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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6131

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1A. VARA FEDERAL DE BOTUCATU/SP.

PROC. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM, que move em relação ao INSS , e que tramita por esse r. Juízo e r. Cartório, por seu advogado e procurador, na fase de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA , vem respeitosamente à presença de

V. Exa., apresentar MANIFESTAÇÃO em relação a impugnação à execução, pelos motivos a seguir expostos:

Analisando os argumentos e respetivo cálculo realizado pelo INSS, o impugnado constatou os seguintes equívocos:

DOS ÍNDICES DE COREÇÃO MONETÁRIA:

De início, quanto aos índices de correção monetária, verifica-se que o INSS a partir do mês 08/2009, aplicou o índice de correção "TR".

Entretanto, a r. decisão monocrática proferida pelo E. Tribunal Regional Federal foi omissa em relação a tal aspecto, razão pela qual, deve-se aplicar o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho de Justiça Federal, através da Resolução 267/13, vigente à época início da execução do título judicial em 07/2018.

Nesse sentido, atente- se para o recente precedente proferido pelo E. Tribunal Regional Federal, nos autos do processo n. 2007.03.00000-00/SP, Relator Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS, 7a. Turma, DJU 03.02.2016, assim reproduzido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.960/2009. CORREÇÃO MONETÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1- A correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

2- No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo

percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei

n. 8.177, de 1º de Nomede 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012. 3 - Em decisao de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009. Entendo que tal modulação, quanto à aplicação da TR, refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

4 - Inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder que justificasse sua reforma, a Decisão atacada deve ser mantida.

5- Agravo Legal a que se nega provimento".

Da mesma forma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001496-91.2014.4.03.00.000 OAB/UF, rel. Des. Federal David Dantas, 8a. Turma,, v.u, DJUe 04.11.2016, assim reproduzido:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO JUDICIAL APLICADOS NA FASE DE CONHECIMENTO. LEI N. 11.960/2009. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Preservados o contraditório e a ampla defesa, considerada, ainda, a recorribilidade da r. sentença, por meio da qual a parte segurada pôde expender seus argumentos, fica afastada a preliminar de cerceamento de defesa.

- Não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/03/2015, que apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, definindo seu âmbito de incidência apenas à correção monetária e aos juros de mora na fase do precatório.

- No julgamento do RE 870.947, porém, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu-se a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Matéria ainda não pacificada. Correção monetária e os juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado (atual Resolução nº 267, de 02/12/2013), em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005. - Honorários advocatícios fixados em favor da parte recorrente em conformidade ao artigo 85, parágrafos 5º, e 11, do CPC/2015, em R$ 800,00 (oitocentos reais). Apelação provida.

Além do mais, o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 4357 e 4425, ao declarar a inconstitucionalidade da forma estabelecida para os critérios de correção monetária"TR"estabelecido pela Lei 11.960/09, modulando seus efeitos, verifica-se que tal modulação, quanto à aplicação do índice"TR", refere-se somente à correção dos precatórios, o que não se molda na hipótese vertente, vez que, o que se discute no presente momento processual é quantum debeatur do título judicial.

DOS JUROS DE MORA:

Quanto ao juros de mora, não há qualquer menção na r. decisão monocrática, quanto a aplicação de juros variáveis, conforme Lei 12.703/2012, razão pela qual, improcedem os argumentos do INSS, quanto à esse aspecto.

DO PRETENDIDO DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA:

Da mesma forma, não procede os argumentos inseridos pelo INSS, pretendendo efetuar os descontos do período em que houve contribuição previdenciária e recebimento de seguro desemprego isto porque, eventual contribuição não pressupõe capacidade laborativa, ao contrário, trabalhar em estado de incapacidade prejudica a saúde do trabalhador e o próprio trabalho, influenciando negativamente na sua remuneração, se fundada em produtividade, ou no seu conceito profissional, razão pela qual, os argumentos do INSS, quanto à esse aspecto, constituem em última análise inovação com o intuito de modificar o título judicial, o que é inadmissível no presente momento processual, sob pena de violação à coisa julgada.

Além do mais, o fato de a parte autora manter-se em atividade laborativa mesmo depois de atestada sua incapacidade pelo perito judicial não é óbice ao recebimento do benefício, nos termos da Súmula 72 da TNU :

" É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. "

Nesse sentido, atente- se para o recente precedente proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a. Região, nos autos do Agravo de Instrumento n. 5005519-50.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. GILBERTO JORDAN, Nona Turma, j- 26.09.2017, v.u, assim reproduzido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DESCONTO DE PERÍODO TRABALHADO OU EM QUE HOUVE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO À COISA JULGADA.

I - O artigo 509, § 4º do novo Código de Processo Civil, reafirma o princípio da fidelidade ao título executivo judicial (antes disciplinado no art. 475- G), pelo qual se veda, em sede de liquidação, rediscutir a lide ou alterar os elementos da condenação.

II - A execução deve limitar-se aos exatos termos do título que a suporta, não se admitindo modificá-los ou mesmo neles inovar, em respeito à coisa julgada. Precedentes.

III - No presente caso, inviável a pretensão do ente autárquico de deduzir da conta de liquidação o período em que a exequente exerceu atividade laborativa, sob pena de violação à res judicata, tornando-se inadequada a via eleita para fins de questionar a supressão dos valores do benefício no período, eis que não autorizada no título executivo.

IV - Não se deve olvidar que o ajuizamento da ação evidencia a resistência da autarquia em conceder benefício devido à parte autora, dando causa à sua propositura - ainda que o autor, incapacitado, tenha sido obrigado a exercer atividade laboral para manter sua subsistência.

V - A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou a sua incapacidade.

VI - Agravo de instrumento provido".

Finalmente, em sessão de julgamento realizada em 27/06/2012, em sede de recurso representativo da controvérsia, Recurso Especial Repetitivo 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Castro Meira, firmou orientação no sentido de que a compensação somente poderá ser alegada, em sede de embargos à execução, se houver impossibilidade da alegação no processo de conhecimento ou se fundar em fato superveniente à sentença , caso contrário há ofensa à coisa julgada , como na hipótese vertente, assim reproduzido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUMULAÇÃO DE ATIVIDADE REMUNERADA E BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AÇÃO DE CONHECIMENTO. FATO ANTERIOR À DATA DA SENTENÇA. LEI 11.960/09. OMISSÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. PERÍCIA CONTÁBIL.

1. O Art. 741, VI do CPC/73, vigente à época da oposição dos presentes embargos, não admitia a alegação de causa extintiva da obrigação fundada em fato anterior à data da sentença da ação de conhecimento.

2. No caso concreto, o embargante conhecia previamente a circunstância do exercício de atividade remunerada pelo embargado em período coincidente com aquele em que pleiteava o benefício por incapacidade laboral, entretanto, permitiu o trânsito em julgado da decisão objeto de execução sem a apreciação da matéria.

3. Inadmissível o conhecimento, em sede de embargos à execução, de matéria que deveria ter sido alegada na ação de conhecimento. Precedente do STJ sob regime dos recursos representativos de controvérsia .

Assim sendo demonstrado os vários equívocos praticados pelo INSS em seu cálculo, requer seja rejeitada a presente impugnação, homologando-se o cálculo elaborado pelo impugnado, como medida de inteira e salutar JUSTIÇA!

ODENEY KLEFENS/00.000 OAB/UF