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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3803

Recurso - TRF01 - Ação Compensação - Apelação / Remessa Necessária - de Fazenda Nacional contra Abc-Industria e Comercio Abc-Inco

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA-MG

HÁ PEDIDO LIMINAR URGENTE!

ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A - ABC INCO , empresa devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00(doc. 01), com matriz sediada na cidade de Uberlândia-MG, na EndereçoCEP 00000-000, vem respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus procuradores que esta subscrevem (docs. 02 e 03), com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e nas disposições da Lei nº 12.016/2009 impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR URGENTE

contra ato do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERLÂNDIA/MG , órgão vinculado ao Ministério da Endereço, Bairro Tibery, CEP 00000-000, Uberlândia/MG, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Em cumprimento ao art. da Lei 12.016/09, a Impetrante informa que a Autoridade Coatora encontra-se vinculada à União Federal, representada em Juízo pela Procuradoria Geral da EndereçoCEP 00000-000, Uberlândia/MG.

Ab initio requer a juntada do comprovante de pagamento das custas processuais iniciais (doc. 04).

I. DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica que tem por objeto principal a industrialização e comércio de soja e seus derivados, como óleo, farelo e de produtos alimentícios em geral, além da comercialização de sementes, fertilizantes, defensivos, máquinas e implementos agrícolas, sendo contribuinte das contribuições ao PIS e à COFINS em decorrência de suas atividades empresariais.

Em razão das atividades que desenvolve, uma parte dos créditos da Impetrantes são apurados com base no art. 31 da Lei nº 12.865/2013 que aduz:

"Art. 31. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre a receita decorrente da venda no mercado interno ou da exportação dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de leticina de soja classificada no código 2923.20.00, todos da Tipi."

O mencionado art. 31 da Lei nº 12.865/13, no § 6º determina, ainda, que a pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre-calendário não conseguir utilizar este crédito presumido poderá efetuar a compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal ou solicitar seu ressarcimento em espécie.

Nesse contexto, importante destacar que com o advento da Medida Provisória nº 609/13 convertida na Lei nº 12.839/13 houve a desoneração dos produtos da cesta básica, e assim, a venda do óleo de soja deixou de ser tributada pelo PIS/COFINS. Além disso, nos termos do art. 29 da Lei nº 12.865/13 foi definida a suspensão de PIS/COFINS sobre as vendas de farelo e de soja em grãos.

Assim, tem-se que a Impetrante não vem apurando tributos federais a recolher em virtude da tributação do óleo de soja pela alíquota zero de PIS/COFINS (desoneração da cesta básica) e suspensão de PIS e COFINS sobre a venda de soja em grãos e farelo de soja. Além disso, vem apresentando sucessivos prejuízos fiscais, o que impede a compensação do crédito acima citado.

Dessa forma, ao fim de cada trimestre, a Impetrante apresenta perante a Delegacia da Receita Federal de Uberlândia pedidos de Ressarcimento dos créditos acumulados no período.

Seguindo este procedimento, em 28/07/2017, a Impetrante transmitiu via site da Receita Federal os pedidos de ressarcimentos - PER nº 01207.82866.280717.1.1.18-9150 e PER nº 34805.77858.280717.1.1.19-0079, solicitando, respectivamente, o ressarcimento dos créditos de PIS /PASEP e de COFINS referente ao 2º trimestre de 2017.

Em 01 de agosto de 2017, nos termos do exigido pelo § 8º, do Art. 2º, da Instrução Normativa RFB nº 1.497 de 07/10/2014, incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1675 de 29/11/2016, foi realizado o protocolo de requerimento solicitando análise dos requisitos relativos à antecipação de crédito do 2º trimestre de 2017.

O ressarcimento do crédito presumido previsto no art. 31 da Lei nº 12.839/13 é realizado com base no procedimento especial instituído pela Portaria MF nº 348, de 26 de agosto de 2014 e Instrução Normativa RFB nº 1497, de 07 de outubro de 2014.

De acordo com esse procedimento, a Receita Federal do Brasil deverá, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contados do pedido de ressarcimento dos créditos, efetuar o pagamento de 70% do valor pleiteado, desde que sejam atendidas cumulativamente algumas condições, dentre as quais se destaca o fornecimento de certidão negativa ou de certidão positiva com efeitos de negativa, de débitos relativos aos tributos administrados pela RFB e à Dívida Ativa da União administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), emitida em até 60 (sessenta) dias antes da data do pagamento.

Assim, observando os termos da Portaria MF nº 348/14 e Instrução Normativa RFB nº 1.497 de 07/10/2014, em 08/09/2017 foi autorizado pela RFB, nos Despachos Decisórios proferidos nos Processos Digitais nºs. 10600.000.000/0000-00 (relativo a COFINS) e 10600.000.000/0000-00 (relativo ao PIS), o pagamento de 70% (setenta por cento) do valor do crédito de COFINS pleiteado no PER nº 34805.77858.280717.1.1.19-0079, apurado com base no artigo 31 da Lei nº 12.865/2013, ou seja, R$ 00.000,00e o pagamento de 70% do valor do crédito de PIS /PASEP pleiteado no PER nº 01207.82866.280717.1.1.18-9150 apurado com base no artigo 31 da Lei nº 12.865/2013, ou seja, R$ 00.000,00, totalizando, portanto, R$ 00.000,00a serem recebidos pela Impetrante, conforme despachos em anexo (Doc. 05).

