme os parâmetros indicados na exordial.

II - Das Diferenças de Comissões Decorrentes de Vendas Canceladas e/ou Objeto de Troca - PARÂMETROS.

Consoante se infere da r. sentença, o d. Juízo primevo deferiu o pedido de pagamento das diferenças de comissões decorrentes das vendas canceladas e trocadas, determinando o pagamento de diferenças de comissões no

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indicadas nos extratos de vendas, com reflexos em DSR, aviso prévio, 13ºs salário, férias + 1/3, e FGTS + 40%.

No entanto, aludida decisão merece reforma, como se passa a demonstrar, no que tange aos parâmetros de liquidação, eis que conforme se infere dos autos, a Recorrida não juntou documentos fidedignos afim de se apurar o real valor das comissões canceladas.

Inicialmente, destaca-se que através do extrato de Id. 799e364, não é possível verificar quais vendas foram estornadas em razão de cancelamento ou por serem objeto de troca, constando apenas os estornos.

Ademais, tendo em vista que se trata de documento produzido unilateralmente pela Recorrida, sem qualquer visto ou assinatura do Reclamante, não possui qualquer valor probatório. Ademais, o referido relatório não comtempla a totalidade das vendas realizadas pelo Recorrente.

Como se vê, o extrato de vendas, além de ser incompleto por não indicar as vendas pendentes de entrega, carece também de informações concretas/detalhadas e oficiais, pois não retratam as vendas praticadas pelo Recorrente, bem como inexiste as informações relativas aos motivos das trocas efetuadas, período de faturamento e o respectivo pagamento da comissão quando a venda foi efetivamente faturada, atraindo a demandada os efeitos da confissão conforme art. 400 do CPC.

Desta feita, não pode o Recorrente amargar prejuízo tendo em vista que a Recorrida não coligiu os relatórios oficiais de trocas e cancelamentos de mercadorias, os quais demonstrariam todas as situações que de fato o obreiro deixou de receber suas respectivas comissões.

Ainda, inexistem nos autos documentos fiscais que propiciem a confrontação da veracidade das informações constantes nos relatórios unilateralmente produzidos pela Recorrida, o que lhes retira qualquer valor probatório.

Destaca-se que é do empregador o ônus do empreendimento econômico, inclusive no que concerne a necessidade de possuir todos os documentos essenciais ao controle das atividades de seus empregados, sendo vedada sua transferência.

Assim, se para efetuar uma venda o empregador se vale da força de trabalho do empregado, não pode a Recorrente sofrer prejuízos decorrentes da não percepção da comissão devida, por motivos alheios à sua vontade e de responsabilidade do empregador.

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E, no caso dos autos, existe sim prova quanto às vendas canceladas e trocadas, conforme se infere do depoimento do preposto, logo não há dúvidas sobre a atitude ilícita por parte da Recorrida.:

O preposto confessou que a Recorrida possui relatório de vendas canceladas, bem como confessou a existência de estornos. Vejamos:

"(...) que a Reclamada possui relatório de cada produto e serviço vendido ; que o depoente não sabe dizer se é separado por cada vendedor ; (...)" G.N

Todavia, a testemunha ouvida a rogo do Recorrente, Sr. Nome, informou que não possuíam acesso os relatórios detalhados das vendas, tendo acesso apenas aos valores de comissões quitados. Vejamos:

"(...) que não recebia relatório detalhado das suas vendas; que apenas recebia informações sobre os valores pagos ; (....)" G.N

Assim, tem-se que os próprios prepostos confessaram que a comissão é cancelada, bem como ocorre troca de produto com outro vendedor, comprovando não apenas o procedimento ilegal adotado pela Recorrida de imputar ao obreiro o ônus do seu empreendimento, em contrariedade ao art. da CLT, mas também o prejuízo médio suportado pelo Recorrente mensalmente ao longo do pacto laboral.

Não bastasse a confissão dos prepostos que comprovou as alegações da peça de ingresso, há de se ressaltar que a Recorrida não se desincumbiu do seu ônus de juntar aos autos os documentos fidedignos requeridos pelo Recorrente a fim de comprovar as vendas efetuadas mensalmente pelo obreiro, impossibilitando-se assim, a averiguação do total de negociações dentro de cada mês e, por consequência, quais valores verdadeiramente devidos a título de comissão, impondo-se pela aplicação dos efeitos do artigo 400 do novo CPC, para considerar como verdadeiros os fatos apontados na peça de ingresso.

Por todo o exposto, medida que se impõe é pela reforma da

r. sentença, para que sejam deferidas as diferenças de comissões decorrentes das vendas canceladas e trocadas, na forma e de acordo com os parâmetros apontados na peça de inicial.

III - Da Venda de Serviços - Comissões Adimplidas em Valores Inferiores ao Pactuado.

Indeferiu o d. julgador primevo o pedido de pagamento de diferenças de comissões em razão das vendas de seguros e serviços ao argumento de que o Recorrente apontou diferenças a seu favor.

Todavia, sem razão.

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Inicialmente verifica-se que a Recorrida não contesta o pedido de maneira específica, alegando tão somente que não são devidas quaisquer diferenças a título de comissões sobre as vendas de serviços, sendo certo que a contestação genérica é tida por inválida.

Lado outro, conforme se observa do depoimento da preposta, ele confessa o percentual de 7,5% sobre os serviços. Vejamos:

"(...) que as comissões de serviço são de 7,5%; (...)"

Inicialmente verifica-se que a Recorrida não contesta o pedido em questão de maneira específica, alegando tão somente que não são devidas quaisquer diferenças a título de comissões sobre as vendas de serviços, sendo certo que a contestação genérica é tida por inválida.

Contudo, o que se infere dos relatórios juntados pela Recorrida é que nenhum é capaz de comprovar as alegações empresárias, pelo contrário, já que, verifica-se pelos documentos colacionados aos autos na Defesa, que não constam informações básicas e indispensáveis para a apuração das diferenças de comissões sobre as vendas de serviços.

Assim, os parcos documentos coligidos pela Recorrida além de não retratarem as reais vendas efetivadas, não são suficientes para apurar referidas diferenças.

Neste sentido, e com o devido respeito, equivocado o entendimento do d. Magistrado primevo quanto a suposta correção dos pagamentos de tais comissões, visto que, conforme amplamente comprovado, os documentos trazidos pela Recorrida são unilaterais , além do fato de que jamais foi oportunizado ao Recorrente acompanhar de forma detalhada suas vendas .

