Contribuições PrevidenciáriasContribuiçõesDIREITO TRIBUTÁRIOExclusão - ICMSBase de CálculoCrédito Tributário

Petição Inicial - TRF03 - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito Tributário - Apelação Cível - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Etirama Industria de Maquinas

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6110

Petição Inicial - TRF03 - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito Tributário - Apelação Cível - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Etirama Industria de Maquinas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL EM SOROCABA DA 10.a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

"(...), Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...)". Ministro Marco Aurélio Mello - RE nº 240.785/MG 1 .

"(...), trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de modo algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos objetivos sociais da empresa, que é o conceito de faturamento (...)". Ministro Cezar Peluso - RE 240785/MG (cf. rodapé nota 1)

"(...). O faturamento sempre foi entendido pela doutrina, e mesmo pela prática comercial, como a receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. O ICM não integra, a meu juízo, a receita da empresa a nenhum título; ela não integra o valor da operação ". Ministro Ricardo Lewandowski - RE nº 574.706/PR 2

ETIRAMA INDÚSTRIA DE MAQUINAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço.402.111, com sede na EndereçoCEP 00000-000, Sorocaba/SP, endereço eletrônico email@email.com, conforme anexo (Doc. 02), por intermédio de seus procuradores, instrumento mandato anexo, (Doc. 01), escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000, Sorocaba/SP, endereço eletrônico email@email.com, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro artigo 165, Inciso I do Código Tributário Nacional 3 , como também, o artigo 319 do Código de Processo Civil 4 , ajuizar a presente.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO,

em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, representada "in casu" pela Douta PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM SOROCABA - PSFN / SOROCABA , endereço na EndereçoCEP 00000-000Sorocaba/SP, endereço eletrônico email@email.com, para que ocorra a Declaração de Inexistência de Relação

1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 240.785-2-MG . Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=(00)00000-0000 Acesso em 25/10/2019.

2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 00.000 OAB/UF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=(00)00000-0000 Acesso em 25/11/2019.

3 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

4 CÓDIGO PROCESSO CIVIL. Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Jurídico Tributária entre a Autora e a União Federal, Cumulada com a Repetição de Indébito Tributário no que tange à apuração e recolhimentos da CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta 5 , mediante a inclusão do ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação 6 , destacado nas notas fiscais de saída decorrentes das operações de vendas ocorridas no mês da apuração contábil, no computo das bases de cálculos dos "suso" mencionados tributos (imposto e contribuição), concomitante as repetições das quantias já pagas indevidamente, e que também ocorra à atualização monetária, ou a compensação com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil 7 , consubstanciada nos motivos de fato e direito a seguir aduzidos.

1 - DO ESCORÇO FÁTICO

1.1 A Autora, suas atividades empresariais e os tributos a que se sujeita notadamente, o ICMS e a CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.

A Autora é pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, também, possui a sua inscrição no CADESP - Cadastro de Contribuintes de ICMS 8 , conforme CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas , possui a principal atividade à "Fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial específico não especificados anteriormente, peças e acessórios" , e secundário outros, no que se depreende em documentos anexo, (Doc. 02).

Portanto, é irrefutável ser geradora de rendas, empregos, tributos e riquezas em geral, como também, cumpridora da função social "lato sensu" , quer seja por meio de deveres positivos e negativos previstos em nossa Magna Constituição Federal, e desta forma está sujeita à apuração dos seus tributos, como também, de seus recolhimentos sob a sistemática do Lucro Presumido 9 , norteado pela Lei nº 9.718/98, especificamente em seu artigo 1310 , com as posteriores alterações legislativas.

Referente à Contribuição Previdenciária Patronal , aquela que se deve ao Regime Geral da Previdência Social, a Autora sob a faculdade atribuída pela vigência da Lei nº 13.161/2015 11 fez a opção de apurar e recolher a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta 12 , ao invés de

5 MEDIDA PROVISÓRIA Nº 5 40/2011 - LEI Nº 12.546/2011. Pela sistemática instituída pela medida provisória nº 540/2011, convertida na lei nº 12.546/2011, as empresas que aderiram ao regime da CPRB devem calcular o valor devido à Seguridade Social com base na receita bruta do exercício.

6 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...); II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

7 DECRETO Nº 7.482/2011. I - planejar, coordenar, supervisionar, executar, controlar e avaliar as atividades de administração tributária federal e aduaneira, inclusive as relativas às contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social e às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor;

8 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...); II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

9 RECEITA FEDERAL DO BRASIL . Capítulo XIII - IRPJ - Lucro Presumido. https://receita.economia.gov.br/orientacao/tributária/declaracoes- e-demonstrativos/ecf-escrituracao-contabil-fiscal/perguntaserespostas-pessoa-juridica-2015/capitulo-xiii-irpj-lucro-presumido.pdf/view Acesso em 25/10/2019.

10 LEI Nº 9.718/98. Art. 13 . A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 00.000,00ou R$ 00.000,00multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.

11 LEI Nº 13.161/2015. Altera as Leis n º 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quanto à contribuição previdenciária sobre a receita bruta, (...); 12 Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta . Conhecida também como a desoneração da folha de pagamento. Foi uma medida governamental voltada para estimular o crescimento da produção. Os benefícios eram vários, entre eles aumentar a competitividade da indústria nacional, a formalização do mercado de trabalho desvinculando o cálculo do tributo da remuneração do trabalhador, uma vez que a recolher sobre o total de 20% da folha de salários, e em decorrência de suas atividades, supra, a Autora recolhe também aos cofres do FISCO ESTADUAL o ICMS , conforme previsão Constitucional e da pertinente Legislação Estadual 13 .