De acordo com o disposto no art. 89 da Instrução Normativa nº. 1.717 de 2017, o efetivo ressarcimento de tributos administrados pela RFB somente será efetuado depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

Com base nessa orientação, a RFB enviou para a Impetrante no dia 12/09/2019 as comunicações nº 129/2017 e 130/2017 (Docs. 06), informando que consta no sistema da RFB a existência de débitos em abertos e/ou inscritos em Dívida Ativa da União, sendo que nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei nº. 9.430/1996 e art. do Decreto-Lei nº. 2.287/1986 e do Decreto nº. 2.138/1997, o valor do crédito reconhecido seria compensado com os débitos existentes, na ordem estabelecida pela legislação. Foi concedido prazo de 15 dias para a Impetrante se manifestar, com a advertência de que havendo discordância, a RFB iria reter o valor do ressarcimento até a liquidação dos débitos.

Como já é de praxe, a Impetrante apresentou a sua manifestação (Doc.

07) alegando que os débitos apontados na Relação de Débitos apresentada pela Receita Federal (Doc. 06), indicados abaixo da informação "Débitos Previdenciários", estão ou com a exigibilidade suspensa em razão de decisões ou depósitos judiciais ou já constam como débitos baixados, conforme consta no Relatório Complementar de Situação Fiscal e a Informação Fiscal da DRF/UBL - Equipe de Ações Judiciais (Processo administrativo nº. 10600.000.000/0000-00) (Doc. 13) - nos quais há a informação de que as divergências de recolhimentos se referem a) às contribuições provenientes do acréscimo do RAT gerados pela aplicação do FAP, cuja exigibilidade da cobrança está suspensa em razão dos depósitos judiciais realizados no Mandado de Segurança, processo nº. 2010.38.00000-00; b) bem como ao não recolhimento do Funrural suspenso

por medidas liminares e depósitos judiciais nas diversas ações de produtores rurais pessoas físicas.

Dessa forma, esses débitos, os quais seguem no quadro abaixo, estão com a exigibilidade suspensa e, por este motivo não podem ser objeto de compensação de ofício.

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Essa manifestação da Impetrante sempre foi apresentada nos pedidos de ressarcimentos anteriores e devidamente acatada pela RFB com a liberação do pagamento dos créditos autorizados, como pode ser observado das ordens de pagamento dos créditos presumidos de PIS/COFINS relativos ao 4º trimestre de 2016 e 1a Trimestre de 2017 (Docs. 10).

Entretanto, no final do mês de agosto/17, a Impetrante apresentou DCTF constituindo os débitos de R$ 00.000,00(trezentos e vinte e nove mil novecentos e trinta e sete reais e noventa centavos) e R$ 00.000,00(cinquenta e oito mil oitocentos e quarenta e três reais e vinte e três centavos) relativos a, respectivamente, COFINS (5856) PIS IS (6912) do período de dezembro de 2012 que deixaram, por um equívoco, de serem lançados e pagos à época.

Para quitação dos referidos débitos, em 23/08/2017, a Impetrante aderiu ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, instituído pela Medida Provisória 783 de 2017 (Doc. 08).

A referida adesão foi feita na modalidade prevista no art. 3º, § 2º, I da IN/RFB nº. 1.711/2017 que autoriza a empresa a efetuar o pagamento em espécie do percentual de 7,5% (sete virgula cinco por cento) sem nenhuma redução (débito igual ou inferior a R$ 00.000,00- quinze milhões de reais), em cinco parcelas mensais e sucessivas e, após a aplicação das reduções de multas e juros, a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL.

Art. 3º No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o sujeito passivo que aderir ao PERT poderá liquidar os débitos de que trata o art. 1º mediante a opção por uma das seguintes modalidades:

(...)

§ 2º Na hipótese de adesão a uma das modalidades previstas no inciso III do caput, ficam assegurados aos devedores com dívida total, sem reduções, igual ou inferior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais):

I - A redução do pagamento à vista e em espécie para, no mínimo, sete inteiros e cinco décimos por cento do valor da dívida consolidada, sem reduções, em cinco parcelas mensais e sucessivas, vencíveis de agosto a dezembro de 2017; e

II - Após a aplicação das reduções de multas e juros, a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL e de outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil , com a liquidação do saldo remanescente, em espécie, pelo número de parcelas previstas para a modalidade. ( Destacamos)

Observando a modalidade adotada pela empresa, para a adesão ao PERT foram feitos os cálculos indicados no quadro abaixo:

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Veja que o valor atualizado do débito até 31/08/2017 era de R$ 00.000,00(seiscentos e sessenta e quatro mil, trinta e oito reais e dezessete centavos). O pagamento à vista de 7,5 % corresponde à R$ 00.000,00(quarenta e nove mil, oitocentos e dois reais e oitenta e seis centavos) vencíveis de agosto a dezembro de 2017. O saldo remanescente, a pós a aplicação da redução de juros e multa é de R$ 00.000,00(quatrocentos e treze mil oitocentos e cinquenta e três reais e sessenta e três centavos), o qual será quitado com o crédito de prejuízo fiscal/base de cálculo negativa de CSLL que a empresa tem.

Apesar de na manifestação apresentada pela Impetrante (Doc. 07) face a comunicação enviada pela RFB, na qual foi esclarecido que os débitos COFINS (5856) valor original de R$ 00.000,00e PIS (6912) valor original de R$ 00.000,00, haviam sido incluídos no PERT e, portanto, estavam com a exigibilidade suspensa, a RFB não está reconhecendo a referida adesão e, por isso, mantém os valores como débito em aberto e, além de ter retido o pagamento dos créditos de PIS e COFINS do 2º Trimestre de 2017 cujo ressarcimento foi devidamente autorizado, agindo em total contradição com a legislação vigente.

No relatório de situação fiscal da RFB emitido em 04/10/2017 (Doc. 12), é possível verificar que os débitos indicados acima encontram-se como "Débitos/Pendências na Receita Federal" , o que irá inclusive prejudicar a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e, consequentemente, o ressarcimento dos créditos de PIS e COFINS do 3º trimestre de 2017.

