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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.4300

Petição Inicial - TRF01 - Ação Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar - Mandado de Segurança Cível - de Cardoso Transporte e Distribuicao contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PALMAS - ESTADO DE TOCANTINS.

Exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria pacificada pela 1a seção de julgamento do STJ , favorável aos contribuintes (REsp nº 1517492).

CARDOSO TRANSPORTE E DISTRIBUIÇAO LTDA - EPP , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ: 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCep:00000-000 Araguaína-TO. Representada por seu sócio NomeCardoso , brasileiro, empresário, portador do CPF: 000.000.000-00, e RG: 00000-00residente e domiciliado na EndereçoCep:00000-000, vem por seus procuradores in fine assinados (doc. anexo), com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal/88 ("CF/88") e na Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

com pedido liminar

contra ato ilegal do NomeDO BRASIL EM PALMAS/TO , autoridade coatora vinculada à UNIÃO FEDERAL , forte nos fundamentos de fato e de direito que passa a expor:

I- Do Objeto e do Objetivo do Mandamus.

Fundamentada na Constituição da Republica Federativa do Brasil, na Lei disciplinadora do remédio heroico, vem a Impetrante através do presente writ, buscar ordem jurisdicional que determine

à Impetrante o direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL . Conforme pacificado pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, favorável aos contribuintes (REsp nº 1517492)

II. Da Situação Fática

Primeiramente, cumpre esclarecer que a Impetrante é empresa do ramo de comercio atacadista de carnes bovinas, e transporte rodoviário de cargas, dentre outros (conforme contrato social em anexo). Optante do regime não cumulativo. Lucro Real.

Registra-se que a impetrante se encontra regida pelo Código Tributário do Estado do Tocantins aprovado pela lei nº 1.287, de 28/12/2001, atualizado até a lei 3019, de 30/09/215.

E Regulamento do ICMS do Estado do Tocantins, (Decreto 2.912 de 29/12/2006. Atualizado até o decreto 5.737, de 20/11/2017.

Sendo que por força de lei, e do TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL , restou assegurado o direito à apuração de créditos presumidos de ICMS, conforme previsto na LEI N o 1.385, de 09 de julho de 2003. Que Instituiu o Programa de Industrialização Direcionada - PROINDÚSTRIA.

Pois bem.

A Imperante é obrigada ao regime de apuração do Imposto de Renda sobre o lucro real e, na apuração das bases de cálculo do IRPJ e CSLL a autoridade coatora entende que os valores concernentes ao crédito presumido de ICMS devem integrar a base de cálculo de tais tributos.

Contudo, tal entendimento se mostra ilegal e inconstitucional, porquanto o crédito presumido de ICMS se constitui em renúncia fiscal, subvenção de investimentos recebida do Poder Público, não ostentando natureza de receita ou faturamento.

- Da Extensão da Liminar/Decisão à Filial da Impetrante - Requerido Feito no Corpo da Inicial - Entendimento do Superior Tribunal de Justiça

Preliminarmente, cumpre informar que a Impetrante possui filial, submetida à matriz.

Nesse passo, referida filial também possuem faturamento, razão pela qual recolhem os mesmos tributos da matriz. Assim, por uma questão de celeridade e economia processual, objetiva-se que as decisões proferidas no presente mandado de segurança se estendam à filial da Impetrante com o devido CNPJ, cujo rol segue abaixo:

Filial 01. Pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ: 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço.

Tal requerimento é sustentado no atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que no REsp 1.537.737 assim decidiu:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM FAVOR DA MATRIZ. EXTENSÃO DOS EFEITOS À EMPRESA FILIAL. LIMITES SUBJETIVOS DA LIDE. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DAS FILIAIS.

1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de tutela antecipada concedida em favor da matriz, afastando a exigência de diferencial de ICMS, ser estendida às suas filiais de forma automática.

2. Caso em que o Tribunal de origem declarou não haver a parte deduzido na peça inicial pedido em favor de suas filiais. Reformar tal conclusão do tribunal de origem demanda análise fático-probatória, incidindo o óbice da súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Há duas hipóteses de cobrança para fins de extensão dos efeitos da decisão: aquela em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento, devendo a legalidade do crédito tributário ser aferida isoladamente, sendo inviável a extensão; e a que a exigência de tributo de determinada forma é, por si só, ilegal ou inconstitucional, sendo possível a extensão dos efeitos da decisão.