Lado outro, ressalta-se que a Recorrida, por sua culpa exclusiva, quedou-se inerte ao trazer aos autos as notas fiscais de venda de todos os produtos e serviços vendidos pelo Recorrente durante toda a contratualidade .

Repisa-se, tais relatórios não contém qualquer especificação detalhada dos serviços vendidos , revelando-se, pois, frágil e imprestável como meio de prova, já que também impossibilitam a apuração da real metodologia utilizada pela Recorrida para a apuração dos valores das comissões e do quantitativo de todas as vendas realizadas pelo Recorrente .

Diante da incompletude de tais documentos, que sequer abrangem todo o período do pacto laboral, bem como diante de sua latente fragilidade como meio de prova dos argumentos da Recorrida, o Recorrente restou impossibilitado de fazer qualquer apontamento.

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Portanto, restando imprestáveis como meio de prova, os relatórios colacionados aos autos, não se desincumbiu a Recorrida do seu ônus probatório, atraindo para si a pena de confissão, nos termos do art. 400 do CPC, devendo ser consideradas verdadeiras as alegações da exordial, sobretudo tendo em vista o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê- lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte. No Direito do Trabalho, portanto, este ônus é sabidamente do empregador.

O contrato de trabalho é executado, via de regra, nos limites da unidade produtiva, que é de propriedade do empregador, ou sob o controle deste, mesmo que indiretamente. Assim, é do empregador que se exige vasta relação de documentos para que esteja regularmente operando.

Logo, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença, para que sejam deferidas ao Recorrente as diferenças de comissões sobre venda de seguros e serviços, na forma pleiteada na peça de ingresso.

IV - Vendas Parceladas - Parâmetros.

Consoante se infere da r. sentença, o d. Juízo primevo, deferiu o pedido de pagamento de diferença de comissões sobre vendas parceladas da seguinte forma:

"(...)

Porém, pela análise do extrato mercantil (ID. 799e364), é possível verificar que a média das vendas financiadas (VF) girava em torno de 20% do total de vendas, motivo pelo qual, deixo de reconhecer como verdadeiro o percentual 70% de vendas no carnê, declarado pela testemunha ouvida a rogo do reclamante, e reconheço que as vendas financiadas (VF - carnê) alcançavam 20% do total de vendas do autor. Em relação às vendas parceladas com juros no cartão de crédito, ante a ausência de comprovação do seu montante, por razoável, arbitro o percentual em 20%, resultando assim que, 40% das vendas do autor se referiam a vendas parceladas com juros (carnê mais cartão de crédito). (...)"

Contudo, acerca dos parâmetros fixados para fins de apuração das diferenças de comissões, aludida decisão deve ser reformada, conforme se passa a demonstrar.

Isto, pois, nos termos da inicial o pagamento das comissões adimplidas ao Recorrente na modalidade de venda a prazo representava em média 80% do total de suas comissões mensais, tanto de produtos quanto de serviços, contudo, ocorria de forma irregular, já que mesmo o produto sendo comercializado com o acréscimo médio de 72% de encargos, correspondente ao resultado da multiplicação do percentual de juros aplicados ao mês, 6% em média, e do número médio de parcelamento efetuado por cada cliente, que era de 12 meses.

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O preposto da Recorrida confessou que não há informações sobre os juros aplicados sobre as vendas parceladas. Vejamos:

"(...) que não incidia comissões sobre o valor dos encargos financeiros de uma instituição financeira; que não sabe se esse era o caso dos carnês; (...)" (gn)

Ainda, o preposto declarou que não sabe informar qual o percentual das vendas do Recorrente era realizado no cartão de crédito. Vejamos:

"(...) que não sabe o percentual das vendas com cartões (...)"

Noutro giro, a testemunha, Sr. Nome, afirmou em juízo que 70% das vendas era feita de forma parcelada. Vejamos:

"(...) que cerca 70% das vendas eram parceladas; (...)"

Ainda, a aludida testemunha informou que a maior parte das vendas parceladas era realizada por meio do crediário. Vejamos:

"(...) que, dessas vendas, 70/80% eram no carnê; (...)"

Ademais, a Recorrida não apresentou nenhuma nota fiscal de venda parcelada com juros no cartão de crédito ou crediário, realizada pelo reclamante, de modo a comprovar que, na referida modalidade de pagamento, as comissões eram calculadas com base no valor acrescido de juros, como alegado na defesa.

Para mais, reitera a invalidade dos extratos de vendas acostados aos autos, por ser impossível verificar efetivamente quais vendas foram realizadas à vista e quais vendas foram realizadas a prazo, bem como pela ausência das notas fiscais, além do fato de ser documento estranho ao Recorrente, que jamais teve acesso a tal relatório.

Diante deste cenário, tem-se que restou satisfatoriamente comprovado o paramento estabelecido na inicial, principalmente quanto ao percentual de vendas aprazo, aproximadamente, 80% (oitenta por cento).

Certo é que que a Recorrida deixou de juntar aos autos os documentos necessários a comprovar os valores de suas vendas mensais, impossibilitando-se, assim, a averiguação do total de negociações dentro de cada mês a prazo e, por consequência, quais valores foram deduzidos no momento de se calcular as comissões devidas, motivo pelo qual impõe-se pela aplicação dos efeitos do artigo 400 do novo CPC, para considerar como verdadeiros os parâmetros apontados na peça de ingresso.

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Neste contexto, pondera-se no sentido de que a Recorrida possui maior aptidão para a prova no que tange às taxas de juros aplicadas sobre as suas vendas, razão pela qual a ela lhe recai o ônus da prova.

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença, para que sejam deferidas as diferenças de comissões sobre vendas a prazo , na forma e de acordo com os parâmetros apontados na peça de inicial.

V - Do Adimplemento Irregular do Prêmio Estímulo - Parâmetros.

Consoante se infere da r. sentença, o d. Juízo deferiu o pedido de pagamento das diferenças salariais em decorrência do pagamento irregular do prêmio estímulo, condenando a Recorrida ao pagamento de premiação a ser calculado no importe de 0,4%, sobre as comissões quitadas anteriormente e deferidas no feito, da seguinte forma:

"Porém, considerando que houve o deferimento de diferenças de comissões decorrentes de vendas parceladas com juros, conclui-se que o recebimento de comissões a menor impactou diretamente no atingimento das metas do reclamante, com repercussão nos valores dos prêmios a que teria direito.

Deste modo, reconheço que o reclamante faz jus ao recebimento do , o qual, por razoável, fixo no percentual" prêmio estímulo "de 0,4%, a incidir sobre as comissões pagas e deferidas , nos limites constantes da causa de pedir.