Além disso, a Impetrante recebeu em 09/09/2017, o Termo de Intimação nº. 0000.0000.0000.0000para que providenciasse o pagamento do débito de PIS e COFINS que consta como pendente até o dia 30/11/2017 sob pena de ter seu nome incluído no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal ( CADIN ), impedindo operações de crédito com recursos públicos, a concessão de incentivos fiscais e financeiros e a celebração de convênios e similares que envolvam desembolso de recursos públicos e respectivos aditamentos (Lei nº 10.522, de 2002), bem como a inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União, para fins de cobrança judicial, com a possibilidade de penhora ou arresto de bens, e acréscimo de 10% a 20% relativos aos encargos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Doc. 11).

Cumpre esclarecer ainda que já houve a quitação de duas parcelas do total de cinco, sendo a primeira no valor de R$ 00.000,00(nove mil, novecentos e sessenta reais e cinquenta e sete centavos) paga em agosto de 2017 e a segunda no valor de R$ 00.000,00(dez mil e sessenta reais e dezoito centavos) paga em setembro de 2017, cujos comprovantes encontram-se em anexo (Doc. 09) e estes valores não foram deduzidos do montante dos débitos em aberto.

Diante do exposto, é possível verificar que a Impetrante está sendo prejudicada em vários dos seus direitos em razão do não reconhecimento pelo Impetrado da inclusão dos mencionados débitos no parcelamento do Programa Especial de Regularidade Tributária - PERT.

Em resumo, o não reconhecimento da inclusão dos débitos no parcelamento do Programa Especial de Regularização Tributária - PERT está gerando uma informação equivocada de que os mesmos estão pendentes e, com isso, a RFB não admite a suspensão da exigibilidade dos mesmos, e, consequentemente, promoveu retenção integral dos créditos, ferindo direitos da Impetrante assegurados pelo art. 151 do Código Tributário Nacional, pelo art. 31, § 6º da Lei nº. 12.865/13 e pela Portaria MF nº 348/2014.

No que tange a retenção do crédito, cumpre mencionar ainda que, não obstante o suposto débito atualizado seja em torno de R$ 00.000,00, foi retido o valor total do crédito objeto do pedido de ressarcimento que é R$ 00.000,00, o que não é razoável e extrapola a autorização legislativa conforme será demonstrado em tópico abaixo.

Quanto ao parcelamento instituído pela Medida Provisório 783/2017, cabe esclarecer que não se pode permitir que os débitos fiquem como pendência aguardando que a RFB disponha sobre a consolidação dos débitos para que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do débito. A consolidação é um procedimento interno da Receita Federal que não pode causar prejuízos ao contribuinte.

A título de exemplo, a consolidação dos débitos da reabertura do Refis prevista na Lei nº 12.865/13 cujo prazo de adesão era até 31/12/2013 somente foi regulamentada pela Instrução Normativa Instrução Normativa RFB nº 1.735, de 5 de setembro de 2017, sendo que o prazo para finalização do parcelamento foi entre os dias 11 e 29 de setembro de 2017.

Veja que a consolidação do parcelamento da Lei nº 12.865/13 demorou 04 (quatro) anos para ocorrer, sendo que não é possível prever qual será o prazo para a consolidação do PERT. Mas o fato é que questões de sistemas de TI da RFB não podem prejudicar direitos dos contribuintes.

Assim, o que se requer é que os débitos incluídos no PERT sejam declarados com a exigibilidade suspensa para todos os fins , ou seja, para que não exista nenhum óbice a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, para que não ocorra a inclusão do débito em CADIN e nem a inscrição em dívida ativa, não haja prejuízo na análise dos pedidos de ressarcimento dos próximos trimestres, não seja admitida a compensação de ofício e nem a retenção dos créditos de PIS/COFINS, seja dos créditos relativos aos 2º trimestre de 2017 como os créditos dos próximos trimestres que serão apresentados.

II. DO MÉRITO

A) DO PARCELAMENTO DO PROGRAMA ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - PERT INSTITUÍDO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 783/2017 - CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO ART. 151 DO CTN

Inicialmente insta salientar que a controvérsia do caso em tela cinge- se no reconhecimento da suspensão da exigibilidade dos seguintes débitos: COFINS (5856) no valor original de R$ 00.000,00e PIS (6912) no valor original de R$ 00.000,00, ambos do período de dezembro de 2012.

Conforme descrito acima, os débitos foram incluídos no Programa Especial de Regularização Tributária - PERT na modalidade de pagamento prevista no at. 3º, § 2º, I da IN/RFB nº. 1.711/2017 que autoriza a empresa a efetuar o pagamento em espécie do percentual de 7,5% (sete virgula cinco por cento) sem nenhuma redução em cinco parcelas mensais e sucessivas e, após a aplicação das reduções de multas e juros, a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL.

Ainda não houve a consolidação do parcelamento com a indicação do débito no sistema da RFB. Entretanto, pelo valor das parcelas que já foram pagas (cálculo no tópico acima) é possível identificar o valor dos débitos incluídos.

Infere-se, portanto, que com a adesão e pagamento de duas das cinco parcelas, dentro do prazo, tem-se um ato jurídico perfeito praticado nos estritos limites da legalidade.

Assim, não se pode ignorar o fato de que os débitos apontados como pendentes encontram-se com a exigibilidade suspensa em virtude de parcelamento, conforme o disposto no artigo 151, inciso VI do Código Tributário Nacional.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

VI - o parcelamento .

Tem-se, portanto que, apesar da possibilidade de a Receita Federal proceder à compensação de ofício, a existência do débito exigível é pressuposto básico de incidência da previsão legal em que se fundamenta esta compensação.