Desta forma, dado ao fato do regular exercício de suas atividades a Autora passou de março de 2015 até Dezembro de 2018 se sujeitando ao "regime da desoneração da folha de pagamento" e desta forma apurou e recolheu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta levando em consideração o " percentual de 2,5% (Dois e meio por cento), de acordo com o seu CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas e a NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul de seus produtos fabricados" 14 .

Por uma questão de política fiscal e com vistas a facilitar a fiscalização quanto ao recolhimento do próprio imposto, o ICMS é destacado na nota fiscal, compondo, portanto o valor desta para todos os fins. Da mesma forma, a partir de tal sistemática de arrecadação e de fiscalização, fala-se que o ICMS é calculado "por dentro", ou seja, é calculado dentro do valor da própria receita, o que, na prática, decorre do fato deste tributo acabar integrando diretamente o preço da própria mercadoria.

A apuração e os recolhimentos da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta se dá por intermédio da Secretaria da Receita Federal do Brasil que exigiu da Autora que efetuasse a inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo da sua Contribuição Previdenciária , sob a ótica da totalidade da Receita Bruta . Portanto, sob este prisma, reiteramos que de março de 2015 a dezembro de 2018, ao invés da Contribuição Previdenciária Patronal ter incidido única e exclusivamente sob a alíquota de 20% sobre a folha salarial, sua tributação foi lastreada pela Receita Bruta , de acordo com a Lei n.º 12.546/11 15 .

Convém notar que já houve julgamento em sede de repercussão geral, pelo Colendo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 15/03/2017, e que lá concluiu o julgamento do Tema 69 , no Leading Case RE nº 00.000 OAB/UF, dando provimento ao recurso extraordinário, por maioria, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, para fixar a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ", por considerar que o imposto estadual não é "faturamento ou receita da empresa" , que mais adiante será amplamente detalhada.

Tudo aqui mencionado é corroborado pela farta documentação probante, ora acostada (Doc. nº 03, Doc. nº 04, Doc. nº 05, Doc. 06 e Doc. 07), respeitando o quinquênio prescricional, reforçando que os exatos valores referentes ao seu crédito tributário serão oportunamente apurados, e protestando desde já pela juntada de nova documentação comprobatória.

Assim, diante da orientação da jurisprudência firmada pela Augusta Suprema Corte, de que o ICMS não é "faturamento ou receita da empresa" , a Autora busca afastar a inclusão deste imposto estadual da composição da base de cálculo da CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , bem como reaver os valores pagos inconstitucionalmente, dos últimos 05 (Cinco) anos. 2 - DO DIREITO

13 LEI Nº 6.374/1989. Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre: (...); I- operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

14 RECEITA FEDERAL DO BRASIL. SPED. 5.1.1 - Código de Atividade, Produtos e Serviços Incidentes da Contribuição Sobre a Receita Bruta.xls Disponível em http://sped.rfb.gov.br/arquivo/show/2773 Acesso em 17/11/2019.

2.1 - Do Lucro Presumido e a Base de Cálculo para apuração e recolhimento da CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.

O Lucro Presumido é uma forma presumida de tributar uma empresa, permitindo que no caso da CPRB - Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta à Secretaria da Receita Federal do Brasil determine a sua base de cálculo sem que se apure, necessariamente, as despesas de uma empresa. Desta forma, relativo à Contribuição Previdenciária Patronal com vista a Seguridade Social às suas disposições estão devidamente previstas na Constituição Federal de 1.988 , respectivamente, no artigo 195, Inciso I, alíneas a, b e a d b Co c stituição Federal 16 .

No caso da Autora, em se tratando das apurações e os recolhimentos da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , com a sua base de cálculo pré-fixada numa alíquota de 2,5% sobre o seu faturamento, a Autora apurou e recolheu a sua Contribuição Previdenciária pela sistemática da Receita Bruta nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 17 , e também, no artigo 31 e Parágrafo Único da Lei 8.981/95 18 .

Em suma, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , ou chamada de desoneração da folha de pagamento, foi instituída pela Lei 12.546/2011 e que consistiu na substituição da base de incidência da Contribuição Previdenciária Patronal de 20% sobre a folha de pagamentos, prevista nos incisos I e III do artigo 22 da Lei 8.212/1991 19 , por uma incidência sobre a receita bruta, com a aplicação de uma alíquota de 2,5% sobre o faturamento, no caos especifico da Autora.

2.2 - Da Não Incidência do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária Incidente Sobre a Receita Bruta.

16 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

17 DECRETO-LEI Nº 1.598/77. Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1 º A receita líquida será a receita bruta diminuída de : I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas; § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

18 LEI Nº 8.981/1995. Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único . Na receita bruta, não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não-cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

19 LEI Nº 8.212/1991. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...). III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

Conforme os fatos acima brevemente relatados, a Autora em decorrência do exercício de suas atividades apurou e recolheu a Contribuição Previdenciária Patronal sob a Receita Bruta nos termos da Lei nº 13.161/2015 20 , abrangendo o período de março de 2015 até dezembro de 2018, tendo em sua base de cálculo a Receita Bruta , auferida pela empresa com a inclusão do ICMS.