Assim, julgo parcialmente procedente o pedido formulado, para condenar a reclamada ao pagamento do" prêmio estímulo ", no percentual de 0,4% a incidir sobre as comissões pagas e deferidas, durante todo o contrato de trabalho, conforme for apurado em fase de liquidação de sentença .

Diante da natureza salarial da parcela, reconhecida no tópico"Incidência dos Prêmios e Comissões no Repouso Semanal Remunerado", defiro os reflexos em DSR e, de ambos, em aviso prévio indenizado, 13os salários, férias + 1/3 e FGTS (08% e 40%).

." (GN)

Contudo, o r. decisum merece reforma.

O parâmetro de cálculo estabelecido na r. Sentença está equivocado, pois seria calculada 0,4% das comissões pagas. Todavia, ficou comprovado pelo Recorrente que o prêmio estímulo é uma premiação paga com base no batimento de meta de vendas, sendo que para a sua apuração deve ser considerada a totalidade das vendas realizadas pelo Recorrente , e não o valor das comissões.

Conforme aduzido na exordial, aludido prêmio não era calculado corretamente e, consequentemente, não estava consignado nos contracheques do obreiro, já que a Recorrida excluía do valor total das vendas

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efetuadas pela Recorrente no mês, os valores dos encargos decorrentes das vendas a prazo, assim como aquelas vendas não faturadas no período.

Ressalta-se, que o prêmio estimulo deve incidir sobre o total das vendas efetuadas pela Recorrente no mês , sendo que, alcançando 105% da meta estipulada, receberia a título de prêmio o importe de 0,1% sobre o total das vendas de produtos no mês, alcançando 115% da meta, receberia 0,2%, alcançando 130% da meta, receberia 0,3% e, por fim, alcançando 140% da meta, receberia 0,4%, considerando-se sempre a totalidade das vendas de produtos em cada mês.

Todavia, a Recorrida não quitava corretamente os valores devidos a título de comissões sobre a venda de produtos, já que excluía do valor total das vendas efetuadas pela Recorrente no mês, os valores dos encargos decorrentes das vendas a prazo (recebia comissões apenas sobre o valor à vista do produto, mesmo que tenha sido vendido a prazo com encargos do financiamento), assim como das vendas não faturadas no período (diferenças a menor no importe médio de 30% das comissões recebidas no mês por motivos alheios à vontade da Obreira).

Nesse diapasão o preposto da Recorrida confessou a existência de metas e prêmios, contudo informou que desconhece a existência de relatórios contendo as metas indicadas e alcançadas para fins de pagamento do Prêmio Estímulo. Vejamos:

"(...) que a empresa possuía metas; que não sabe se o reclamante batia metas ; (...)" G.N

"(...) que não sabe dizer se contava do relatório as metas ; (...)" G.N

Outrossim, ocorre que a Recorrida não juntou aos autos as regras da sua política de premiação. Assim, torna-se impossível verificar a regularidade dos pagamentos, as metas que foram estabelecidas e os valores que foram prometidos para cada faixa de cumprimento. Portanto, a Recorrida atraiu para si a penas do Art. 400, CPC/15.

Apesar de afirmar que tais metas passaram a ser gerenciadas em sistema próprio a partir de 2016, não juntou aos autos qualquer relatório de tal sistema. Também alega que o resultado global da loja tem influência sobre a apuração dos prêmios. No entanto, não junta nenhum documento relativo às metas da loja em que o autor trabalhava e do resultado obtido, prova que lhe cabia.

Desta feita, torna impossível a produção de qualquer prova a este respeito, eis que a regularidade do pagamento sequer pode ser conferida contemporaneamente pelo trabalhador. Se as metas são comunicadas apenas

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oralmente (o que beira à má-fé e torna o procedimento sujeito a toda sorte de falhas humanas), e são diferentes para cada setor e empregado, é impossível para o Autor demonstrar o batimento de metas mês a mês.

Ora, ao estabelecer pagamento de prêmio que não pode ser conferido pelo trabalhador, tendo em vista que a comunicação se dá apenas de forma oral, a Ré traz para si o benefício de poder pagar qualquer valor, a qualquer tempo, apesar de motivar os seus empregados à realização de vendas superiores às quais se espera ordinariamente (sendo que já são motivados à superação de seus resultados por serem comissionistas puros).

Ressalta-se que se trata de documento que apura remuneração do empregado, sendo obrigatória sua guarda e apresentação pela empregadora, não podendo ser transferido para o empregado o encargo de comprovar que sua remuneração não era apurada de forma correta, sobretudo, por se tratar de prova de natureza documental.

Portanto, verifica-se que a parcela nomeada como "prêmio estímulo" pela ré trata-se de verdadeira majoração da comissão, com idêntica natureza jurídica, já que os seus empregados vendedores, comissionistas puros, ficam "às cegas" e "à mercê" do empregador, que pode escolher em qual percentual remunerará os seus empregados, seja com 1% (percentual regular da comissão) ou 1,4% (quando reconhecer que superaram a meta em 140%, acrescendo à comissão o "prêmio estímulo"), mas tornando impossível a aferição de tal atingimento pelo trabalhador.

Logo, não se trata de verdadeiro prêmio, mas da ilícita possibilidade.

Assim, medida que se impõe é pela reforma do r. decisum , para condenar a Recorrida ao pagamento do prêmio estímulo na forma correta, no caso 0,4% sobre a totalidade das vendas , incluindo os valores decorrentes do financiamento e as aquelas canceladas, objeto de troca e não faturadas, conforme exposto na exordial

Contudo, segundo se verifica dos contracheques, da Recorrente, não consta pagamento do prêmio estimulo, inobstante o atingimento de metas, tal como comprovado acima.

Logo, reformada a decisão quanto aos tópicos anteriores medida que se impõe é pela reformada da r. sentença para deferir o pagamento do prêmio estímulo, ou sua diferença nos meses em que houve o adimplemento, eis que caso a Recorrida tivesse procedido com o correto adimplemento destas parcelas, certamente a Recorrente teria superado a meta de 140%, e, portanto, fazendo jus assim ao prêmio estimulo no importe de 0,4% sobre a totalidade das vendas mensais por ele efetuadas, durante todo o pacto laboral.

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Por todo o exposto, a r. Sentença deverá ser reformada para condenar a Recorrida ao pagamento do Prêmio Estímulo no importe de 0,4% sobre a totalidade das vendas mensais por ele efetuadas, durante todo o pacto laboral, sem qualquer dedução de valores relativos à nomenclatura prêmio antecipado, nos exatos termos e parâmetros da inicial.