Assim, estando suspensa a exigibilidade, não pode se dar tal compensação, já que não exigível naquele momento.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do STJ, julgada em sede de recurso repetitivo, in verbis:

" EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN). 1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado. 2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. 3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

De acordo com o entendimento do STJ, a compensação de ofício somente é válida para os débitos que não se encontram com a exigibilidade suspensa nos termos do art. 151, VI do CTN.

A previsão nas instruções normativas nºs da RFB 21/1997 e 210/2002 que autorizavam a compensação de ofício dos débitos parcelados extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005.

Cumpre esclarecer que não compete a RFB determinar quais os casos em que a suspensão da exigibilidade se dará ou não, haja vista que o Código Tributário Nacional já o fez e contempla dentre as suas hipóteses o parcelamento.

Visando superar o vício de legalidade apontado no acórdão do STJ, foi alterado pela Lei nº. 12.844/13 o parágrafo único do art. 73 da Lei 9.430/96 para prever que a compensação de ofício seria permitida inclusive nos casos de adesão a parcelamento, a menos que houvesse o oferecimento de garantia.

Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - (revogado);

II - (revogado). Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir;

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo .

Entretanto, esta alteração é inconstitucional, pois altera o disposto no Código Tributário Nacional que tem status de Lei Complementar, afrontando diretamente o disposto no art. 146, III, bda Constituição Federal de 1988:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)

Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, desconsidera que o parcelamento é uma das causas de suspensão da exigibilidade do débito , conforme previsto expressamente no art. 151, VI do CTN.

Em outras palavras, uma lei ordinária, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar .

O Egrégio TRF da 4a Região, através de jurisprudência consolidada, inclusive com decisão proferida pela Corte Especial já se manifestou acertadamente que o parágrafo único art. 73 da Lei 9.430/97 com redação dada pela Lei nº. 12.844/13 é inconstitucional e, sistematicamente tem condenando a Receita Federal do Brasil a abster-se de efetivar a retenção condicionada ao aceite da compensação de ofício de débitos objeto de parcelamentos com crédito deferido em pedidos de ressarcimento.

Necessidade de argüição de inconstitucionalidade, em face da inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária

O entendimento prevalente no STF é de que inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, devendo a distinção entre essas duas espécies de lei ser aferida, exclusivamente, em face da Constituição, considerando o campo de atuação de cada uma .

Assim, lei complementar pode veicular matéria reservada à lei ordinária, sem incorrer em inconstitucionalidade formal, mas, nessa hipótese, a lei será formalmente complementar e materialmente lei ordinária.

Já a lei ordinária, assim como outras espécies normativas (lei delegada, medida provisória), não pode regular matéria reservada pela Constituição Federal à lei complementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal, o que ocorreu com Lei Ordinária nº 12.844/2013, ao introduzir na Lei 9.430/96 o parágrafo único do art. 73 . Portanto impõe-se argüir a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei 9.430/96 . (TRF4. Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025932- 62.2014.404.0000. DJ 27-11-2014. Corte Especial do TRF4. Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona)

DECISÃO: (...) A questão acerca da possibilidade de realização de compensação de ofício envolvendo débitos parcelados já foi apreciada por este Tribunal. Cuida-se da arguição de inconstitucionalidade nº 5025932- 62.2014.404.0000, julgada em 27-11-2014, ocasião em que a Corte Especial deste Tribunal, sob a relatoria do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, declarou a inconstitucionalidade da expressão ou parcelados sem garantia, constante do parágrafo único do artigo 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013. Confira-se o acórdão: TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.844/2013. AFRONTA AO ART. 146, III, 'B' DA CF/88. 1. A norma prevista no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, 'b' da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o 'parcelamento' ( CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar. 2. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade acolhido pela Corte Especial. Declarada a inconstitucionalidade da expressão"ou parcelados sem garantia"constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). (TRF4, ARGINC 5025932- 62.2014.404.0000, CORTE ESPECIAL, Rel. Des. Federal OTAVIO ROBERTO PAMPLONA, julgado em 27/11/2014) Trata-se, cumpre lembrar, de precedente de observância obrigatória pelos juízes e tribunais (artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil) . Destarte, com base no posicionamento adotado por este Tribunal, não é possível: a) a realização de compensação de ofício com débitos parcelados, por se entender pela eficácia plena da suspensão da exigibilidade do débito tributário regularmente parcelado ; b) a retenção dos valores a serem restituídos até a liquidação dos débitos do contribuinte, cuja exigibilidade estiver suspensa. (...). (TRF4, AG 5052166-76.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 28/09/2017) ( Destacamos)

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, deferiu o pedido de liminar"determinar à autoridade impetrada que, ressalvados outros impedimentos, promova o pagamento do crédito reconhecido no bojo do processo administrativo nº 11030-902.460/2013-66, no prazo de cinco dias, abstendo-se de reter ou compensar de ofício os valores objeto do referido pedido de restituição com débitos parcelados, com ou sem garantia, ou com exigibilidade suspensa, vencidos ou vincendos". A parte agravante sustenta que é incorreta a vedação imposta à compensação de ofício envolvendo débitos cuja exigibilidade esteja suspensa. Alega que, além de esgotar o objeto da lide, a medida viola o art. 73 da Lei nº 9.430/96. Diz que não há inconstitucionalidade formal no referido dispositivo, nem em relação às alterações promovidas pela Lei nº 12.844/2013, face à desnecessidade de lei complementar para questões relativas ao parcelamento. Requer, ao final, a antecipação de tutela recursal. Decido. A questão referente à compensação de ofício foi examinada pela Corte Especial desta Casa, a qual declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, conforme prescrito no art. 535 do CPC, ou, ainda, por construção jurisprudencial, para correção de erro material no julgado e prequestionamento. 2. Constatada a existência de erro material no julgado, procede-se à sua correção, a fim de que conste que a declaração de inconstitucionalidade abrange tão somente a expressão"ou parcelados sem garantia", constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). 3. A rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada pelo Colegiado é vedada na via estreita dos embargos de declaração. 4. Tem-se por desnecessária a abordagem expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do acórdão para fins de prequestionamento, pois, como é sabido, o Juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando encontrar fundamento suficiente para embasar a sua decisão. Assim, eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal ou constitucional, ensejadora de interposição de recurso especial e/ou extraordinário, é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do Julgador nesse sentido. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025932-62.2014.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/10/2015) No caso, o pedido de restituição ja foi analisado e deferido no processo administrativo de nº 11030-902.460/2013-66, em 10/07/2017, não havendo reparos na decisão que obstou a compensação de ofício. Indefiro, portanto, o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para responder, em 15 dias (art. 1.019, II, do CPC). (TRF4, AG 5054261-79.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 27/09/2017)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. 1 . Não cabe impor compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151 do CTN . 2. Inconstitucional o parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13 . (TRF4 5013098-62.2017.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 27/09/2017)

