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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3300

Contrarrazões - Ação não Cumulatividade contra Clm Comercio de Derivados de Petroleo

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 8a Turma

Órgão julgador: Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES

Última distribuição : 23/10/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Não Cumulatividade

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) CLM COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA Nome(ADVOGADO) (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 06/09/2018 14:26 AO 00000-0062555 Apelação

13

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 16a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA BAHIA.

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000(AÇÃO ORDINÁRIA)

AUTORA: CLM COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA

RÉ: UNIÃO / Nome

UNIÃO / Nome, por conduto da Procuradora que a esta subscreve, com mandato ex lege , nos autos em epígrafe, vem, com o devido e costumeiro respeito e superior acatamento, perante V. Exa., inconformada com a sentença proferida à fl., interpor recurso de

APELAÇÃO

pelas razões a seguir delineadas, motivo pelo qual espera seja o presente recurso recebido e, após cumpridas as formalidades de estilo, encaminhado para o E. Tribunal ad quem , para conhecimento e julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador, 6 de setembro de 2018.

Nome

R A Z Õ E S D E A P E L A Ç Ã O

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000(AÇÃO ORDINÁRIA)

RECORRENTE: UNIÃO / Nome

RECORRIDA: CLM COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA

EGRÉGIO TRIBUNAL, COLENDA TURMA, PRECLAROS JULGADORES,

I.SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de ação ordinária via da qual pretende a autora a tutela provisória de urgência ou de evidência para suspender a exigibilidade do crédito tributário que decorre da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Ao final, pretende ver declarada a ilegalidade da cobrança do ICMS que incide na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a sua

exclusão. Pede ainda a restituição de todos os valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

Para alcançar tal desiderato, sustenta, em síntese, com fundamento no RE 574.706, que o ICMS não pode ser enquadrado como faturamento ou receita.

Foi deferida a tutela de urgência e logo após, a autora apresentou petição (Nun. (00)00000-0000), requerendo a intimação da empresa RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S.A, sob o argumento de que esta é substituta tributária, sendo responsável pela retenção e repasse do PIS/COFINS .

A sentença julgou procedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando assegurado a parte autora a realização de tais contribuições com a exclusão na sua base de cálculo dos valores referentes ao ICMS, devendo a Nomeobservar tais parâmetros nas cobranças futuras.

Reconheceu, ainda, o direito à parte autora à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal , e atualizados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Conforme será demonstrado adiante, é imperiosa a modificação do decisum sob exame, uma vez que, data maxima venia , baseia-se referida decisão monocrática em equivocados pressupostos de direito.

II - DISTINGUISHING PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 AO ICMS- ST: EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA RECEITA BRUTA DO SUBSTITUTO – AUSÊNCIA DE ICMS NA NOTA OU DESTACADO PELO SUBSTITUÍDO

Inicialmente, cumpre destacar a substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto, seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato.

Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributos indiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido

em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto.

Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 00.000 OAB/UF, seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 00.000 OAB/UF, no sentido da existência de que “ o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins ”, teve como premissao regime da não cumulatividade [...], conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal ”.

Não por outra razão, consta expressamente do voto da Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, naquele paradigma que culminou com a fixação da tese no TEMA 69 que se pretende aplicar por extensão, que:

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à NomePública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

11. Não desconsidero o disposto no art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3o, § 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta:

I – (...) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.

O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos .”

A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação.

Nesse sentido, voto da lavra do Min. RICARDO LEWANDOWSKI:

E está-se diante de um fenômeno que o grande, eminente tributarista Roque Carrazza denomina de "mero trânsito contábil". É um simples trânsito contábil, não ingressa no patrimônio da empresa, do contribuinte. Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi manejado aqui hoje nesta Sessão de que o contribuinte teria uma disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte.

Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto – portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído.

Portanto, com facilidade, pode-se depreender que o julgamento do RExt 00.000 OAB/UF, ao qual se pretende atribuir a pecha de tábua de salvação para a tese, ele próprio, traz expressamente ou extraído da ratio decidendi , a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade à hipótese do ICMS-ST.

Inegável, pois, a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 00.000 OAB/UF(TEMA 69) à hipótese ICMS sujeito ao regime de substituição tributária (ICMS- ST ), questão textualmente ressaltada de todos os votos vencidos (cite-se o Min. GILMAR MENDES – pág. 134), como também naqueles que

definiram a tese fixada no sentido da “ exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS ” (Min. Carmem Lúcia, expressamente, ou decorrente da ratio , como Min. LUIZ FUX e RICARDO LEWANDOWSKI).

No caso dos autos, a sentença ora recorrida não reparou que a situação fática diz respeito ao regime de substituição tributária, sendo totalmente inaplicável o RE 574.706.

III. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ICMS – o ICMS-ST

Feitas as ponderações preliminares acerca do necessário distinguishing da matéria em relação ao quanto debatido e decidido no TEMA 69 (REXT 00.000 OAB/UF), há que se reconhecer que o regime de substituição tributária, no ICMS, acarreta consequências de ordem jurídica, contábil e financeira que não comportam a extensão do paradigma como pretendido, ensejando a improcedência da pretensão, mediante a reforma da sentença ora recorrida.

Via de regra, o sujeito passivo da obrigação tributária principal é o contribuinte, isto é, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador. A lei, no entanto, pode atribuir a responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação, hipótese em que poderá excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo. Nesse sentido, dispõe o artigo 128 do Código Tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Tal mecanismo é implementado como maneira de otimizar a arrecadação tributária e de diminuir as possibilidades de inadimplemento, facilitando sobretudo a fiscalização dos tributos polifásicos, ou seja, daqueles que incidem mais de uma vez no decorrer da cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço, como é o caso do ICMS. A lei pode atribuir a responsabilidade a terceiro por fato gerador concomitante à operação, mas também pode atribuir-lhe a responsabilidade por fato gerador relativo a operações antecedentes e subsequentes. No primeiro caso, estar-se-á diante da substituição

tributária para trás ou regressiva; no último, fala-se em substituição tributária para frente ou progressiva.

A técnica de arrecadação é comumente verificada no trato do ICMS, e nesse particular, no ICMS-ST, fundada no art. 150, § 7o, da CRFB/1988 e no art. 9o e art. 10 da LC 87/1996 (Lei Kandir), sendo esse regime jurídico relevante à solução da controvérsia.

Na substituição para trás, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido nas operações anteriores é atribuída a terceiro localizado no final da cadeia produtiva. Nesse caso, a base de cálculo do tributo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticada pelo contribuinte substituído (art. 8o, I, da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996):

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; ....

A simplicidade da substituição para trás ou regressiva torna a sistemática quase intuitiva. Não se pode dizer o mesmo, porém, da substituição tributária para a frente ou progressiva. Com efeito, a certeza do valor das operações anteriores (isto é, da base de cálculo do tributo) é elemento simplificador da sistemática de diferimento da tributação.

Na medida em que na substituição tributária progressiva não se sabe qual o valor das operações subsequentes, a base de cálculo é definida pelo mesmo artigo 8o, II e §§ 2o a 6o, da Lei Complementar no 87, de 1999:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: ...

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

... § 2o Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. § 4o A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. § 5o O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. § 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.

Em suma, a Lei Complementar no 87, de 1993, estipula os parâmetros para obtenção da base de cálculo. Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, este deve ser a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária (art. 8o, § 2o).

Na ausência de preço fixado por autoridade e existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, pode a lei estabelecê-lo como base de cálculo (art. 8o, § 3o). Em não sendo adotados os critérios anteriores, a base de cálculo será o somatório a) do valor da operação ou prestação própria do substituto, b) do montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço e c) da margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações subsequentes (art. 8o, II).

A tal margem de valor agregado deve ser estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (REXT 00.000 OAB/UF) para o ICMS-ST, porque aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes .

IV. REFLEXOS DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 – EXCLUSÃO DO ICMS POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL

O substituto tributário, em virtude da operação de saída de mercadoria ou de serviço sujeito à substituição tributária, aufere receita; logo, está sujeito à contribuição para o PIS e à COFINS.

Nesse cenário, o valor relativo ao ICMS-ST, se se considerasse “ receita ” de algum dos contribuintes, de fato ou de direito, seria “receita” ou mero ingresso contábil do substituto, e não do substituído.

Fato é, inclusive, que independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal . É o que se extrai dos seguintes dispositivos:

Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1997: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)

Art. 12, § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário .

Desse modo, percebe-se que para o substituto tributário, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal.

V. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA RECEITA BRUTA/FATURAMENTO DO APELADO (SUBSTITUÍDO) – AUSÊNCIA DE ICMS NA NOTA OU DESTACADO NA OPERAÇÃO

Pois bem, se sob a ótica do substituto tributário não se sustenta a tentativa de transposição do TEMA 69 às hipóteses de ICMS- ST, não merece melhor sorte a demanda sob o prisma do ora apelado, na condição de substituído tributário, por questão inclusive que constou em obiter dictum do paradigma suscitado: ausência de destaque de ICMS nas operações de saída de mercadorias realizadas pelo substituído.

Na substituição tributária para frente, no trato do ICMS, a totalidade do tributo estadual ingressa de imediato aos cofres do ente menor, e, nessa oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS COFINS do substituto tributário.

Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 574.706 induz a improcedência do pleito : o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto .

Textualmente, a Min. Relatora, Cármem Lúcia, justifica a ressalva, mantendo coerência com a tese por ela adotada do “mero trânsito”: O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos .

De fato, a decisão do STF, no RE 00.000 OAB/UF, ao dizer que somente se pode excluir o “ICMS A PAGAR” da base de cálculo de PIS e COFINS, automaticamente, também determinou a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo, pela simples razão de que, nesse caso, o “ICMS A PAGAR” resulta em zero, ou seja, é neutro em relação à base de cálculo de PIS e COFINS do substituído.

Mais que esse silogismo implícito, explicitamente a questão foi ressalvada no voto da relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, que conduziu o julgamento, tendo aderido a ele todos os votos que resultaram na fixação da tese, restando ali consignado que “ é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à NomePública (...) não desconsidero o disposto no art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, (...) o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.”

A conclusão do voto condutor levou, acertadamente, em consideração o fato de que o recolhimento antecipado (ICMS-ST) é feito pelo SUBSTITUTO tributário tomando em conta uma base de cálculo presumida operação que esgota a tributação. Em palavras simples, a substituição tributária encerra antecipadamente a cadeia de arrecadação, justamente por isso é que quem compra não se credita na entrada e nem se debita na revenda (o resultado seria zero), repassando-se integralmente esse ônus ao consumidor final.

Esse entendimento foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.851, ao firmar a constitucionalidade do regime de substituição tributária de adesão facultativa ao contribuinte, onde definido que a base de cálculo e o fato gerador presumidos no regime de ICMS-ST são definitivos, ou seja, não comportam nem restituição ao contribuinte nem complementação pelo Fisco, exceto na hipótese de não concretização do fato gerador :

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.o E 7.o DO ART. 498 DO DEC. N.o 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.o DO DEC. N.o 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.o DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E

AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO . (...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não- realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (STF, ADI 1.851, rel Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, j. 08/05/2002, DJ 22/11/2002 p. 55)

Não se deconhece que STF no RE 00.000 OAB/UF(TEMA 201) superou parcialmente o entendimento firmado na ADI 1.851, de modo a esclarecer que, embora seja tributação definitiva, haver-se-ia de reconhecer o direito à restituição na hipótese de não consumação da hipótese de incidência (parcial ou integralmente), nos temos da base de cálculo presumida, em observância ao dispoto no art.1500,§ 7oo daConstituição Federall. Nada obstante o entendimento, não se afirmou que a tributação não seja definitiva, mas apenas que deve se assegurar a observância da “ cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição [...]a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado ”.

Retornando ao paradigma do TEMA 69, no voto da relatora, colhe-se parecer de Roque Antônio Carrazza argumentando que o conceito de faturamento ou receita guarda relação com o conceito de receita pública do direito financeiro.

Tudo o que ingressa nos cofres públicos constitui entrada, mas nem tudo é receita pública. Só é receita pública a entrada que se integra ao patrimônio público sem qualquer reserva. Analogamente, o valor do ICMS da operação própria, por apenas ingressar no caixa da empresa para ser posteriormente repassado ao ente tributante, não poderia ser considerado receita ou faturamento.

Percebe-se, contudo, que a situação muda completamente quando estamos diante da pretensa inclusão do

ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS do substituído . O contribuinte substituto, ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras e que, por isso, as operações subsequentes são dispensadas do destaque de ICMS. Nessa oportunidade o substituto exclui na base de cálculo do PIS/COFINS, não em razão do quanto decidido no TEMA 69, mas por expressa disposição legal, o ICMS, cujo valor não integra o conceito legal de receita bruta:

Art. 12. A receita bruta compreende : (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a

III. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 2o - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3o - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a

efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978). § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário . (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

Por outro giro, o contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação “ Imposto Recolhido por Substituição – Artigo .... do RICMS ”.

Salta aos olhos, portanto, que sob o prisma do substituído, não há ICMS a recolher, sendo incontornável a conclusão de que o total da receita auferida da venda (ou prestação de serviços) ingressa definitivamente no caixa do contribuinte, amoldando-se perfeitamente ao conceito de receita bruta, mesmo na compleição atribuída pelo Supremo Tribunal Federal nas oportunidades em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o da Lei no 9.718, de 1998 (RExt 00.000 OAB/UF) e no próprio RExt 00.000 OAB/UF.