Ocorre que o ICMS sob a condição de não ser "faturamento" e tão pouco "receita" não pode compor o cálculo da Contribuição Previdenciária nos moldes da Lei nº 13.161/2015 , tudo porque não se harmoniza e tão pouco se coaduna ao conceito jurídico de "faturamento e receita" . A respeito do conceito de "receita" , breve lição de Nome 21 , que assim preconiza:

"Em conclusão, receita é o acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, não a integrando quaisquer entradas provisórias, representadas por importâncias que se encontram em seu poder de forma temporária, sem pertencer-lhe em caráter definitivo . (...). Aplicadas essas considerações à contribuição para o PIS e à COFINS, tributos que, nos termos da legislação vigente, incidem sobre a receita, apenas os recursos que passem a integrar o patrimônio do contribuinte estão sujeitos a tais exações. Primeiramente, porque a hipótese de incidência, confirmada pela" base de cálculo ", consiste na ‘receita’ e não em meras ‘entradas financeiras’, conceitos que, como demonstrado não se confundem. Além disso, a tributação de valores não pertencentes ao contribuinte desvirtua completamente o sistema constitucional tributário brasileiro, atingindo o sujeito passivo em quantias que este não está apto a suportar, violando os princípios da capacidade contributiva e do não confisco". (Grifo nosso).

Sãos eficazes e pertinentes às considerações sobre o tema, e que foram elencadas pelo Eminente Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN 22 :

" Conceito de receita . Após a EC nº 20/98, quaisquer receitas do contribuinte podem ser colocadas, por lei, como integrantes da base de cálculo da COFINS. Assim, não apenas as receitas provenientes de venda de mercadorias e serviços, mas também as receitas financeiras, as receitas com royalties etc. Tal não convalida a Lei 9.718/98, surgida à luz da redação original do artigo 195, I, que já teve a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, conforme nota específica adiante, mas faz com que a Lei 10.833/03, que sobreveio quando já vigente a nova redação do art. 195, I, a, dada pela EC nº 20/98, tenha alcançado validamente as diversas receitas da pessoa jurídica, pois não estava mais condicionada pelo conceito estrito de faturamento. A discussão, atualmente, não se circunscreve mais à noção de faturamento, mas à dimensão da própria noção de receita . Embora o conceito de receita seja mais largo que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita. A análise da amplitude da base econômica" receita "precisa ser analisada sob a perspectiva dos princípios constitucionais tributários, dentre os quais o da capacidade contributiva e o da isonomia. Nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como receita tributável. Tampouco é dado à SRF ampliar por atos normativos o que deva se considerar como tal. A receita, para ser tributada, deve constituir riqueza reveladora de capacidade contributiva".

Diante das definições acima expostas que foram trazidas pelos mais Ilustres Doutrinadores de Direito Tributário deste país, conclui-se que efetivamente o conceito de Receita Bruta deve ser aquele que ingressa como recursos financeiros e que aderem definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica. Por via de consequência, nem toda entrada de dinheiro, ainda que registrado mediante lançamento contábil, que ingresse nos cofres de uma entidade se trata necessariamente de uma Receita .

Posto não se adequarem ao aludido conceito, aqueles recebimentos de recursos que detenham " caráter provisório, temporários e não pertencentes à empresa, que eventualmente podem atuar como mera administradora de recursos de terceiros e fatalmente devem atuar como

20 LEI Nº 13.161/2015. Altera as Leis n º 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quanto à contribuição previdenciária sobre a receita bruta, (...). 21 CARVALHO . Nome. Direito Tributário Linguagem e Método. Ed. Noeses, 3a Ed. Rev. e Ampl. em 2009, págs. 811/812

22 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. Editora: Livraria do entidades arrecadatórias" . Assim ocorre no caso de um tributo constitucionalmente não cumulativo, situação em que se adéqua o ICMS na condição de substituído tributário ou a título de antecipação por ocasião da entrada e o ICMS próprio apurado na operação de saída das mercadorias.

Desta assertiva, não resta outra conclusão, a não ser de que o ICMS não se enquadra no conceito de "Receita", até mesmo porque se assim fosse, se configuraria nítida ofensa aos princípios tributários da capacidade contributiva, disposto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal 23 e da vedação ao confisco, artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal 24 . Ainda que se diga que o ICMS preenche parcialmente os requisitos do conceito de "Receita" , fato é que com este conceito não se confunde.

Afinal, referido valor não possui o condão de remunerar a Autora, que por sua vez faz tão somente às vezes do ente arrecadador ao destacar em nota fiscal o tributo de natureza não cumulativa, quer seja ao sofrer o encargo financeiro quando de sua entrada ou na saída. Logo, a parcela do ingresso financeiro atinente ao ICMS não integra o patrimônio da Autora, mas sim do Fisco Estadual, sendo possível concluir que tal valor não exprime a capacidade contributiva da empresa.

Assim sendo, é de fácil percepção que a falta destes requisitos impossibilita a caracterização do ICMS como receita da Autora, tornando incabível, por via de consequência, ser esse montante a base para efeito de tributação da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta . Inclusive por tal razão, o ICMS incidente sobre a venda da mercadoria não pode ser inserido no conceito de "Receita", sob pena de ofensa ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional 25 .