DECISÃO: (...) Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. Pelo que se vê dos autos, o juízo a quo deferiu medida liminar à impetrante Hugo Cini S.A Indústria de Bebidas e Conexos para determinar à autoridade impetrada que analise os Pedidos Administrativos de Restituição nºs 21257.21835.010416.1.1.01-0441, 11554.48580.010416.1.1.01-0259, 18461.71557.010416.1.1.01-9328, 23442.78391.010416.1.1.01-9592, 12846.59822.010416.1.1.01-0972, 40712.88404.010416.1.1.01-6418, 06845.62124.010416.1.1.01-0735, 42250.777.14.010416.1.1.01-3016 e 19363.76304.200416.1.1.01-6149 no prazo máximo de 60 (sessenta) dias e, em caso de decisão administrativa favorável, por consequência, proceda ao efetivo ressarcimento do crédito deferido com a devida atualização monetária pela taxa SELIC, desde a data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento/compensação, bem como seja afastada a compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa. A parte agravante insurge-se apenas quanto ao ponto em que lhe determinou

(I) se abstenha de proceder à compensação de ofício com créditos tributários que estejam com a exigibilidade suspensa; e (II) proceda à atualização monetária dos créditos a serem ressarcidos pela taxa Selic, desde a data do protocolo do pedido administrativo até a data do efetivo ressarcimento. Ocorre que o art. do Decreto-Lei nº 2.287, de 1986, que prevê a compensação de ofício, não previu que créditos com exigibilidade suspensa submetessem-se à compensação. E a publicação da Lei nº 12.844, de 2013, a qual incluiu o parágrafo único ao art. 73 da Lei nº 9.430, de 1996, não seria capaz de legitimar compensação com crédito incluído em programa de parcelamento sem garantia porque esse dispositivo já foi declarado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal. Confira-se a síntese do julgado: TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.844/2013. AFRONTA AO ART. 146, III, B DA CF/88. 1. A norma prevista no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é

inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, b da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o"parcelamento"( CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar. 2. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade acolhido pela Corte Especial. Declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025932-62.2014.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/11/2014) Assim, agiu acertadamente o juízo a quo ao afastar da compensação de ofício os créditos com exigibilidade suspensa, no que se incluem os parcelados sem garantia . Quanto à alegação de impossibilidade da aplicação de correção monetária sobre os créditos, este Tribunal estabeleceu jurisprudência no sentido de que, apurada a mora do Fisco no exame dos pedidos administrativos de ressarcimento, como no caso dos autos, deve ser aplicada a taxa Selic desde a data do protocolo dos pedidos, já que a demora equivale à indevida oposição do Fisco ao aproveitamento dos créditos pelo contribuinte (cf., v.g., TRF4, AC 5058673- 10.2014.404.7000, Primeira Turma, juntado aos autos em 21-09-2015; APELREEX 5008126-21.2014.404.7111, Segunda Turma, juntado aos autos em 12-05-2015). Em conclusão, a parte agravante não indica motivos suficientes a justificar a reforma da decisão agravada. Ausente, portanto, a relevância da fundamentação do recurso, necessária à antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. (TRF4, AG 5052713- 19.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 26/09/2017)

Ora, não cabe a uma lei ordinária, no caso a Lei nº 12.844/2013, estipular que os créditos a restituir do contribuinte podem ser utilizados para a quitação de débitos parcelados sem garantia. A Lei 12.844/13 condicionou a suspensão do crédito tributário unicamente aos casos em que o contribuinte ofereceu garantia, ou seja, instituiu restrição não prevista no CTN, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize Compensação de Ofício de débito parcelado sem garantia.

Pois bem, a Impetrada está se omitindo a pagar o crédito da Impetrante, pois não reconhece a suspensão da exigibilidade do parcelamento.

Todavia, superada a questão do reconhecimento da inclusão dos débitos no PERT, também não será possível a manutenção da retenção do crédito, pois como bem reportado acima, o disposto no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 cria restrição inconstitucional, já que contrária ao previsto no Código Tributário Nacional.

Isto posto, a regra prevista no parágrafo único do art. 73 da Lei nº. 9.430/96, bem como a sua regulamentação no art. 89, § 1a da Instrução Normativa da RFB nº. 1.717/2017 não estão aptas a produzirem efeitos e, consequentemente, não autorizam a compensação de ofício e muito menos a retenção do crédito da Impetrada.

Assim sendo, somente as dívidas com exigibilidade NÃO suspensa possuem os atributos que lhe permitem a compensação de ofício ou autorizam a retenção do pagamento, o que, definitivamente, não é o caso dos débitos ora em discussão.