VI - Das Horas Extras

a) Das Horas Extras Além da 8a Diária e 44a Semanal

Consoante se infere do r. decisum , o d. Juízo primevo reconheceu o direito do Recorrente à percepção das horas extras pelo labor extraordinário.

Contudo, determinou a r. sentença para considerar como extraordinário o trabalho além da 08a diária ou 44a hora semanal, de forma não cumulativa, deixando de se manifestar sobre o critério mais benéfico ao Recorrente.

Assim, para efeitos de apuração de horas extras, sob a ótica do artigo , inciso XIII, da CR/88, aceita-se tanto o critério diário quanto o semanal, todavia, deverá sempre ser observado aquele mais benéfico ao trabalhador, quando inexistente ou invalidado eventual acordo de compensação de jornada.

Desta forma, necessária a reforma do r. Julgado para que sejam deferidas ao Recorrente as horas extras, assim consideradas aqueles excedentes à 8a hora diária ou 44a semanal, utilizando o parâmetro mais benéfico a Recorrente.

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença para que sejam deferidas as horas extras do Recorrente além da 8a hora diária e 44a semanal, o que for mais benéfico a Recorrente .

b) Da Jornada de Trabalho - Parâmetros de Fixação.

Inobstante o brilhantismo da fundamentação constante da decisão Recorrida, no tocante à fixação da jornada de trabalho da Recorrente assim foi decidido:

"Por outro lado, com base no depoimento da testemunha ouvida a rogo do reclamante, entendo que o autor logrou comprovar a jornada das 9h30 às 19h30, com 30 minutos de intervalo, de segunda feira a sábado, no período de 27/06/2019 (admissão) a 31/03/2020.

Também restou comprovado o labor extraordinário na Black Friday, em 03 dias de novembro, das 7h às 22h, e nos saldões, em 06 dias por ano, das 7h às 21h, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada.

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Contudo, não restaram comprovadas as jornadas elastecidas na semana que antecedia o dia dos dos pais, das mães, das crianças, dos namorados; nas 02 semanas que antecediam o Natal; tampouco o alegado labor nos domingos e feriados .

Desse modo, concluo que os cartões de ponto não correspondiam à real jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual, reputo imprestáveis os referidos documentos.

Outrossim, considero nulo o banco de horas existente, ante a ausência de fidedignidade dos cartões de ponto. Deste modo, com base no depoimento da testemunha ouvida a rogo do reclamante, por razoável, fixo as jornadas do reclamante da seguinte forma:

- das 9h30 às 19h30, com 30 minutos de intervalo, de segunda feira a sábado,

no período de 27/06/2019 (admissão) a 31/03/2020;

- das 7h às 22h, com 30 minutos de intervalo, em 03 dias consecutivos de

novembro de 2019 (Black Friday);

- das 7h às 21h, com intervalo de 30 minutos, em 06 dias alternados por ano.." (GN)

Todavia, a decisão desafia reparos.

Noutro giro, narrou o Recorrente em sua inicial a seguinte jornada de trabalho:

"Assim, da admissão a 03/2020, levava a efeito suas atribuições

revezando os horários, podendo ser de segunda a sábado de 08:00/08:30

às 18:30 ou de 09:30 às 19:30/20:00, bem como em 1 domingo por

mês de 08:30 às 16:30/17:00, sempre com 30 minutos de intervalo .

Ressalta-se, que no mês de abril de 2020, em razão da pandemia, o Reclamante gozou férias, e a partir de maio retomou suas atividades em horário contratual, até a data de distribuição deste feito.

Ademais, durante todo o contrato de trabalho, nas datas abaixo mencionadas, tinha sua jornada de trabalho elastecida.

Na semana que antecedia as datas comemorativas como dia dos pais, das mães, das crianças, dos namorados, bem como nas duas semanas que antecediam o natal, laborava de 07:00 às 21:00, em todas as ocasiões com 30 minutos de intervalo intrajornada, o que ocorria também nos dois domingos próximos a todas aludidas datas. Nos saldões que ocorriam em média de 6 vezes ao ano, levada a efeito suas atribuições de 07:00 às 21:00 , sempre com intervalo de 30 minutos.

Destaca-se, que nas ocasiões de Black Friday, que ocorriam no mês de novembro por 3 dias, laborava de 07:00 às 21:00/22:00, mantendo 30 minutos de intervalo .

Laborava em média em 4 feriados no ano, cumprindo nas ocasiões jornada de 08:00 às 17:00 , sem intervalo." (GN)

Além disso, a prova testemunhal foi clara em comprovar a invalidade dos espelhos de ponto do Recorrente. Vejamos o depoimento prestado pela testemunha, Sr. Nome, ouvido a rogo do Recorrente:

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A aludida testemunha confirmou que a marcação do ponto não era feita de forma correta, bem como confirmou a restrição no registro de todas as horas suplementares prestadas. Vejamos:

"(...) que o ponto não era registrado corretamente; que havia vedação para o registro de horas extras (...)" G.N

Inquirida a respeito do período do intervalo intrajornada, confirmou a supressão do período dedicado a repouso e alimentação:

"(...) que fazia 30 minutos de intervalo quase todos os dias; (...)" G.N

"(...) que a maioria dos vendedores tinham o intervalo da mesma forma por determinação do gerente; (...)" G.N

Para mais, a testemunha confirmou que os prepostos da Recorrente realizavam inserções de horários nos espelhos de ponto. Vejamos:

"(...) que o controle de ponto, na maioria das vezes estava com defeito; que, quando estava com defeito, a marcação era feita pela subgerente; que a subgerente não perguntava qual era o horário feito pelo empregado; (...)" G.N

"(...) que a quantidade dias em que o ponto dava problemas era tão grande que não sabe precisar a média de dias ; (...)" G.N

Não bastasse, as ocasiões de saldões, datas comemorativas, Black Fridays são os períodos que notoriamente as lojas do varejo funcionam em horário estendido e os empregados elastecem a jornada de trabalho.

Ademais, não existindo prova em sentido contrário, uma vez que a Recorrida não produziu qualquer prova da jornada efetivamente realizada pelo Recorrente, bem como considerando a invalidade dos espelhos de ponto, deve ser aplicado os efeitos da Sumula 338 do TST, motivo pelo qual deve ser deferida a jornada exposta na exordial, inclusive nas ocasiões de saldões e inventários.