Repise-se: as contribuições para o PIS e a COFINS devem incidir sobre o total da receita bruta auferida pelo substituído, sequer cogita-se de inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do TEMA 69, porquanto ele induz exatamente a essa conclusão – na substituição tributária o substituto repassa à integralidade o valor antecipadamente recolhido em favor do fisco, esgotando a tributação pelo ICMS; o que não se sustenta é a tentativa de atribuir ao precedente eficácia expansiva a retirar todo e qualquer tributo que incidiu na cadeia à guisa de tributar o lucro líquido da operação.

Do ponto de vista econômico — e isso também é questionável—, poder-se-ia cogitar que o ICMS-ST seja arcado pelo substituído, mas isso ocorre em momento anterior ao do

faturamento. Ou seja, quando o faturamento ocorre não há repasse a ser feito ao ente estadual e a receita passa a integrar totalmente o patrimônio do contribuinte . Fica evidente nesse particular que as premissas que ensejaram a fixação da tese no TEMA 69 não afirmam a tese no trato do ICMS-ST, ao contrário, infirmam-na.

A bem da verdade, o que se verifica, é que a tese se escora na repercussão econômica do ICMS-ST sobre o preço final da mercadoria e, conseguintemente, sobre a receita bruta.

Ocorre, contudo, que não há fundamento válido a essa interpretação do quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF, ao contrário, há sim manifestação expressa no sentido de que não se estava a reconhecer a impossibilidade de cobrança de tributo sobre tributo ou da exclusão dos custos da base de cálculo do PIS e da COFINS. O que conduziu o julgado foi a peculiaridade do regime do ICMS enquanto tributo destacado e supostamente “não faturado”, cujo valor seria recebido à guisa de depósito e mero trânsito até a entrega ao ente titular do montante.

Com efeito, é evidente a completa dissociação entre ICMS-ST e receita bruta auferida pelo substituído tributário. Nesse sentido, dispõe o art. 289 do Regulamento do Imposto de Renda:

Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes , de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 14). § 1o O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto- Lei no 1.598, de 1977, art. 13). § 2o Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição . § 3o Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal.

Permitir, pois, a dedução do montante recolhido em operação anterior, pelo substituto, a título de ICMS-ST da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, do substituído, equivale a autorizar a exclusão de parte do custo de aquisição da mercadoria. Ou seja, há subversão das normas técnicas de contabilidade, que poderia ensejar, sob

o mesmo argumento, a exclusão dos custos com frete, com seguro, com manuseio da mercadoria etc.

Avançando nessa seara, das normas de contabilidade aplicáveis à espécie, inafastável o reconhecimento da lógica na demonstração do resultado do exercício (art. 187 da Lei no 6.404, de 1976):

Receita Bruta (-) Tributos sobre vendas (-) Deduções e abatimentos (=) Receita Líquida (-) Custos das mercadorias vendidas (=) Lucro Bruto (-) Despesas com vendas (-) Despesas Administrativas (-) Despesas Financeiras (=) Resultado antes do IRPJ e da CSLL (-) Provisões IRPJ e CSLL (=) Resultado Líquido

Vê-se, pois, que da receita bruta, devem ser deduzidos os tributos incidentes sobre as vendas e outras deduções e abatimentos, como vendas canceladas, descontos incondicionais concedidos, apurando-se, assim, a receita líquida.

Só depois de obtida a receita líquida, exclui-se o custo da mercadoria vendida, a fim de obter o lucro bruto. Considerando que o ICMS-ST compõe o custo da mercadoria vendida pelo contribuinte substituído, prosperando a tese que advoga sua exclusão da base de cáclulo do PIS/COFINS, ter-se-á o completo afastamento do conceito de receita bruta, aproximando-se de grandeza diversa: lucro bruto.

Nesse diapasão, seria incontornável reconhecer que estar-se- ia diante, portanto, de manifesta alteração de conceitos contábeis para fins tributários, vedação que se opera mesmo ao legislador, passando a jurisprudência a trilhar perigoso precedente à segurança jurídica e conformidade do País às regras internacionais que regem a matéria, podendo ensejar, inclusive, sanções:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do

Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Conclui-se, pois que, não é juridicamente possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário, porquanto o tributo estatual incide integralmente na operação anterior.

Dessa forma, o acolhimento da pretensão autora pela sentença ora recorrida implica na criação de perplexidade, inclusive, no campo da liquidação, considerando que todos os valores devidos são repassados ao ente na primeira operação, nada obstante admitir-se a mesma exclusão em toda a cadeia, resultando em restituição do mesmo montante, reiteradas vezes.

Dito tudo isso, é elementar a necessidade de reforma da decisão hostilizada.

VI. PEDIDO

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente inconformismo, para que seja reformada a r. sentença de 1a instância e julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Termos em que pede deferimento.

Salvador, 6 de setembro de 2018.

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