Assim, a Impetrante requer lhe seja garantido o direito ao recebimento integral do crédito relativo aos pedidos de ressarcimento PER nº 01207.82866.280717.1.1.18-9150 e PER nº 34805.77858.280717.1.1.19-0079, referentes ao 2º trimestre de 2017 deferidos nos Despachos Decisórios dos Processos Digitais nºs. 10600.000.000/0000-00 (relativo a COFINS) e 10600.000.000/0000-00 (relativo ao PIS).

B) DA EVENTUAL RETENÇÃO DO CRÉDITO FACE AOS DÉBITOS INCLUÍDOS NO PROGRAMA ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - PEDIDO ALTERNATIVO

Na remotíssima hipótese de V. Exa. considerar que o parágrafo único do art. 73 da Lei nº. 9.430/96 é constitucional e que deve ocorrer a compensação de ofício ou retenção dos créditos, pede-se que a retenção seja feita no limite máximo do débito.

Nos termos do art. 89 da Instrução Normativa da RFB nº. 1.717/2017, não havendo concordância com a compensação de ofício, haverá a retenção do crédito até a liquidação do débito:

Art. 89. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB ou a restituição de pagamentos efetuados mediante Darf ou GPS cuja receita não seja administrada pela RFB será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

§ 1º Existindo débito , ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento , inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo , mediante compensação em procedimento de ofício.

§ 2º A compensação de ofício de débito parcelado restringe-se aos parcelamentos não garantidos .

§ 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.

§ 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação de ofício, a unidade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.

Veja que o artigo 89 da IN 1.717/2017 é omisso quando ao limite da retenção da retenção, mas não há dúvidas de que a finalidade dessa retenção é a de garantir o adimplemento do crédito da União. Dessa forma, como será apresentado abaixo, a retenção integral do crédito da Impetrante, que representa mais de 500% do valor do débito, ofende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Para melhor compreensão do assunto e do tamanho do ônus imposto a Impetrante, é importante esclarecer, ainda, que o débito não corresponde mais aos R$ 00.000,00(atualizado até 31/08/2017), pois com a redução dos juros e multa previsto no PERT, o débito caiu para R$ 00.000,00, o qual será devidamente quitado com créditos de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, nos exatos termos do que foi autorizado pela Medida Provisória nº. 783/2017.

Além disso, o pagamento em espécie será de R$ 00.000,00, sendo que já houve o pagamento de duas das cinco parcelas do valor que será quitado em espécie, sendo a primeira no valor de R$ 00.000,00(nove mil, novecentos e sessenta reais e cinquenta e sete centavos) paga em agosto de 2017 e a segunda no valor de R$ 00.000,00(dez mil e sessenta reais e dezoito centavos) paga em setembro de 2017.

Assim, o valor do débito parcelado que estaria aguardando o vencimento das parcelas restantes bem como liberação da consolidação para utilização do crédito de prejuízo fiscal e saldo negativo de CSLL é de R$ 00.000,00.

Há de ressaltar também que não se trata apenas da retenção do crédito dos pedidos de ressarcimento do 2º trimestre de 2017, pois caso não se entenda pela retenção no limite do débito, os créditos dos trimestres futuros também ficarão retidos na sua integralidade, até a consolidação do parcelamento e baixa do débito.

Sabe-se que os créditos presumidos de PIS e COFINS representam um direito da Impetrante reconhecidos em lei e instituído pelo legislador com a finalidade de viabilizar as atividades ligadas ao negócio da soja, os quais ainda possuem um regime especial e célere de ressarcimento. Lembrando que esses créditos não sofrem nenhum tipo de atualização.

À vista disso, reter a integralidade dos créditos da Impetrante por prazo indeterminado, já que não há nenhuma previsão para a consolidação do parcelamento e, consequente, para a baixa dos débitos, significa criar para a Impetrante um ônus muito pesado, para o qual a mesma não deu causa.

Portanto, pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade verifica-se que é possível compatibilizar os interesses da Impetrante e da Impetrada, já que tais princípios ordenam que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não excessivo, não arbitrário.

Isso significa que a norma jurídica prevista no art. 89 da IN 1.717/17 deve ser aquela que cria uma relação adequada, necessária, racional e proporcional, ou seja, não criar condições extremamente gravosas para o contribuinte, mas também não lesar os cofres públicos.

Assim, a retenção do crédito no limite do débito se mostra como a norma jurídica mais razoável a ser extraída do texto legal previsto no art. 89 da IN 1.717/17 que tem como finalidade garantir, por parte da União, o recebimento do crédito tributário.

Nesse sentido, na hipótese remota deste d. julgador entender pela validade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº. 9.430/96, que seja autorizada somente a retenção do crédito no limite máximo do débito cujo montante deve ser considerando após as reduções de juros e multa previstas na Medida Provisória nº. 783/2017 e com as deduções das duas parcelas recolhidas, sendo que o saldo do crédito da Impetrante deve ser imediatamente depositado em sua conta bancária.

C) DA DECISÃO DO STJ PROFERIDA SOB O RITO DE RECURSO REPETITIVO

Com a atual sistemática de precedentes prevista nos artigos 1.036 a 1.041 do CPC/15, as decisões judiciais preferidas pelo STJ em processo analisado sob o rito de recurso repetitivo são vinculantes e, portanto, devem ser observadas pelos demais juízes e tribunais.

Assim, por todo o exposto fica requerido desde já a aplicação a este caso do precedente do Superior Tribunal de Justiça REsp 1.213.082, tendo em conta que pela análise do mesmo fica claro que o racional utilizado no citado julgamento se aplica inteiramente à presente demanda.

Conforme consta na ementa transcrita abaixo, o entendimento no STJ é no sentido de que a compensação de ofício somente pode ser imposta ao contribuinte cujos débitos não estão com a exigibilidade suspensa:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN). 1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado. 2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art.

