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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.24.0020

Razões - TJSC - Ação Estelionato - Ação Penal - Procedimento Ordinário - de Ministério Público do Estado de Santa Catarina

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CRICIÚMA/SC

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee Nome, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, por meio da Defensoria Pública, vêm, respeitosamente perante Vossa Excelência, requerer a juntada das RAZÕES DE APELAÇÃO que seguem, tendo em vista a interposição de p. 247.

Criciúma/SC, 03 de julho de 2019.

Otávia Marroni

Defensora Pública

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelantes: Nome e Nome

Apelado : Ministério Público

Autos n . 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douta Procuradoria de Justiça.

Os Apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 171, caput , do Código Penal, à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

O magistrado de primeira instância reconheceu a existência de elementos que comprovam a autoria do delito pelos apelantes. Além disso, ao dosar a pena de ambos, majorou-as em 1/6 em razão da reincidência. Ademais, não obstante o montante da pena, aplicou o regime semiaberto para o início do cumprimento.

Em que pese o respeitável entendimento do juízo a quo, a condenação imposta merece reparo.

1. DA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A APELANTE NomeCONCORREU PARA A PRÁTICA DO DELITO

Aduz o magistrado sentenciante que a prova produzida nos autos é suficiente a comprovar a autoria imputada à apelante.

Em sua fundamentação, o magistrado aduziu que, ainda que não haja documentos acostados que corroborem com a versão apresentada, o testemunho das vítimas no sentido de que foram lesadas pelos recorrentes é firme e capaz de ensejar a condenação.

Pois bem.

São sujeitos ativos do delito de estelionato o responsável pelo emprego da fraude e o beneficiário da vantagem ilícita 1 .

Conforme se observa dos depoimentos das supostas vítimas, que expressamente afirmaram que nunca negociaram ou contrataram com a apelante Nome, percebe-se que esta não pode ser considerada responsável pelo emprego de qualquer fraude visando a obtenção de vantagem ilícita.

Em que pese a empresa estivesse registrada em seu nome, a recorrente disse que era o marido Nomequem administrava e prestava serviços, havendo sede própria para tanto. A apelante negou ter realizado qualquer contrato ou ter negociado com clientes. Aduziu ter atendido alguns clientes em sua casa quando estes procuravam por seu marido.

Assim, percebe-se que, ainda que a recorrente tenha se beneficiado de alguma forma - já que os valores recebidos pela empresa provavelmente serviam para o sustento da família - , não há como coloca-Nome na qualidade de parte ativa do delito. Isso porque, segundo Masson 2 :

"O terceiro, destinatário dessa vantagem, que não participa da execução do crime nem induz, instiga ou auxilia o autor em sua prática não será partícipe do estelionato, uma vez que não concorreu para o delito".

Assim, verifica-se que a apelante Nome, em que pese fosse a proprietária registral da empresa, não teve qualquer participação nas negociações em relação aos quais a denúncia aponta que tenha ocorrido fraude, o que afasta a qualidade de sujeito ativo do crime de estelionato e enseja a reforma da sentença para absolver a recorrente, nos termos do art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

2. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE Nome

O crime de estelionato tem como requisito o emprego de meio fraudulento para induzir ou manter a vítima em erro, com o objetivo de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio ( Código Penal, art. 171, caput). Neste sentido, o professor Nome3 esclarece que:

"O estelionato é um crime marcado pelo emprego de fraude, uma vez que o agente, valendo-se de alguma artimanha, consegue enganar a vítima e convencê-la a entregar-lhe algum bem e, na sequência, locupleta-se ilicitamente com tal objeto. (...) Ao iniciar a execução do estelionato, deve o agente, inicialmente, empregar artifício, ardil ou qualquer outra fraude".

Para configuração do delito em comento é necessária a prova do dolo antecedente, quer dizer, no crime de estelionato é necessária a prova do dolo com o especial fim de agir - buscando o apoderamento de vantagem ilícita - , não bastando o que a corrente tradicional chama de dolo genérico. Nesse sentido, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 1a Região:

O dolo deve estar presente na formação do contrato, isto é, o agente nutri, antes mesmo de levar a efeito o negócio jurídico, o sentimento de não honrá-lo, sendo o descumprimento mero efeito de um antecedente propósito fraudulento, o qual foi exteriorizado através de ardil, apto a iludir a boa-fé de outrem. Por outro lado, se o dolo de não cumprir o acordado é superveniente à feitura do contrato, ou seja, se a vontade livre e consciente de inadimplir a obrigação aparece no momento em que deveria ser cumprido, ainda que se possa abstrair da conduta do dolo, esta situação pode configurar qualquer coisa, menos o crime de estelionato (Ap. 1999.04.01.016102- 4/SC) (grifou-se).