4. Nos autos, tutela antecipada foi concedida à matriz em razão da inconstitucionalidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS na forma do protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ. Em tal caso, para que a tutela antecipada seja aproveitada pelas filiais, os estabelecimentos devem ser minuciosamente descritos na petição inicial, não sendo automática a extensão dos efeitos da decisão.

5. Em relação à alínea c, para que se caracterize o dissídio, faz-se necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito. Exige-se, ainda, para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados, que haja a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, ainda que interposto pela alínea c. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 17/03/2014. Recurso especial improvido. (REsp nº. 1.537.737. Relator HUMBERTO MARTINS. Julgado em 20/08/2015)

Extraímos trecho do voto do Relator, que de forma acertada assim expôs:

O caso em questão não diz respeito a casos em que o fato gerador do tributo opera-se individualizadamente em cada estabelecimento comercial ou industrial. Cuida-se, em verdade, de tutela antecipada concedida em razão da inconstitucionalidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS na forma do protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ. Em tal hipótese, verifica-se que a cobrança seria inconstitucional e inexigível não apenas para a matriz, mas para todas as suas filiais. Quando a própria cobrança é abstratamente inexigível, independentemente de fato gerador individualizado, é possível que a decisão estenda-se para as filiais da matriz. Em meu sentir, entretanto, para que a tutela antecipada seja aproveitada pelas filiais, entendo que os estabelecimentos devem ser minuciosamente descritos na petição inicial, não sendo automática a extensão dos efeitos da decisão. Não se desincumbindo a parte de seu ônus de descrever minuciosamente cada filial em sua petição inicial, o seu direito de extensão deve ser afastado.

Assim sendo, requer-se que os efeitos do presente Mandado de Segurança seja estendido à filial acima informada, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em prestígio assim aos princípios da celeridade e economia processual.

III- DO DIREITO

III.1 DA NATUREZA JURÍDICA DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS - RENÚNCIA FISCAL - SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO

O crédito presumido de ICMS se constitui em instrumento de política de desenvolvimento econômico do respectivo Estado membro, constituindo-se em verdadeira renúncia fiscal.

Trata-se, pois, de subvenção de investimento , a qual não é incluída na formação da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

E que não se diga que o crédito presumido de ICMS representaria subvenção de custeio, porquanto se trata de renúncia de um valor que originalmente pertenceria ao Estado para a finalidade específica de estimular o desenvolvimento econômico.

Portanto, o crédito presumido de ICMS configura verdadeira renúncia fiscal , com o objetivo de fomentar a atividade econômica, ou ainda, subvenção para investimento nas unidades federativas.

Os reflexos decorrentes do crédito presumido de ICMS representam proveito para o próprio Ente Federado concedente, não havendo riqueza nova auferida pela Impetrante, de modo que não constitui receita tributável e, via de consequência, também não pode ser contemplado para apuração do lucro da pessoa jurídica.

III. 2. - DA EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

Como já mencionado, o crédito presumido do ICMS não representa acréscimo patrimonial, eis que não gera nova riqueza incorporada a patrimônio já existente, requisito imprescindível à ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

Vejamos.

O fato gerador do imposto de renda das pessoas jurídica e física se encontra previsto no art. 43 do CTN, in litteris:

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001);

§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

(Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)."

Por sua vez, a base de cálculo, no caso do IRPJ, se encontra prevista no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, cujo teor se reproduz:

Art. 218. O imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, das sociedades civis em geral e das sociedades cooperativas em relação aos resultados obtidos nas operações ou atividades estranhas à sua finalidade, será devido à medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos (Lei n. 8.981, de 1995, art. 25, e Lei n. 9.430, de 1996, arts. e 55).

Art. 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo

III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo

V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).

Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II).

Em suma, para a ocorrência do fato gerador do imposto de renda há a necessidade de acréscimo patrimonial.

Frise-se, portanto, por expressa disposição legal, a necessidade de "acréscimo patrimonial" para a configuração do fato gerador do imposto de renda, o que não é o caso do crédito presumido de ICMS.