Neste sentido, a Augusta Corte Suprema pacificou o tema no sentido de reconhecer a inviabilidade da aludida tributação, inclusive em caráter de Repercussão Geral, devendo servir de orientação aos demais órgãos do Poder Judiciário, como se atesta no RE nº 00.000 OAB/UF, no Tribunal Pleno sob a competente caneta da Eminente Ministra Cármen Lúcia, "(...). Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública".

Em que pese se tratar de situação análoga, posto se referir a discussão sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e a COFINS, caso da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , como se aduz logo abaixo trazida:

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, oportunamente, no julgado do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF , em sua Egrégia Primeira Turma, sob a Relatoria da Eminente Ministra Regina Helena Costa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na

23 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 145 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...); § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

24 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...); IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

25 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 110 A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis

sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes. III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15. (REsp 1638772/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019).

Mais uma vez no Superior Tribunal de Justiça, na Egrégia Segunda Turma sob a Relatoria do Eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES:

RECURSO ESPECIAL. REEXAME POR FORÇA DO ART. 1.040, CPC/2015. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NOS ARTS. e DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO VALOR DESTINADO AO PAGAMENTO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NOS RESPS NNº 1.624.297/RS, 1.638.772/SC E 1.629.001/SC, REPRESENTATIVOS DAS CONTROVÉRSIAS. 1. O STF, no julgamento do RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), firmou tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 69/STF). 2. Em atenção à ratio dedicendi formulada no precedente da Suprema Corte Brasileira este Superior Tribunal de Justiça emitiu julgamento nos repetitivos REsps ns. 1.624.297 - RS, 1.638.772/SC e 1.629.001/SC (Primeira Seção, julgados em 10 de abril de 2019), todos de relatoria da Min. Regina Helena Costa, no sentido da possibilidade também de exclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela MP n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011. 3. (...). 6. A questão da modulação de efeitos é processual acessória ao pedido principal da FAZENDA NACIONAL que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS e que foi decidida sob argumentação com predominância constitucional no repetitivo RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017). Sendo assim, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá analisar a possibilidade de suspender os processos sobre o tema a fim de aguardar a modulação dos efeitos do que ali decidido. 7. Agravo interno em recurso especial provido. (AgRg no REsp 1574030/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 28/05/2019). (Grifo nosso).

Sob a competente lavra da Eminente Ministra ASSUSETE MAGALHÃES , mais uma vez na Egrégia Segunda Turma, em o julgado do AgInt no REsp 1592338/SC :

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA, PREVISTA NA LEI 12.546/2011. JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO TEMA OBJETO DA REPERCUSSÃO GERAL. I. Agravo interno aviado contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão que, negando provimento à Apelação e à Remessa Oficial, havia mantido a sentença que concedera o Mandado de Segurança. II. A Segunda Turma do STJ, considerando a jurisprudência pacífica da Corte, quando do julgamento do Recurso Especial interposto, no sentido da incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, prevista na Lei 12.546/2011, negou provimento ao Agravo interno do contribuinte. III. Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (STF, RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe de 02/10/2017), porquanto o valor arrecadado, a título de ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. (...). Mutatis mutandis, a mesma lógica deve ser aplicada para a contribuição previdenciária substitutiva, prevista nos arts. e da Lei 12.546/2011, em razão da identidade do fato gerador (receita bruta). Com efeito, "os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (STJ, REsp 1.568.493/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2018). Em igual sentido: STJ, REsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/12/2017. IV. Nesse contexto, retornaram os autos - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015 -, em face do aludido julgado do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral. V. Agravo interno provido, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (AgInt no REsp 1592338/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018)

Excelência, portanto, a Autora inequivocamente consegue demonstrar de tal forma que o ICMS não pode compor a Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a sua Receita Bruta , justamente por não se configurar como "Receita" e tampouco " Faturamento" , posto não se tratar de ingresso de recursos financeiros em caráter definitivo proveniente da atividade empresarial, não se enquadrando inclusive na hipótese constitucional trazida no disposto no artigo 195, inc. I, b da Constituição Federal 26 .

2.3 - Do Conceito de Receita Bruta e Faturamento .

A Receita Bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, é " o resultado auferido nas operações de conta alheia e o preço dos serviços prestados" 27 .

Excelência a Receita Bruta antes da Lei 12.973/14 28 era estabelecida pelo artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 29 e reforçado mais tarde pelo artigo 31 da Lei nº 8.981/95 30 , é de se observar claramente que os textos suso mencionados eram fáceis de compreensão, pois estabeleciam que a " Receita Bruta" compreendia apenas valores derivados das operações de vendas de bens em operações de conta própria, os serviços prestados e os resultados nas operações de conta alheia, caracterizando claramente o caráter restritivo da norma.

Mas a Ré já prevendo os desdobramentos jurídicos em relação aos julgamentos do RE 00.000 OAB/UF, adrede, altera o conceito de "Receita Bruta" , e assim após a Lei 12.973/14 é de se notar que houve uma revogação do artigo 31 da Lei nº 8.981/95 e o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 passou a responder inteiramente pelo conceito de Receita Bruta aplicada aos tributos federais, a partir daí em vigor com nova redação.