No caso dos autos, as provas produzidas são precárias para se afirmar, com a certeza necessária exigida, que os recorrentes efetivamente agiram mancomunados para a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Note-se que as vítimas relataram que procuraram o apelante Nomeem razão de este estar construindo um imóvel para uma cunhada, cuja negociação se deu forma ágil, sendo que o serviço foi iniciado com rapidez e apresentava qualidade.

Além disso, Fernando disse que sua cunhada havia visitado ao menos duas obras realizadas pelo acusado na cidade de Içara, as quais estavam finalizadas. Isso demonstra que a empresa dos apelantes estava em funcionamento há algum tempo e já havia executado obras sem problemas de qualquer ordem. Inclusive, a residência da cunhada de Fernando foi praticamente concluída.

Em que pese as vítimas tenham narrado que várias pessoas, aproximadamente 30, tenham sido vítimas do mesmo golpe, percebe-se que não há nos autos prova nesse sentido.

Apenas o pai de Fernando foi ouvido como testemunha e disse também ter sido vítima do recorrente, que teria recebido R$ 00.000,00para iniciar a construção de uma residência, o que não aconteceu. Sequer perante à autoridade policial foram ouvidas outras supostas vítimas.

Além disso, sequer há provas da efetiva contratação e pagamento de qualquer valor. As vítimas não apresentaram contrato de prestação de serviços, tampouco recibo do valor supostamente pago a título de entrada (R$ 00.000,00), bem como não apresentaram o contrato de empréstimo (Construcard), que alegam ter feito para custear a obra e que teria sido indevidamente utilizado pelo apelante.

Sobre isso, na verdade, deve-se ressaltar a desconformidade do que foi relato pelas vítimas, que disseram ter entregue ao recorrente a senha do cartão Construcard, com a qual este teria sacado valores junto à Loja João Zanette Materiais de Construção.

Ora, o Construcard é uma linha de crédito para compra de material de construção em lojas credenciadas pela Caixa Econômica. Ao contratar o financiamento, o correntista recebe um cartão, com o qual realiza compras de tijolos, esquadrias, pisos, telhas, tintas, armários não removíveis, piscinas, elevadores, caixas- d’água, aquecedores solares, aerogeradores e equipamentos de energia fotovoltaica. Os valores são debitados direto da conta corrente

Ou seja, não se pode sacar valores nas lojas credenciadas, mas apenas adquirir materiais destinados à obra.

As vítimas, em que pesem tenha relatado ter procurado o estabelecimento João Zanette Materiais de Construção para saber da utilização de seu crédito Construcard pelo acusado, em juízo, não souberam relatar o que foi adquirido na loja ou de que forma, já que o cartão sempre esteve em poder da vítima Lais.

Estranhamente, as vítimas ainda relataram que o proprietário da loja mencionada teria lhes restituído aproximadamente R$ 00.000,00do valor do Construcard em materiais de construção.

Os recorrentes, quando interrogados, negaram os fatos.

Nomedisse que apesar da empresa estar em seu nome, não tinha qualquer envolvimento com o negócio que era gerido pelo marido. Falou desconhecer dos contratos de prestação de serviço firmados pela empresa, tendo apenas sofrido as consequências da falta de execução de algumas obras e da revolta que os clientes supostamente lesados demonstraram por meio de perseguição e ameaça a seus filhos e com o incêndio de sua mudança.

O apelante Nomeexplicou, inicialmente, que não contratou com Fernando e que nenhum valor recebeu deste. Disse que foi procurado por Fernando, mas explicou que não teria como realizar a obra, tendo em vista já estar comprometido com a construção da casa de André, parente daquele.

Em que pese a incredulidade e certa arrogância demonstrada pela magistrada e promotora de justiça que interrogaram os acusados, nota-se que, de fato, não há nos autos qualquer comprovação de que estes tenham contratado ou recebido qualquer valor das supostas vítimas.