Desta forma, considerando-se verdadeiras as alegações contidas na exordial em função da pena de confissão aplicada à Recorrida e invalidados os espelhos de ponto, medida que se impõe é pela reforma da decisão de primeiro grau para arbitrar a jornada de trabalho descrita na petição inicial, durante todo o contrato de trabalho, em especial, no que tange os períodos de datas comemorativas, em que a jornada era alterada duas semanas antes do natal e uma

semana antes das outras datas, em que passava a laborar de 07:00 às 21:00 , bem

como nos domingos em que laborava 08:30 às 16:30/17:00 , e nos 4 feriados

laborados das 08h00 às 17h00 , assim como os reflexos legais de práxis.

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c) Da Jornada de Trabalho - Parâmetros de Fixação - Frequência.

Em que pese o brilhantismo da fundamentação constante da decisão Recorrida, no tocante à fixação da jornada de trabalho do Recorrente assim foi decidido:

"Por outro lado, com base no depoimento da testemunha ouvida a rogo do reclamante, entendo que o autor logrou comprovar a jornada das 9h30 às 19h30, com 30 minutos de intervalo, de segunda feira a sábado, no período de 27/06 /2019 (admissão) a 31/03/2020.

Também restou comprovado o labor extraordinário na Black Friday, em 03 dias de novembro, das 7h às 22h, e nos saldões, em 06 dias por ano, das 7h às 21h, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada. (...)

Contudo, não restaram comprovadas as jornadas elastecidas na

semana que antecedia o dia dos dos pais, das mães, das crianças, dos namorados; nas 02 semanas que antecediam o Natal; tampouco o alegado labor nos domingos e feriados.

Desse modo, concluo que os cartões de ponto não correspondiam à real jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual, reputo

imprestáveis os referidos documentos. Outrossim, considero nulo o banco de horas existente, ante a ausência de fidedignidade dos cartões de ponto.

(...)

Para cálculo deverão ser observados: o adicional normativo de 100%, o divisor nos termos da súmula 340 do C. TST, as jornadas arbitradas; a frequência integral de segunda-feira a sábado, excluindo-se os feriados, férias e afastamentos; a evolução salarial do reclamante e a base de cálculo constituída na forma da Súmula 264 do TST (inclusive com as diferenças de comissões e prêmios reconhecidos)." (GN)

Todavia, a decisão desafia reparos.

Contudo, o d. Juízo primevo determinou que não faz jus a reclamante ao pagamento, em dobro, pelo labor nos domingos e feriados, não reconhecendo ainda a frequência.

Veja, Colenda Turma, uma vez declarado pelo d. Juízo sentenciante que os cartões de ponto não são fidedignos, deverá ser aplicada a pena de confissão do art. 400 do CPC e considerar a jornada declinada na exordial.

Vale ressaltar que a única testemunha presente no feito, Nomedeclarou que os prepostos da Recorrida lançavam os registros no ponto conforme as necessidades da empresa quando o relógio de ponto estava estragado, o que comprovou de plano que de fato a Recorrida manipulava os cartões de ponto por meio de preposto da empresa, tal como denunciado na exordial. Vejamos:

"(...) que o controle de ponto, na maioria das vezes estava com defeito; que, quando estava com defeito, a marcação era feita pela

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subgerente; que a subgerente não perguntava qual era o horário feito pelo empregado; (...)" G.N

"(...) que a quantidade dias em que o ponto dava problemas era tão grande que não sabe precisar a média de dias ; (...)" G.N

Para mais, a aludida testemunha confirmou que não havia compensação de jornada no estabelecimento em que laboravam. Vejamos:

"(...) que não havia banco de horas na Reclamada; (...)"

Deste modo, sendo rechaçadas as jornadas de trabalho lançadas nos espelhos de ponto, o ônus de comprovar a jornada cumprida pelo Recorrente, bem como os dias efetivamente laborados é da Recorrida e, em e não se desincumbindo a contento deste ônus, deve ser considerada a jornada declinada na exordial, até porque além do ônus da prova, impera nesta especializada o Princípio da proteção, em sua vertente in dubio pro misero.

Portanto, existindo provas claras acerca da imprestabilidade dos controles de jornada como meio de prova e quanto aos efetivos horários levados a efeito pelo Recorrente atraiu a Recorrida os efeitos confissão, logo, medida que se impõe é que o arbitramento da jornada de trabalho seja promovido de acordo com a exordial.

Desta forma, uma vez comprovado que os espelhos de ponto não refletem a real jornada de trabalho, nem mesmo em relação aos dias efetivamente laborados e que, como demonstrado, a jornada arbitrada pelo d. Juízo primevo pode trazer prejuízos a Recorrente e não aponta para os efetivos horários de trabalho por ela cumpridos, medida que se impõe é pela reforma da r. decisão de primeiro grau para arbitrar que os horários de trabalho levados a efeito pela obreira eram exatamente aqueles comprovados através da peça de ingresso.

e) Do Intervalo Intrajornada e Interjornada.

Nos termos do r. Decisum , indeferiu o d. Magistrado o pedido de pagamento de intervalos Intrajornada e Interjornada, sob fundamento de ter sido requerido o pagamento de horas extraordinárias em razão da supressão do período destinado aos intervalos.

Todavia, a decisão recorrida merece reparos.

Conforme exaustivamente demonstrado, restou comprovada a invalidade dos controles de jornada, sendo da Recorrida o ônus de prova no que tange a jornada de trabalho, inclusive o intervalo intrajornada.

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Ademais, a testemunha ouvida nos autos a rogo do Recorrente, Sr. Nome, comprovou a supressão do intervalo intrajornada. Vejamos:

"(...) que fazia 30 minutos de intervalo quase todos os dias; (...)"

Neste sentido, demonstrou o Recorrente que mesmo considerando a jornada irregularmente registrada nos controles de jornada, inclusive o intervalo intrajornada, se ativava o obreiro em sobrejornada habitualmente, o que por certo descaracteriza o acordo de compensação de jornada, sendo devidas ao Recorrente todas as horas extras constantes nos cartões, inclusive aquelas que por ventura constarem como compensadas.

Desta forma, tendo em vista a invalidade dos controles de jornada e a comprovação de supressão do intervalo intrajornada, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença para condenar a Recorrida no pagamento do intervalo intrajornada de forma integral, somadas aos adicionais e respectivos reflexos pleiteados na peça vestibular.

Pelo princípio da eventualidade, não sendo este o entendimento, requer seja deferido 1 hora acrescida de adicional e reflexos, relativo ao intervalo intrajornada, mesmo após o advento da reforma trabalhista, em razão do Princípio do não retrocesso das normas sociais, em razão do efeito cliquet .