O novo texto dispôs às receitas de forma pormenorizada, trazendo para o rol de "Receita Bruta" outros valores como as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, o que não se previa anteriormente e traz à tona uma análise subjetiva por parte de cada contribuinte, haja vista que as "receitas da atividade" serão particulares conforme as operações de cada organização.

Referente ao vocábulo " Faturamento" , a fim de conceituarmos, é necessário atermos ao seu sentido etimológico, o qual aponta para um negócio jurídico advindo de operação mercantil na qual se percebe valores que ingressarão nos cofres daqueles que vendam mercadorias ou prestam serviços a

26 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...); b) a receita ou o faturamento.

27 NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA/1999, art. 279; IN SRF nº 51, de 1978; e ADN CST nº 19, de 1981.

28 LEI Nº 12.973/2014 . Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins; 29 DECRETO-LEI Nº 1.598/1977. Art 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

30 LEI Nº 8.981/1995. Art. 31 . A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, terceiros, simplesmente, é todo o dinheiro que entra no caixa da empresa, a partir da venda de produtos, mercadorias e serviços.

O eminente Ministro Nome, enfatizou, destacando o seguinte: "(...). O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta".

Vejamos que o conceito privado de "Faturamento" vincula o legislador e o administrador tributário à sua acepção de base, de forma inconteste, não sendo possível o alargamento de conceitos emprestados do direito privado para favorecer a atividade arrecadatória. Ocorre que "Faturamento é a Receita Bruta", própria, especifica, é aquela excepcionada, evidentemente, quaisquer outros montantes que não ingressam definitivamente no patrimônio da empresa.

Já sobre Receita como ingresso que venha a integrar o patrimônio da pessoa jurídica, ouvimos lição do Emérito Mestre Geraldo Ataliba 31 : "(...). O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe".

E é justamente essa segregação de conceitos entre "faturamento e receita" e ingresso que se presta a encerrar a "quaestio iuris" aqui debatida, para que se estivesse diante do "faturamento" onerável pela incidência na Contribuição Previdenciária , seria exigível a verificação de um plus jurídico que se adicionasse definitivamente ao patrimônio preexistente do contribuinte, o que, obviamente, jamais se dará em se tratando de tributo que, necessariamente, será transferido aos cofres do respectivo ente Público sujeito ativo da relação fiscal, como é o caso do ICMS.

Se o ICMS não tem a natureza de "faturamento e receita", que no caso concreto, os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, concomitante as repetições das quantias já pagas indevidamente, com a atualização monetária, ou a compensação com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

2.4 - Da Compreensão do ICMS em não ser Receita Bruta e Faturamento para o Supremo Tribunal Federal

É oportuno dizer, o " ICMS não é receita bruta ou faturamento". O ICMS, especificamente aquele constante nas notas fiscais e que os valores devem ser repassados aos cofres dos fiscos estaduais não constituem e tão pouco se amoldam ao conceito de "receita bruta ou faturamento".

Tal afirmação não é fruto de uma frágil concepção e arrazoado de ideias em desconexão com a realidade produzida pela parte Autora. Quem nos ensina desta forma é o julgado do RE nº 00.000 OAB/UF, apreciado pelo Colendo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob a competente caneta da Eminente Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármem Lúcia.

Tal decisão mostra-se nítido que o valor do ICMS não compõe a receita , tampouco o faturamento da empresa, haja vista que o mesmo não se reflete em qualquer tipo de riqueza ou

31 ATALIBA , Geraldo . Imposto sobre Serviços - Empresa de Propaganda - Conceito de Receita e critérios de lançamento. Revista de Direito aumento patrimonial capaz de ser tributada, pois que o montante destacado em nota fiscal, não pertence ao contribuinte, mas sim ao estado da Federação, que o recebe por meio de simples repasse.

Destarte, o ICMS não pode integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária em nenhum período, pois não é "receita, mas mero ingresso na contabilidade das pessoas jurídicas". De fato, o imposto é destinado aos Estados Membros, conforme consignado no RE nº 00.000 OAB/UF, pois o mesmo raciocínio se aplica à hipótese dos autos.

Sobre a " receita e faturamento das empresas" , o Emérito Ministro Nome, no famoso julgamento, asseverou e o pontificou no seu voto que: "(...), a doutíssima manifestação do Professor HUMBERTO ÁVILA , cujo parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo, acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS , em razão de os valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da empresa".

No julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, o Ministro Nome, "(...). Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...)" . "(...). O problema todo é que, neste caso, se trata de uma técnica de arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o valor do ICMS para efeito de controle da transferência para o patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio do contribuinte".

Igual percepção foi revelada pelo Ministro Ricardo Lewandowski , para quem , "(...). O faturamento sempre foi entendido pela doutrina, e mesmo pela prática comercial, como a receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. O ICM não integra, a meu juízo, a receita da empresa a nenhum título; ela não integra o valor da operação (...)" 32 .

Portanto, também no caso concreto, é salutar entender por bem aplicar o mesmo entendimento emanado e consignado no RE nº 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal Federal , por analogia e lógica, referente à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta em virtude de possuírem a mesma base de cálculo, ou seja, o ICMS sendo incluso.