Ademais, não se percebe daquilo que foi relado, que o apelante contratasse com seus clientes com ânimo preconcebido de fraudar. Parece, na verdade, que houve negligência na gestão dos negócios, e que o recorrente, ao perceber que não daria conta de honrar com os compromissos assumidos, começou a ser perseguido e ameaçado pelos clientes e optou por fugir, ao invés de tentar resolver legalmente.

A própria vítima Fernando disse, em seu depoimento em juízo, que "tinha gente que tava caçando ele, se achassem, eu não sei se ele ficava vivo" ( mídia audiovisual, p. 147, 9’53’’ ).

Foi correta a atitude do apelante? Óbvio que não. Porém, sua conduta não caracteriza o delito de estelionato, que exige fraude anterior à obtenção da vantagem. Logo, "sem fraude antecedente, que provoca ou mantém em erro a vítima, levando-a à entrega do objeto, não há falar em crime de estelionato" (RT 543/427).

O que se percebe dos autos é que, ainda que os recorrentes tenham contratado com as vítimas, houve simples inadimplemento dessa obrigação , o que não configura o delito de estelionato. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça catarinense:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE VEÍCULO GRAVADO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DA AVENÇA PELO COMPRADOR POR FALTA DE PAGAMENTO. SUCESSÃO DE REVENDAS IRREGULARES DO BEM. CONTUDO, AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO DO ADQUIRENTE (ACUSADO) EM LUDIBRIAR A VÍTIMA, NO MOMENTO DA PACTUAÇÃO. DOCUMENTO FIRMADO EM CARTÓRIO A DEMONSTRAR A BOA-FÉ DAS PARTES, INCLUSIVE COM O PAGAMENTO DE UMA DAS PARCELAS. INADIMPLÊNCIA E VENDA IRREGULAR A CONFIGURAR ILÍCITO CIVIL. ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 5

Por todo o exposto, verifica-se que não restou configurado o delito de estelionato, o que enseja a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

3. DA APLICAÇÃO DA PENA

Em que pese o magistrado tenha dividido a análise da dosimetria para cada apelante, trata-se aqui da pena de ambos, uma vez que foi fixada de forma idêntica.

3.1 DA PENA-INTERMEDIÁRIA - Agravante da reincidência

Verifica-se que o magistrado sentenciante considerou a existência de uma condenação anterior (nº 0000158-06.2015.8.24.0028 ) que caracterizaria a reincidência para a aplicação da agravante.

Em análise apurada, no entanto, verificou-se que a aludida condenação proferida nos autos não pode ser considerada como reincidência, pois transitou em julgado em data posterior à prática do fato apurado nestes autos (24/11/2017).

Rogério Sanches explica que "são pressupostos da reincidência

(A) trânsito em julgado de sentença penal condenatória por infração penal anterior e (B) cometimento de nova infração penal" 6 .

Logo, tenho o fato apurado nestes autos sido, em tese, praticado em 6 de maio de 2014 e tendo a condenação dos autos 0000158-06.2015.8.24.0028 transitado em julgado em 24/11/2017 , ou seja, 3 anos após o fato , inviável que seja considerada como reincidência.

Deve-se afastar, portanto, a condenação mencionada pelo magistrado de primeiro grau, excluindo o aumento da pena a título de reincidência para ambos os recorrentes.

2.3. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

O magistrado sentenciante condenou os apelantes à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão pelo delito de estelionato, pena esta compatível com o regime aberto.

Contudo, em razão do equivocado reconhecimento da reincidência, aplicou regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

No entanto, como mencionado no tópico anterior, os apelantes não são reincidentes.

Logo, considerando a primariedade e o quantum de pena aplicada, deve ser fixado regime inicial aberto.

4. DOS PEDIDOS

Pelo exposto , requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, com a reforma da sentença de primeiro grau, para absolver os apelantes , nos termos do art. 386, III e IV, do CPP.

No caso de condenação de um ou de ambos os recorrentes, quanto ao processo de aplicação das penas :

a) seja afastado o aumento da pena a título de reincidência ;

b) quanto ao regime inicial de cumprimento de pena , seja

fixado o regime aberto;

c) ante o preenchimento de todos os requisitos legais, seja

substituída a pena corporal por restritiva de direitos.

Criciúma/SC, 03 de julho de 2019.

Otávia Marroni

Defensora Pública