A ausência total do intervalo ou sua concessão inferior ao mínimo de lei constitui infração que torna o Obreiro credor do pagamento integral do período como hora extraordinária, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Isto, porque, que resta devidamente sedimentado em nossa jurisprudência pátria, inclusive por meio da súmula 437, que a concessão parcial ou a não concessão do intervalo intrajornada, gera ao empregado o direito de receber o pagamento da integralidade do mesmo, a título de hora extra, e não apenas o período desrespeitado como decidido pelo d. Juízo primevo.

Registre-se que, não se aplica ao caso em apreço as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 no art. 71, § 4º da CLT, na medida que referido diploma não estava vigente ao tempo da contratação da parte autora, não podendo ser aplicado no seu decurso por violação ao art. 912 da CLT.

Ao estabelecer ( 71, § 4º da CLT) que no caso de descumprimento do intervalo intrajornada deverá haver apenas o pagamento do período suprimido, ele se torna redundante com o art. 59 da CLT, pois se o empregado trabalha durante o intervalo, irá naturalmente exceder a jornada contratual prevista.

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Mesmo raciocínio se faz em relação em intervalo Interjornada, em observância ao disposto na OJ. 355, SDI-1, TST.

Assim, a previsão de pagamento apenas do período suprimido, como se fosse uma hora extra comum, implica na negação do direito ao intervalo intrajornada e interjornada como norma de segurança e medicina do trabalho, fato que acarretaria em verdadeiro retrocesso dos direitos trabalhistas.

Portanto, faz jus o Recorrente às horas extras intervalares integrais, com adicional normativo e reflexos, nos termos da peça de ingresso.

VII - Da Condenação do Recorrente no Pagamento de Honorários Advocatícios Sucumbenciais - Concessão de Justiça Gratuita - Suspensão da Exigibilidade Prevista no § 4º do Art. 791-A da CLT.

Infere-se da r. Decisão que o Recorrente foi sucumbente no objeto dos pedidos e assim condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 15% sobre o valor dos pedidos que foram julgados totalmente improcedentes, nos termos do art. 791-A, § 3º da CLT.

Ocorre que, sendo beneficiária da justiça gratuita, quanto à exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte Recorrida (art. 98, § 2º, do CPC), no caso concreto, de forma incidental, faz-se o controle difuso de constitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, para dar interpretação conforme à expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" , pelas razões abaixo expostas.

Nesse sentido, veja-se a doutrina e a posição do STF:

"O texto constitucional é bem objetivo e incisivo ao assegurar a todos os necessitados a prestação de assistência jurídica integral e gratuita. O binômio não esconde nenhum mistério hermenêutico: nada pagará quem buscar socorro no judiciário sem ter condições para arcar com as despesas próprias de quem litiga. (....).

(...) Tal qual já indicava o art. 12 2 da Lei nº 1060 0/1950, atualmente também revogado pelo novo CPC C, este não isenta o beneficiário das despesas enumeradas, mas apenas determina que tais obrigações sucumbenciais fiquem sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 5 anos (prazo reduzido, na CLT, para 2 anos). Se, dentro do lapso temporal estabelecido pela lei, sobrevier alteração relevante nas condições financeiras do beneficiário, deverá ele quitar o débito com o Judiciário; não havendo modificação na sua situação pessoal em tal quinquênio (ou biênio, no caso dos processos trabalhistas, ficará definitivamente exonerado de tais pagamentos.

Não é possível transigir interpretativamente nessa matéria porque a assistência jurídica integral e gratuita é um instrumento fundamental de viabilização do efetivo acesso à Justiça. (Antônio Umberto de Souza

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Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto. In"Reforma Trabalhista - Análise Comparativa e Crítica da Lei Nº 13.467/2017; Editora Rideel; São Paulo; 2017; pág. 385/6).

A interpretação literal do dispositivo levaria à ofensa ao princípio da isonomia processual (art. 5º, caput , da CF), por estabelecer, no tocante à exigibilidade dos honorários advocatícios ao litigante beneficiário da justiça gratuita, tratamento discriminatório para o processo do trabalho, locus processual que procura efetivar direitos sociais trabalhistas em relação marcada pela estrutural assimetria de partes, com tutela diferenciada processual e em patamar inferior ao previsto no processo civil comum.

Em que pese o novo dispositivo da CLT e o CPC se equipararem quanto à responsabilidade da parte sucumbente pelos honorários sucumbenciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º,primeira parte, CLT e 98, § 2º, CPC), diferem quanto à exigibilidade , e é nesse ponto que se verifica o tratamento processual discriminatório, caso seja dada interpretação literal ao dispositivo.

Diversamente do CPC, o legislador reformista (art. 791-A, § 4º, da CLT), introduziu exigibilidade dos honorários de sucumbência os quais ficarão em condição suspensiva, "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" , impondo, assim, condicionante processual mais danosa e de injustificável discriminação, com claro efeito mitigador do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa via Poder Judiciário Trabalhista.

Acentua a desproporção do inconstitucional tratamento processual aos litigantes na Justiça do Trabalho a se considerar que, sem que se afaste a condição de pobreza que justificou o benefício, se preveja o empenho de créditos trabalhistas, cuja natureza é alimentar superprivilegiada em relação a todos os demais créditos, com a marca de intangibilidade garantida por todo o ordenamento jurídico (arts. 100, par.1º, e 7º, X, da CF; 83, I, da Lei 11.101/2005; 186 do CTN e 833, IV, do CPC).

Por ter o crédito trabalhista natureza alimentar, é verba da qual o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família, não podendo ser objeto de "compensação" para pagamento de honorários advocatícios.

Ademais, não é possível concluir que os créditos trabalhistas decorrentes de decisões judiciais sejam "capazes de suportar" o pagamento de honorários advocatícios, considerando não apenas a natureza alimentar que lhe é intrínseca, mas também a condição da parte reclamante como beneficiária da justiça gratuita.

A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao

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crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial ."

Assim, a mesma premissa normativa, que estabelece o direito dos advogados a que o crédito oriundo de honorários advocatícios não seja reduzido para pagamento de débitos respectivos das partes, deve ser utilizada aos créditos trabalhistas, de natureza alimentar superprivilegiada. Assim, por coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico, há que se concluir pela impossibilidade de compensação de créditos alimentares trabalhistas do reclamante para pagamento de honorários advocatícios.

A interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso a jurisdição (arts. 5o, XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica).

A norma desconsidera que o mero fato de o trabalhador ter percebido crédito trabalhista em ação judicial não elide, de forma genérica e por si só, a situação de miserabilidade jurídica .