Portanto, nesse contexto não é legítimo e justo exigir da Autora o recolhimento dos tributos federais, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , calculados sobre algo que não é sua " receita bruta e nem seu faturamento" , mas sim um imposto, o ICMS destacado e recolhido aos cofres públicos estaduais, porque isso acarreta uma injustificada e excessiva onerosidade da carga tributária o que não se coaduna com os ditames constitucionais e com o nosso ordenamento jurídico tributário.

Se desta forma permanecer, e ainda prosseguir, é flagrante e imensa ilegalidade. 2.5 - Da Definição do Conteúdo e Alcance de Institutos nos conceitos de Formas do Direito Privado e Violação do Artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Cabe salientar a breve lição do Professor Kiyoshi Harada, Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, e que no exercício do seu magistério sempre diz: "(...) é preciso ter em mente que o direito é uma ciência una, regida por princípios investigativos próprios e com a metodologia de interpretação peculiar".

32 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº 00.000 OAB/UF. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=(00)00000-0000

Desta forma dá para depreender-se que as normas constitucionais impositivas de competências tributárias, relativo à presença do aspecto material da hipótese de incidência dos tributos, e tal critério traz em seu bojo nomes, conceitos e características que influenciam na delimitação do campo de incidência do tributo, denotando que os termos ou expressões constitucionais de ordem tributária, devem prevalecer.

A Carta Magna, ao se utilizar das expressões "receita e faturamento" para fixar os limites do campo de incidência da Contribuição Previdenciária , delimitou, consequentemente, a competência impositiva da União Federal, sendo certo que as Leis que viessem instituir as respectivas exações, jamais poderiam alterara-las.

Sobre o "faturamento" , vejamos o que diz o Ínclito Mestre Nome 33 ,

"(...). A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. Ademais, se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é (e, a toda evidência, empresas não faturam ICMS), cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte, traçado pela Constituição. (...) algo que faturamento não é . Fazê-lo enseja a cobrança de um novo tributo, que foge à competência tributária federal. (...). Do contrário a base de cálculo destes dois tributos passaria a ser o faturamento mais o montante que paga a título de ICMS . Haveria, aí, nítido aumento dos tributos, pela indevida majoração de suas bases de cálculo. Indevida porque sem respaldo na Lei Suprema".

Insta reforçar que qualquer valor, que não o faturamento , não pode ser abrangido na base de cálculo da Contribuição Previdenciária , sob pena de contrariar a Constituição e ainda ferir o artigo 110 34 do Código Tributário Nacional. A inclusão do ICMS na base de cálculo do cálculo da Contribuição Previdenciária fere o artigo 110 do Código Tributário Nacional, pois desvirtua o conceito de "faturamento", não podendo em hipótese alguma incluir o ônus fiscal que estamos tratando.

É inconteste que esse valor não integra o patrimônio do contribuinte, uma vez que, quem fatura o ICMS é o ente estatal e não a empresa, razão pela qual deve ser o montante excluído da base de cálculo dos suso mencionados tributos. Noutro giro, permitir que seja o cálculo da Contribuição Previdenciária incluído com o ICMS em suas bases é o mesmo que permitir que lei infraconstitucional defina um conceito utilizado em norma constitucional (faturamento), o que é expressamente vedado em lei complementar ( artigo 110 do Código Tributário Nacional ).

Sinteticamente, o termo "faturamento é um conceito de direito comercial" 35 , conhecidíssimo no mundo jurídico, totalmente destoante ao que vêm acontecendo "in concreto" , pois sempre representou a soma dos valores das operações proveniente da venda de mercadorias e bens e prestação de serviços. A abjeta autorização para incluir os valores das receitas oriundas do ICMS para compor as bases de cálculos das contribuições sociais, alhures e em reporte, atinge potencialmente o artigo 110 do Código Tributário Nacional , perceptível à alteração do conceito de faturamento .

33 ICMS . São Paulo: Malheiros, 2011. 15a edição, revista e ampliada até a Emenda Constitucional 67/2011, e de acordo com a Lei Complementar 87/1996, com suas ulteriores alterações, p. 637.

34 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

35 ANAN JUNIOR , Pedro. Advogado em São Paulo; Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA/Controller pela FEA/USP. Artigo - Federal - 2003/0564. "(...). Além do mais o conceito de faturamento é um que vem do Direito Comercial, ou seja, é decorrente do ato de emitir faturas". (...). Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/a/2fr5/do-conceito-de-receitaxfaturamentoeas-leis-ns-1063702e00000-00-

Que no dizer do Ministro Nome, "(...), pois é necessário advertir que a prática das competências impositivas por parte das entidades políticas investidas da prerrogativa de tributar não pode caracterizar-se como instrumento que, arbitrariamente manipulado pelas pessoas estatais, venha a conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem constitucional".

Sendo assim, a Autora entende que seja afastado o ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , como também, repetir as quantias indevidamente recolhidas a tais títulos, especificamente sobre os últimos 05 (Cinco) anos que antecedem à exordial.

Porque o tal é ato ilegal, aviltante e nefasto, redundando em prejuízo latente.

2.6 - Do Histórico da Contribuição Previdenciária Patronal sobre a Receita Bruta

Foi vulgarmente chamada de Desoneração da Folha de Pagamentos. Foi um benefício cujo objeto era reduzir a carga tributária sobre os salários, de modo a diminuir os custos com a mão de obra e permitir o aumento da contratação de funcionários (elevar a oferta de empregos). Foi um regime fiscal que passou por várias modificações legais, dentre as quais podemos citar os seguintes momentos.