24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto- Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. 3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto

n. 2.138/97 e normativos próprios. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

A referida decisão do STJ pode ser mantida mesmo com a inclusão do parágrafo único ao art. 73 da Lei nº. 9.4.30/96, pois por ocasião de julgamento sob a sistemática legal própria dos recursos repetitivos, ficou consignado que não é possível o procedimento da compensação em face de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa.

III - DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR

Como é sabido, o juiz está autorizado a conceder liminar quando presentes seus requisitos, quais sejam: o (i)" fumus boni iuris "e o (ii)" periculum in mora ". No presente caso, conforme restará demonstrado, estão plenamente presentes tais exigências.

O primeiro requisito, o"fumus boni iuris", ficou demonstrado à saciedade nos itens anteriores, face à comprovação da regular, perfeita e acabada adesão ao PERT objeto da Medida Provisória nº. 783 de 31 de maio de 2017, pendente apenas de consolidação e quitação de parcelas que se encontram em dia.

Nos termos do art. 151, VI do CTN, o parcelamento é uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que autoriza a renovação da certidão positiva com efeitos de negativa de débitos e impede a inscrição dos débitos em dívida ativa bem como a inclusão destes no CADIN.

Ademais, a suspensão da exigibilidade do débito não autoriza a realização do procedimento de compensação de ofício destes débitos com os créditos objeto de ressarcimento, sendo que é medida impositiva o efetivo pagamento dos créditos.

O STJ em julgamento sob o rito de recurso repetitivo já declarou a ilegalidade da compensação de ofício de débitos suspensos em razão da adesão a parcelamentos e o TRF4, seguindo a mesma linha, declarou em plenário a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº. 9.430/96, já que se trata de lei ordinária alterando dispositivo do Código Tributário Nacional que tem status de lei complementar, em total afronta ao art. 146, III, b da Constituição Federal.

Noutro vértice, há evidente" periculum in mora ", posto que o crédito reconhecido em favor da Impetrante, ultrapassa a cifra de R$ 00.000,00milhões, valor que sem dúvida alguma, faz falta ao caixa de qualquer empresa, mormente nas circunstâncias atuais da economia brasileira.

Indubitavelmente o recebimento da referida quantia permitirá que a Impetrante deixe de contrair ou no mínimo reduza o volume de contratação de empréstimos e financiamentos, que como Vossa Excelência bem sabe, é um dinheiro muito caro, pois, é remunerado com altas taxas de juros.

Assim, o não recebimento da quantia deferida em favor da Impetrante o mais breve possível, fará com que ela se veja na contingência de contratar empréstimos e financiamentos com altas taxas de juros, onerando ainda mais o seu fluxo de caixa e aumentando o seu nível de endividamento, o que é extremamente maléfico para qualquer empresa.

Além disso, outro ponto que preocupa a Impetrante, refere-se ao Termo de Intimação nº. 0000.0000.0000.0000, no qual a RFB intima a Impetrante a quitar os débitos devidamente inclusos no PERT sob pena de inclusão de seu nome no CADIN, sendo previsto o seguinte:

Caso os débitos nãos sejam quitados ou regularizados pelos meios descritos neste termo de intimação no prazo determinado, o contribuinte estará sujeito à:

1) Inclusão no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público (CADIN). Impedindo operações de crédito com recursos públicos, a concessão de incentivos fiscais e financeiros e a celebração de convênios e similares que envolvam desembolso de recursos públicos e respectivos aditamentos (Lei nº 10.522 de 2002);

2) Inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União, para fins de cobrança judicial, com a possibilidade de penhora ou arresto de bens, e acréscimo de 10% a 20% relativos aos encargos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Lei nº 6.830, de 1980, e Decreto-Lei nº 1.025, de 1969).

Entretanto, o próprio documento prevê:

Caso os débitos abaixo discriminados estejam incluídos em parcelamento no âmbito da RFB e/ou sejam objeto de pedido de compensação validado pela RFB, este Termo de Intimação deverá ser desconsiderado. (destacamos )

Ora, apesar do próprio documento falar que nos casos de inserção do débito em parcelamento no âmbito da RFB, o comunicado deve ser desconsiderado. Existe o justo receio da Impetrante em ver seu nome lançado no CADIN, pois a Impetrada não tem reconhecido a suspensão da exigibilidade do débito.

Ademais, conforme consta no § 4º do art. 2º, I da Portaria MF nº 348/2014, a Impetrante precisa fornecer certidão de regularidade fiscal com prazo de emissão inferior a 60 (sessenta) dias para ter os pagamentos dos créditos presumidos do art. 31 da Lei nº. 12.835/13 autorizados.

Não podendo esquecer que a manutenção de Certidão de Regularidade Fiscal válida é essencial para as atividades da empresa, pois sem esta os financiamentos bancários ficam travados bem como a participação em leilões promovidos pelos estados para as compras e vendas de milho e soja.

Desse modo, frente os plausíveis fundamentos jurídicos apresentados e os notórios riscos que a espera, a concessão de liminar inaudita altera pars é uma providência que se impõe, razão pela qual requer que Vossa Excelência determine que a Impetrada se abstenha de impor a malfadada compensação de ofício e trate de gerar as ordens de pagamento do direito creditório já reconhecido a favor da Impetrante, determinando-se ainda o imediato depósito do seu crédito em conta bancária da Impetrante.

Além disso, necessário se faz que os valores inclusos no PERT não constem em aberto no conta corrente fiscal da Impetrante, constituindo óbice para a renovação de suas Certidões de Regularidade Fiscal; nem ensejar sua inscrição em cadastro de inadimplentes (CADIN Federal) ou protesto extrajudicial.