Não se pode concluir que o trabalhador, ao perceber verbas trabalhistas devidas pela parte ré por inadimplemento decorrente do contrato de trabalho, tenha passado a ter condições financeiras de suportar o encargo relativo aos honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Vale dizer, ainda que haja responsabilidade pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (art. 98, § 2º, do CPC), a exigibilidade não pode estar atrelada à percepção de créditos trabalhistas decorrentes de comando judicial na Justiça do Trabalho, já que se trata de verba alimentar de que o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família - repita-se.

Por oportuno, colaciona-se entendimento do STF quanto à impossibilidade de compensação de créditos com encargos sucumbenciais de responsabilidade de beneficiário da justiça gratuita:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ATUALIZAÇÃO: CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO. ALEGAÇÕES DE PERDA DE EFICÁCIA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS E DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS AGRAVANTES. PREQUESTIONAMENTO. 1. A questão agora suscitada, relacionada à alegada perda de eficácia das

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medidas provisórias, não foi objeto de consideração no acórdão recorrido, sem embargos declaratórios para que a omissão restasse sanada, faltando-lhes, assim, o requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356). 2. No mais, como ressaltado pela decisão agravada: "em face da sucumbência recíproca, será proporcionalizada a responsabilidade por custas e honorários advocatícios, fazendo-se as devidas compensações, ressalvado o benefício da assistência judiciária gratuita" . 3. Sendo assim, na liquidação se verificará o "quantum" da sucumbência de cada uma das partes e, nessa proporção, se repartirá a responsabilidade por custas e honorários, ficando, é claro, sempre ressalvada, quando for o caso, a situação dos beneficiários da assistência judiciária gratuita, que só responderão por tais verbas, quando tiverem condições para isso, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060, de 05.02.1950 . 4. Agravo improvido (AI 304693 AgR, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 09/10/2001, DJ 01-02-2002 PP-00089 EMENT VOL-02055-05 PP-00973) , g.n.

Cite-se, nesse sentido, a lição da mais abalizada doutrina do eminente jurista, professor e Ministro do C. TST, Mauricio Godinho Delgado, e da eminente jurista, professora e advogada Nome, em comentário à regra em análise:

"A análise desse preceito, segundo já explicitado, evidencia o seu manifesto desapreço ao direito e garantia constitucionais da justiça gratuita (art. , LXXIV, CF) e, por decorrência, ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF). Se não bastasse, desconsidera as proteções e prioridades que o ordenamento jurídico confere às verbas de natureza trabalhista, por sua natureza alimentar, submetendo-as a outros créditos emergentes do processo (...) Agregue-se a esses novos desafios a regra jurídica já analizada (§ 4º do art. 791-A da CLT) concernente à esterilização dos efeitos da justiça gratuita no temário dos honorários advocatícios" (A reforma

trabalhista no Brasil: comentários à Lei n. 13.467/2017, São

Paulo:LTr, 2017, p. 327 e 329).

Nessa linha, merece também atenção o entendimento exarado do Enunciado 100 da 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho-ANPT, pela Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas- ABRAT e pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho-SINAIT:

"É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado e à proteção do salário (arts. , LXXIV, e , X, da Constituição Federal)".

Ante todo o exposto, deve-se dar interpretação sistemática conforme a Constituição no sentido de que, no caso concreto, eventuais créditos percebidos pelo trabalhador neste ou em outro processo trabalhista são de natureza

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alimentar e, portanto, não são "créditos capazes de suportar a despesa" de honorários advocatícios, de que trata o § 4º do art. 791-A da CLT.

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r. decisão a fim de que seja o Recorrente isento pagamento de honorários sucumbenciais.

No tocante ao percentual fixado na origem, requer seja minorado para 5%, tendo em conta os critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT.

Por fim, requer desde já a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais haja vista a situação de hipossuficiência do Recorrente tal como reconhecido em juízo.

VIII- Da Inaplicabilidade dos ADCs 58 e 59 para fins de fixação de juros e correção monetária.

Consoante se infere da r. sentença, em relação aos juros e correção monetária, assim restou decidido.

Vejamos trecho da fundamentação do decisum :

"No tocante à correção monetária de créditos trabalhistas, o

Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho.

De acordo com o julgado, até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral.

A decisão foi tomada no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em sessão ocorrida no dia 18/12/2020, possuindo vinculatividade erga omnes.

Assim sendo, determino a incidência de correção pelo IPCA-E até a data da citação (exclusive), e a subsequente atualização com a taxa Selic a partir de então (inclusive), como entendeu o STF.

Como se vê, doravante juros de mora incidirão apenas a partir da citação (inclusive), seja porque a taxa Selic já engloba juros, seja porque a lógica cristalizada pelo STF é a de regência dos créditos trabalhistas como se civis fossem ( CC, art. 405).

Desde logo, deixo esclarecido que reconheço como data de citação precisamente a data de recebimento (efetivo ou presumido) da notificação inicial a que faz alusão o art. 841 da CLT.

Consigno, de qualquer forma, que, a tempo e modo, provando o autor que a correção pela Selic é inferior à atualização pelo IPCA-E + 1% a.m. nesse mesmo interregno (isto é, entre a citação e a própria conta de liquidação), poder-se-á determinar o pagamento de indenização suplementar, inclusive ex officio, nos termos do art. 404, parágrafo

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único, do Código Civil ( c.c. art. , § 1º, da CLT), provendo-se, desse modo, a restitutio in integrum (já que os juros mínimos para as dívidas civis são exatamente de 1% a.m., ut art. 406 do CC c.c. art. 161, § 1º, do CTN e arts. , § 1º, e 889 da CLT).

Por fim, registro que a diretriz jurídica estatuída pelo STF para a atualização dos créditos trabalhistas também se aplica à Fazenda Pública, uma vez que o critério adotado no julgado diz com a natureza jurídica do crédito em si e não com anatureza da pessoa do devedor.)".

Contudo, sem razão.

Em sessão realizada no dia 4 de agosto de 2015, foi prolatada decisão pelo Col. TST, por seu Tribunal Pleno, nos autos do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, tendo sido acolhido o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Eg. 7a Turma, declarando inconstitucional, por arrastamento, a expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Naquela ocasião, a Corte definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos na Justiça do Trabalho.

No mencionado julgamento, d. Relator, Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que "a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apura do", conforme das decisões ratio decidendi proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, bem como na Ação Cautelar nº 3764 MC/DF.