O mesmo raciocínio se aplica à CSLL , porquanto a base de cálculo de tal contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda, nos exatos termos do art. da Lei nº 7.689/88:

"Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

Além disso, o art. 57 da Lei nº 8.981/95 estabelece de modo expresso que são aplicadas à CSLL as mesmas disposições de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda, in litteris:

Lei n. 8.981/95:

Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor , com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n. 9.065, de 1995)

Infere-se, pois, que a autoridade coatora afronta a legislação de regência, entendendo por tributar os valores decorrentes do crédito presumido do ICMS, classificando-os, ilegalmente, como receita, computando tais valores na apuração do resultado do exercício.

A respeito do assunto é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados- Membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração da CSLL e IRPJ, pois são verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento a respeito do tema, conforme Embargos Infringentes nº 5004328- 02.2012.4.04.7215/SC, julgados na sessão do dia 18/06/2015 (Relatora Juíza Federal Cláudia Maria Dadico). (TRF4 5006505-08.2017.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2017 )

PROCESSUAL CIVIL. CONHECIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. RENÚNCIA FISCAL. COMPENSAÇÃO. 1. Não se conhece da apelação, por ausência de interesse recursal, quanto ao ponto já acolhido pela sentença. 2. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL . 3. A compensação, na forma do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores, não poderá ser efetuada com contribuições previdenciárias, por expressa vedação legal (art. 26 da Lei nº 11.457/07). (TRF4 5051023-38.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017 )

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO INDEVIDO. O IRPJ e a CSLL não incidem sobre os créditos presumidos de ICMS, pois não se trata de receita auferida pela pessoa jurídica. Os Estados- Membros instituem créditos presumidos do ICMS a fim de manter o equilíbrio de mercado entre as empresas situadas no Estado e aquelas situadas nos demais estados da federação, que gozam de benefícios fiscais regionais específicos, mantendo a competitividade das mercadorias. (TRF4, EINF 5016243-44.2013.4.04.7205, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 09/06/2017 )

MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. Tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes a créditos presumidos de ICMS, uma vez que não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial da pessoa jurídica. (TRF4, AC 5051686-75.2016.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017 )

Resta, portanto, evidenciado que os valores oriundos do crédito presumido de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto não constituem renda, lucro ou, mesmo, acréscimo patrimonial.

Há, ainda, outras relevantes razões de direito a demonstrar a ilegalidade da incidência de IRPJ e CSLL. Vejamos.

III.4. - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO PACTO FEDERATIVO

Como referido e demonstrado anteriormente, o benefício fiscal de ICMS se constitui em renúncia fiscal com o objetivo de atrair empresas visando o desenvolvimento econômico e social do respectivo Estado-membro.

Tal circunstância, por si só, já caracteriza as subvenções recebidas pela Impetrante como sendo de investimento e, consequentemente, conduziria à exclusão dos respectivos valores na formação da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Com efeito, é sabido que o traço característico da federação é justamente a autonomia entre os Estados-membros e entre estes e a União, sendo atribuído aos Estados-membros e a União suas respectivas competências privativa, comum e concorrente.

Dentro da autonomia que lhes garante a Carta Magna, os estados concedem, na forma de renúncia fiscal, crédito presumido de ICMS para determinadas mercadorias e operações visando estimular determinadas atividades de interesse público, de modo que se verifica hipótese de imunidade tributária , nos termos do art. 150, VI, a, da Constituição Federal de 1988, in litteris:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União , aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

A renúncia fiscal concedida se constitui em receita do

Estado-membro, que abriu mão da mesma com o escopo de promover o desenvolvimento econômico da região em que localizado, não sendo lícito, pois, muito menos constitucional, permitir seja tributado, sob pena de desvirtuamento da finalidade tributária da renúncia fiscal.

Nesse contexto, ao exigir o IRPJ e a CSLL sobre os ingressos referentes ao crédito presumido do ICMS, há inequívoca extrapolação da competência privativa tributária e acaba adentrando na competência do Estado-membro, em flagrante afronta ao princípio federativo.