Na hipótese remotíssima de não ser considerado o parcelamento, na condição de umas das causas de suspensão da exigibilidade do débito, óbice para a compensação de ofício, que seja determinada a retenção do crédito apenas no limite máximo do valor do débito pendente, considerando este após a dedução das duas parcelas que já foram pagas e as reduções de juros e multa previstas no PERT (MP 783/17), devendo ser liberado a Impetrante o pagamento do crédito remanescente.

IV - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer que Vossa Excelência se digne deferir os seguintes pleitos:

a) Concessão da medida liminar," inaudita altera parte ", com a intimação da Impetrada para que:

(i) faça constar no Relatório de Situação Fiscal da Impetrante a suspensão da exigibilidade dos débitos de COFINS (5856) no valor original de R$ 00.000,00e de PIS S (6912) no valor original de R$ 00.000,00, ambos

da competência de dezembro de 2012, sendo que tais débitos não deverão constituir óbice para a renovação de suas Certidões de Regularidade Fiscal; não podendo ensejar sua inscrição em cadastro de inadimplentes (CADIN Federal) ou protesto extrajudicial; ou qualquer outro tipo de restrição de direito, até o julgamento final do presente mandamus;

(ii) se abstenha de impor a compensação de ofício do direito creditório reconhecido a favor da Impetrante através dos Despachos Decisórios dos Processos Digitais nºs. 10600.000.000/0000-00 (relativo a COFINS) e 10600.000.000/0000-00 (relativo ao PIS), com débitos que se encontram comprovadamente com exigibilidade suspensa, o que inclui os parcelamentos;

(iii) expeça imediatamente a ordem de pagamento do crédito deferido, a ser quitado no prazo máximo de 05 dias;

b) Na condição de pedido alternativo quanto ao item (ii) da letra a, que seja concedida medida liminar inaudita altera parte" , com a intimação da Impetrada para que seja retido apenas o valor do crédito suficiente para garantia do débito, devendo o valor deste ser considerado após a dedução das parcelas pagas e redução dos percentuais de juros e multas previstos no PERT, até julgamento final do presente mandamus, devendo a Impetrada liberar o restante para ressarcimento da Impetrante, tanto neste caso, como em eventuais futuros pedidos de ressarcimento. Deverá ser determinada a expedição imediatamente da ordem de pagamento do saldo do crédito deferido, a ser quitado no prazo máximo de 05 dias;

c) Seja notificada a Autoridade Coatora impetrada para apresentar informações nos termos do art. , I da lei nº 12.016/09, bem como a oitiva do Ministério Público;

d) Ao final CONCEDER a segurança pleiteada, em caráter repressivo, para DECLARAR/RECONHECER,

(i) o direito líquido e certo da Impetrante de ter a suspensão da exigibilidade dos débitos de COFINS (5856) no valor original de R$ 00.000,00e de PIS S (6912) no valor original de R$ 00.000,00, ambos da competência de dezembro de 2012 e, consequentemente não ter

nenhum óbice a renovação das suas Certidões de Regularidade Fiscal e que os mencionados débitos não sejam inscritos em dívida ative, nem incluídos no CADIN ou seja causa de qualquer restrição de direito;

(ii) o direito líquido e certo de receber o crédito reconhecido em seu favor por meio dos Despachos Decisórios dos Processos Digitais nºs. 10600.000.000/0000-00 (relativo a COFINS) e 10600.000.000/0000-00 (relativo ao PIS), restando a Impetrada proibida de proceder à compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade encontra-se suspensa por meio da adesão ao PERT;

e) Na condição de pedido alternativo ao item (ii) da letra d, ao final CONCEDER a segurança pleiteada, em caráter repressivo, para DECLARAR / RECONHECER o direito da Impetrante de ter retido apenas o valor do crédito no limite máximo do valor do débito, devendo o valor deste ser considerado após a dedução das parcelas pagas e redução dos percentuais de juros e multas previstos no PERT, devendo a Impetrada liberar imediatamente o saldo do crédito para ressarcimento da Impetrante, tanto neste caso, como em eventuais futuros pedidos de ressarcimento.

Declara ainda, a Impetrante, por seus procuradores infra-assinados e nos termos da lei, serem autênticas todas as cópias que seguem anexas a essa inicial.

Requer por fim, que seja cadastrado o nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, telefone (00)00000-0000, endereço eletrônico email@email.come que todas as intimações relativas aos autos sejam feitas exclusivamente em nome deste, sob pena de nulidade, com fundamento no § 2º do art. 272 do Código de Processo Civil.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais.

Nestes termos, pede deferimento.

Uberlândia, 02 de outubro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

_____________________ _________________ ____________________ Lisandra C. de Abreu Fernanda C. R. Moraes Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

___________________ ____________________ _________________

NomeJoão Severino de F. Filho Patrícia C. de Lima 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

DOCUMENTOS

DOC. 01 - Cartão CNPJ;

DOC. 02 - Documentos societários;

DOC 03 - Procuração;

DOC 04 - Guia de custas iniciais e respectivo comprovante de pagamento;

DOC. 05 - Despachos Decisórios dos Processos Digitais nºs. 10600.000.000/0000-00 (relativo a COFINS) e 10600.000.000/0000-00 (relativo ao PIS);

DOC. 06 - Ofícios de nºs 129/2017 e 130/2017;

DOC. 07 - Manifestações da empresa contra a compensação e ofício; DOC. 08 - Comprovantes de adesão ao PERT;

DOC. 09 - Comprovantes de pagamento das 2 primeiras parcelas do PERT;

DOC. 10 - Comprovantes de recebimento de ordens de pagamento advindos de outros pedidos de ressarcimento;

DOC. 11 - Intimação 0000.0000.0000.0000_PIS-COFINS Dez12;

DOC. 12 - Situação Fiscal RFB 04.10.2017;

DOC. 13 - DOC 14 - Relatório Complementar de Situação Fiscal e a Informação Fiscal da DRF-UBL.