A Lei nº 12.546/2011 36 instituiu (criou) o regime, e que veio a se tornar obrigatório para muitas empresas; posteriormente a Lei 13.161/2015 37 tornou o regime opcional (o empresário deverá verificar o que mais o convém, recolher a contribuição convencional ou aderir à nova forma de tributação); mais adiante a Medida Provisória nº 774/2017 38 restringiu o benefício para alguns poucos setores da economia, como transporte, construção civil e comunicações e na sequencia a Medida Provisória 794/2017 39 que revogou a Medida Provisória nº 774/2017 , e assim as empresas, em geral, voltaram a se beneficiar da vantagem concedida.

Excelência, com visão parametrizada no contexto jurídico e histórico da jurisprudência que gravitam sobre a famosa tese de que o "ICMS não é receita bruta e nem faturamento" na base de cálculo da base de cálculo da Contribuição Previdenciária se verifica que foram anos árduos até que houvesse a pacificação do tema.

Desta forma, a Autora possui o latente direito para que este juízo declare que o ICMS não pode fazer parte da Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , bem como, a autorização para que ocorra a Repetição de Indébito Tributário sobre as parcelas pagas já declaradas como inconstitucionais, de março de 2015 a dezembro de 2018.

3 - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

Excelência, ante a consideração de que a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, que fora apurado com base no lucro presumido se consubstanciou na "receita" , há de se reconhecer que meros ingressos ou entradas destinados a outrem, tal como o ICMS que se destina aos estados membros, não deve incorporar em sua base de cálculo, visto que não têm a natureza de "faturamento e receita".

36 LEI Nº 12.546/2011 . (...); altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas que menciona

37 LEI Nº 13.161/2015. Altera as Leis n º 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quanto à contribuição previdenciária sobre a receita bruta, 38 MEDIDA PROVISÓRIA Nº 774/2017 . Dispõe sobre a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

39 MEDIDA PROVISÓRIA Nº 794/2017. Revoga a Medida Provisória n º 772, de 29 de março de 2017, a Medida Provisória n º 773, de 29 de

Anotamos os ensinamentos do Emérito Professor Dr. Nome 40 , ao tratar dos princípios jurídicos da tributação, "(...), o Direito é um instrumento de defesa contra o arbítrio, e a supremacia constitucional, que alberga os mais importantes princípios jurídicos, e por excelência um instrumento do cidadão contra o Estado. Não pode ser invocada pelo Estado contra o cidadão. (...)".

O que é de "interesse social" é que o Estado não extrapole suas prerrogativas e respeite sempre e incondicionalmente os direitos e garantias individuais extensamente demonstrados e verificados aqui. Tudo porque a Autora espera que derradeiramente os efeitos da decisão prolatada no RE nº 00.000 OAB/UF, sinteticamente, assevera "que os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, (...)".

Ínclito Julgador, a referida demanda tem a diáfana e incansável persecução de possibilitar que a Autora não tenha mais prejuízos, com isto visa equilibrar a relação que outrora foi iniciada, cuja intenção é a Repetição do Indébito Tributário referente à cediça inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , valores estes que indevidamente foram recolhidos nos últimos 05 (Cinco) anos, nos termos do artigo 165, Inciso I do Código Tributário Nacional 41 .

Pois a repetição do indébito tributário, ora pleiteado, poderá se dar através de precatório judicial ou mediante o instituto da compensação tributária, a critério exclusivo da Autora, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça 42 . E que no caso da opção pela compensação, esta poderá se dar com quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, como determina o artigo 74 da lei nº 9.430/96 43 (e suas inúmeras alterações).

É de opinião unívoca e nos moldes do parágrafo 4º, do artigo 39 da lei federal nº 9.250/95 44 , que os valores a restituir/compensar deverá ser atualizado através pela SELIC 45 , a partir da data do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, conforme documentação, ora acostada (Doc. nº 03, Doc. nº 04, Doc. nº 05, Doc. nº 06 e Doc. nº 07).

Oportuno se toma dizer que, à atualização dos valores indevidamente recolhidos pela Autora, deva se dar até a data de ingresso da presente ação, respeitando o quinquênio prescricional, assim se chega ao montante de R$ 00.000,00, reforçando, que os exatos valores referentes ao seu crédito

40 Curso de Direito Tributário , 26a ed São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 52,

41 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

42 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA Nº 461 . O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010. 43 LEI Nº 9.430/1996 . Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013).

44 LEI Nº 9.250/1995. Art. 39. (...); § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997).

45 SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL . Selic . A taxa Selic refere-se à taxa de juros apurada nas operações de empréstimos de um dia tributário serão oportunamente apurados, e protestando desde já pela juntada de nova documentação comprobatória .

Porém, caso a Autora venha a optar, óbvio, desde que seja a vencedora no respectivo pleito, e que lhe seja mais favorável às compensações dos créditos com todos os débitos vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, há o claro interesse em dar atribuição correta ao valor à causa, tudo conforme o artigo 292, Parágrafos 1º e 2º do Código de Processo Civil 46 .

Portanto, arrimado no artigo 292, Parágrafos 1º e do Código de Processo Civil , à causa passará a ter o valor de R$ 00.000,00, demonstrando realmente o valor que se pretende compensar com todos os débitos vincendos, cujo objeto da Autora é o mais rápido possível se beneficiar economicamente, do que aqui se judicializa, conforme se depreende na planilha em formato pdf, anexo (Doc. 03).