Quanto ao ponto, vale reproduzir conclusão exarada pelo saudoso Des. Federal Otávio Roberto Pamplona1:

Com efeito, não há lógica em se permitir que o Estado Federado perca receita e a União, pelo mesmo motivo, aumente a sua arrecadação relativamente ao IRPJ e à CSLL com a inclusão na sua base de cálculo do incentivo fiscal estadual. Tal pretensão, a toda evidência, fere o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas.

Portanto, a renúncia tributária do Estado, ao conceder crédito fiscal presumido de ICMS, não pode implicar a concessão de receita passível de inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Mais recentemente, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região reassentou que a incidência do IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS importa em ofensa ao princípio federativo, consoante julgado abaixo reproduzido:

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENÚNCIA FISCAL. 1. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados- Membros, não constituem receita ou faturamento da empresa, base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, assim como renda, lucro ou acréscimo patrimonial da pessoa jurídica, base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas verdadeira renúncia fiscal , com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do estado. 2. Admitir-se que tal subsídio ou subvenção sirva de base de cálculo para PIS, COFINS, IRPJ e CSLL seria o mesmo que admitir a interferência da União na competência tributária privativa dos Estados, limitando a eficácia de benefícios fiscais por eles concedidos, importando em ofensa ao princípio federativo . (TRF4 (00)00000-000084.2016.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 06/04/2017 )

Como se observa, tal interferência, repisa-se, ilegal e inconstitucional, representa flagrante limitação à eficácia da renúncia fiscal , na medida em que parcela significativa do crédito presumido será amealhado aos cofres da União. A respeito vale transcrever trecho do voto de lavra do E. Ministro Benedito Gonçalves:

" (...) Ora, em face da concessão do benefício fiscal em apreço, tem-se que, em verdade, deseja, a União, tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas do Estado do Rio Grande do Sul, e que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação". (STJ. AgRg no REsp 1227519/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)

A título explicativo cabe destacar que a incidência do IRPJ e da CSLL acaba por reduzir o benefício fiscal em até 34%, correspondente à somatória das alíquotas de 25% do IRPJ (básica de 15%, acrescida do adicional de 10%) e 9% da CSLL.

Desse modo, devidamente demonstrada a ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS.

III.5. - DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça igualmente considera ilegal a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, assim como em relação ao PIS e COFINS, consoante se pode observar dos julgados abaixo transcritos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o crédito presumido de ICMS não se inclui na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

IV - E firme o posicionamento entendimento desta Corte segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso

III do art. 105 da Constituição da Republica, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

VI - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Agravo Interno improvido. ( AgInt no REsp 1627291/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017 )

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A 1a. Turma, por ocasião do julgamento do REsp. 1.210.941/RS, Rel. p/Acórdão Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis, também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.

2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido. (AgInt no Res (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017 )

Cabe destacar, ainda, que em sede de Embargos de Divergência (EREsp nº 1.517.492 / PR), julgado no dia 08.11.2017, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pela 1a e 2a Turmas, responsáveis pelo julgamento de matéria tributária, negaram provimento ao recurso do Fisco, mantendo a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. VEJAMOS:

EMENTA:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 1.517.492 - PR (2015/0041673- 7)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdão paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2a Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da Republica atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízos de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3o da Constituição da Republica, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1o, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes

federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4o da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,"prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Assusete Magalhães, negar provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão. Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Napoleão Nunes Maia Filho.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília (DF), 08 de novembro de 2017 (Data do Julgamento)

MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora

Cumpri destacar que o Supremo Tribunal Federal no (RE 00000-00. 1a Turma do STF. Relator Ministro Roberto Barroso. DJe 20-06- 2016), já se posicionou no sentido de que a discussão envolvendo a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre créditos presumidos de ICMS possui natureza iminentemente infraconstitucional, e como tal, a decisão final sobre a matéria fica sob a responsabilidade do STJ, que como visto afastou definitivamente a exigência ora combatida.

E no RE (00)00000-0000, tema 957 de Relatoria do MIN. DIAS TOFFOLI onde restou assim ementado:

EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral. ( RE 1.052.277 S/C, RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI. DJE 18/08/2017).