Dessa forma, para que não houvesse vazio normativo e em interpretação conforme a Constituição, ficou mantida a regra que define direito à atualização monetária, a qual deve ser interpretada em consonância com as diretrizes constitucionais, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da corrosão inflacionária, dentro dos diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior.

O Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão prosseguiu em seu bem elaborado voto salientando que será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, para que as situações jurídicas consolidadas sejam preservadas. Nessa linha de raciocínio, esclareceu que nos processos em que tivesse ocorrido o adimplemento da obrigação, deveria haver preservação do ato jurídico perfeito.

Contudo, em 14.10.2015, o Ministro Dias Toffoli, do STF, no julgamento da Medida Cautelar em Reclamação n. 22012, do Rio Grande do Sul, que teve como Reclamante a Federação Nacional dos Bancos - FENABAN e como reclamado o Tribunal Superior do Trabalho (TST), concedeu liminar para suspender os efeitos da decisão oriunda da Ação Trabalhista nº 0000479-

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60.2011.5.04.0231, acima referida, e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção à ordem nela contida.

Entretanto, em 5 de dezembro de 2017, a d. 2a Turma do

E. STF, por maioria, julgou improcedente a reclamação nº 22012, concluindo que a decisão do Col. TST, nos autos do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 39, caput, da Lei 9.177/1991, no que diz respeito à incidência da Taxa Referencial (TR) como índice de correção na Justiça do Trabalho, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

No julgamento do RE 870947 (Tema 810 da repercussão geral), ocorrido em 20 de setembro de 2017, o STF decidiu pelo uso do IPCA-E, conforme abaixo transcrito:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017

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Assim, tendo em vista a decisão prolatada pelo C. STF, passou a haver utilização do IPCA-E como fator de atualização monetária dos débitos da Justiça do Trabalho.

Tal entendimento não restou modificado em virtude dos termos da nova redação dada ao art. 879 /CLT, introduzida pela Lei 13.467/17, porque mesmo antes de sua entrada em vigor já havia sido reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasou a referida alteração legislativa (art. 39 da Lei nº 8.177/91).

Desta feita, em que pese a decisão dos ADCs 58 e 59, não pode ser acatada a aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária e juros a partir da fase judicial.

Isto porque, inicialmente vale destacar que aludida decisão se encontra pendente de julgamento de embargos de declaração , justamente a fim de estabelecer uma parametrização dos seus efeitos, não podendo assim ser aplicada, haja vista que não transitou em julgado.

Ademais, na Justiça do Trabalho há previsão própria de aplicação de juros de 1% ao mês , não podendo ser aplicada a SELIC, que é um sistema híbrido que envolve tanto a correção monetária quanto os juros.

Importante salientar que o objeto discutido nos citados ADCs limitava-se à fixação do índice de correção monetária a ser aplicado, não envolvendo qualquer questionamento a respeito da taxa de juros de mora, logo, a interferência da aludida decisão quanto a este tema, revela-se ilegal e extra petita.

Desta forma, de maneira alguma pode ser aplicada a taxa SELIC quanto aos juros de mora.

Da mesma forma a taxa SELIC também não pode ser aplicada como índice de correção monetária, eis que como muito bem salientado pelo Ministro Cláudio Brandão, inúmeras são as ilegalidades na aplicação da SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, a saber:

Assim como ocorre com a TR a SELIC também se configura como uma taxa pré-fixada que se denota incapaz de refletir a inflação do período de atuação. Logo, como reconhecido pelo próprio STF a inconstitucionalidade da aplicação da TR como critério de atualização dos créditos trabalhistas pelo fato de não medir a inflação o mesmo entendimento deve ser estendido à taxa SELIC, devendo ser reconhecida inconstitucional a sua aplicação como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Além disso, haja vista não conseguir medir a perda do poder aquisitivo da moeda, a taxa SELIC atinge o direito de propriedade do credor,

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ofendendo o artigo 5º, XXII e o próprio princípio da isonomia, previsto no caput do aludido artigo.

Não bastasse, como já salientado, os ADCs tinham como objeto a fixação de índice de correção monetária e ao estabelecer a SELIC como a taxa a ser aplicada, o STF extrapolando o objeto da Ação e acabou por atingir também a taxa de juros de mora, que além de possuir natureza jurídica distinta ainda possui previsão legal em dispositivo que sequer foi alterado pela Lei 13.467/2017, e se encontrava fora do debate jurídico.

Figurando-se ainda a decisão dos ADCs de fixação da SELIC como índice de correção e juros de mora para os créditos trabalhistas como uma decisão discriminatória em face de outras espécies de créditos como o fazendário e o tributário, aquele por possuir aplicação de índice de correção monetária mais vantajoso e este por prever a aplicação do percentual de 1% a título de juros de mora, os quais não foram atingidos pela decisão do STF.

A fixação da aplicação da SELIC, segundo o ilustre Ministro ainda representa um estímulo ao retardamento na quitação do débito e contribui para o aumento dos índices de congestionamento da execução, atentando- se, por consequência, contra o princípio da duração razoável do processo, prevista no artigo 5º LXXVIII.

No tocante aos juros de mora, considerando-se a sua inclusão, no julgamento mencionado do C. STF, no mesmo montante da taxa Selic, juntamente com a correção monetária, resta evidente o prejuízo sofrido pela parte Recorrente, eis que, antes desta decisão, faria jus a 1% de juros de mora ao mês, acrescidos da correção monetária, perfazendo valor superior a 12% ao ano, enquanto que, pela posição atual do C. STF, somente faria jus à taxa Selic para ambos os índices, perfazendo o ínfimo montante de 2,75% ao ano, atualmente.

Por conseguinte, resta devida uma indenização suplementar por este notório e vultoso prejuízo sofrido pelo trabalhador, na forma prevista pelo parágrafo único do artigo 404 do Código Civil, portanto, faz jus o Recorrente aos juros de mora no valor de 1% ao mês, desde o ajuizamento da presente demanda, na forma do artigo 39, § 1º da Lei nº 8.177/91.

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença para que seja afastada a aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros na fase judicial, e aplicado o IPCA-E, durante todo o período .

ANTE O EXPOSTO, requer que essa E. Turma Regional se digne a conhecer e prover o presente Apelo para reformar a decisão de primeiro grau, julgando procedentes os pleitos objeto deste Recurso, amoldando- se o r. julgado as provas produzidas nos autos e a legislação aplicável à espécie;

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Nestes termos,

pede deferimento.

Poços de Caldas, 06 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Anna Cristina G. Vaz de Mello

00.000 OAB/UF