4 - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se de Vossa Excelência:

a) seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE , e desta forma, diante do latente direito

da Autora, para que se DECLARE A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA entre a Autora e a União Federal, e que se afaste a Inclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições Previdenciária sobre a Receita Bruta , bem como, a REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO sobre as parcelas pagas de março de 2015 a dezembro de 2018, REITERO, observando o montante do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, decorrentes das operações de venda ocorridas no mês da apuração contábil, determinando expressamente que o ICMS a ser excluído deva ser aquele destacado na nota fiscal , conforme o RE 00.000 OAB/UF;

b) seja intimada a UNIÃO FEDERAL , para que, querendo, apresente sua contestação;

c) que a Autora tenha à opção em receber os seus créditos, por meio de precatório ou

por compensação, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, atualizados pela SELIC , e caso, a Autora opte pela compensação, que se dê com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos moldes dos artigos 165, Inciso I 47 , 167 48 e 168 49 , 170 50 e 170-A 51 todos

46 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 292 . O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: (...); § 1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

47 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

48 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único . A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

49 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL . Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005); II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

50 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

51 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação do Código Tributário Nacional , como também, em espeque no artigo 74, Caput, da Lei nº 9.430/96 52 e no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 53 , respeitando o quinquênio prescricional, reforçando que os exatos valores referentes ao seu crédito tributário serão oportunamente apurados, e protestando desde já pela juntada de nova documentação comprobatória.

e) determinando-se que a Ré se ABSTENHA de negar o exercício dos direitos em tela,

bem como de promover, por qualquer meio administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN , reitero , todos os meios coercitivos do Fisco no intuito de cobrar tal diferença;

f) Igualmente, requer que todas as publicações veiculadas na Imprensa Oficial,

intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo sejam feita exclusivamente em nome dos advogados Nome- 00.000 OAB/UF, Nome- 00.000 OAB/UFe Nome- 00.000 OAB/UF, com endereço eletrônico: email@email.com, sito à Endereço, Sorocaba/SP, em consonância com o disposto no artigo 272, § 2º 54 c/c artigo 280 55 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados.

g) condenar a União Federal ao pagamento de todas as verbas de sucumbência,

inclusive custas e despesas judiciais, além de honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, atualizados monetariamente, de acordo com a Tabela de Cálculo do Conselho da Justiça Federal - Ações Condenatórias em Geral, nos termos do artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil 56 ;

h) que a Sentença não se sujeite ao reexame necessário 57 , nos termos do artigo 496,

§ 3º, Inciso I do Código de Processo Civil 58 , como também, no artigo 496, § 4º, Incisos II do Código

52 LEI Nº 9430/96. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

53 LEI Nº 9.250/95. Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes. § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

54 CÓDIGO PROCESSO CIVIL. Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. (...). § 2º Sob pena de nulidade, é indispensável que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados.

55 CÓDIGO PROCESSO CIVIL. Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. 56 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...); § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais : I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos ;

57 JUSTIÇA FEDERAL EM SOROCABA . 1a Vara Federal. Mandado de Segurança Nº 5000490-22.2017.4.03.6110. Assinado eletronicamente por: NomeDisponível em https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/listView.seam Acesso em 04/07/2019.

58 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...); § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de de Processo Civil 59 , também, por se tratar de matéria de direito, não há de se falar em opção pela audiência de conciliação ou mediação a teor do artigo 319, inciso VII do Código de Processo Civil 60 ;

Protesta provar o alegado, por todos os meios de provas em direito admitidas.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00,

Nestes termos, pede deferimento.

Sorocaba/SP, 10 de dezembro de 2019.

_____________________

Nome

00.000 OAB/UF

________________________________

Nome

00.000 OAB/UF

___________________________________

Nome

00.000 OAB/UF

59 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: (...); II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

60 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 319. A petição inicial indicará: (...); VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

DOCUMENTOS Doc. 01 - Procuração Habilitação;

Doc. 02 - Atos Constitutivos da Pessoa Jurídica (CNPJ, CADESP, JUCESP, Contrato Social e CNH); Doc. 03 - Cálculo Valor à Causa Arquivo pdf;

Doc. 04 - Recibo de Entrega EFD CPRB

Doc. 05 - EFD ICMS;

Doc. 06 - Guia de Recolhimentos da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta; Doc. 07 - Notas Fiscais com Destaque ICMS;

Doc. 08 - GRU/Custas Processuais

Informações relacionadas

Jus Petições, Advogado
Modeloshá 7 meses

[Modelo] Ação Anulatória de lançamento fiscal c/c pedido de antecipação de tutela

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR XXXXX-65.2011.404.7107 RS XXXXX-65.2011.404.7107

Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Peças Processuaishá 5 meses

Petição Inicial - TRF03 - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Mandado de Segurança Cível - de Innovative Water Care Industria e Comercio de Produtos Quimicos Brasil

Tribunal de Justiça do Paraná
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Efeito Suspensivo: ES XXXXX-67.2020.8.16.0000 PR XXXXX-67.2020.8.16.0000 (Acórdão)

Luiz Marcos de Souza Junior, Advogado
Modeloshá 2 anos

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição do Inedébito