E mesmo que assim não fosse considerando o recentemente julgamento do STF no sentido de que o PIS e a COFINS não incidem sobre o ICMS (RE nº00.000 OAB/UF), infere-se que, com sucedâneo nos mesmos argumentos, o STF também afastaria a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos, caso viesse a apreciar a matéria.

Conclui-se, pois, que não se tratando de receita auferida pela pessoa jurídica, os valores relativos a crédito presumido de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

III.6. - DO PEDIDO LIMINAR

Resta devidamente demonstrado pela prova documental acostada à inicial que a Impetrante vem sendo obrigada a submeter à tributação do IRPJ e da CSLL o crédito presumido de ICMS, o que se mostra, além de ilegal, inconstitucional, consoante definido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região e pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, em analogia ao art. 273 do CPC/1973, o art. 300 do Novo Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, ambos os requisitos se encontram presentes.

Vejamos.

A probabilidade do direito está demonstrada pelos julgados do Tribunal Regional Federal da 4a Região e pela 1a Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça , os quais fazem prova mais do que suficiente da probabilidade do direito.

Por sua vez, o perigo de dano resta evidenciado na medida em que a ilegalidade da exação acarreta redução significativa na saúde financeira da Impetrante e, consequentemente, no potencial de investimento, em especial manutenção e até mesmo geração de empregos , sobretudo em período de crise econômica pela qual atravessa o país, o que é de conhecimento público e notório.

Como se não bastasse, não submetendo os créditos presumidos de ICMS à tributação, a Impetrante estará sujeita à autuação da autoridade impetrada, com a imposição das pesadas multas por ela aplicadas.

Desse modo, resta devidamente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, desobrigando a Impetrante, de submeterem à tributação do IRPJ e da CSLL o valor do crédito presumido de ICMS.

Na hipótese de Vossa Excelência entender não ser viável a concessão da tutela requerida com base na tutela de urgência (art. 300 do CPC), se requer a concessão da tutela de evidência, com amparo no art. 311, IV, do mesmo diploma legal.

É o que se requer.

III.7. - DA COMPENSAÇÃO

Em virtude do reconhecimento do direito à exclusão dos valores de crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, a Impetrante, possui o direito de aproveitar o crédito reconhecido, relativamente aos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus, bem como aquele originado no decorrer da demanda, a ser atualizado pela taxa SELIC, mediante compensação tributária com quaisquer tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Cabe ressaltar, no ponto, que o mandado de segurança mostra-se a via adequada para obter a compensação, nos termos do entendimento há muito sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 213 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Desse modo, a Impetrante, fazem jus à compensação dos valores pagos indevidamente e recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, bem como vencidos e eventualmente recolhidos no curso desta ação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, cujas importâncias deverão ser atualizadas pela taxa SELIC.

IV-DO PEDIDO

Ex Positis, requer:

a) seja recebido o presente mandamus;

b) seja deferido o pedido liminar, inaudita altera parte , nos termos da fundamentação supra, ao efeito de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir que a Impetrante, incluam o crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, consoante julgados do TRF4 e 1a seção do STJ acima referidos;

c) determinada a notificação da Autoridade Coatora, a prestar informações no prazo legal, conforme disposto no art. , I, da Lei nº 12.016/09;

d) seja cientificada a União Federal, através da

Procuradoria da Fazenda Nacional, para, querendo, ingressar no feito, conforme disposto no artigo , II, da Lei nº 12.016/09;

e) ao final, conceder a segurança , ao efeito de:

e.1) determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir que a Impetrante, incluam o crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL , nos termos da fundamentação;

e.2) como consequência do deferimento do pedido anterior, reconhecer o direito da Impetrante, à compensação dos valores recolhidos indevidamente e recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, bem como vencidos e eventualmente recolhidos no curso desta ação , com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, cujas importâncias deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, por meio de compensação (S. 213

STJ), a serem atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido;

f) condenar a impetrada ao pagamento das custas e demais despesas processuais arcadas pela Impetrante.

g) por fim, que todas as intimações na Imprensa Oficial sejam feitas em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A , e 00.000 OAB/UFe Nome 00.000 OAB/UFsob pena de nulidade.

Dá-se à causa o valor de alçada de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

pede deferimento.

Palmas - TO, data do protocolo.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF