jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6126

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Santo André

Última distribuição : 12/07/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 5001437-91.2018.4.03.6126

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA (EMBARGANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

41958 17/11/2020 16:41 Contrarrazões de Apelação Contrarrazões

906

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DE SANTO ANDRÉ - 26a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Embargos à execução fiscal nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante/Apelante: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.

Embargada/Apelada: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , por meio do Procurador que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art.1.0100,§ 1ºº, doCódigo de Processo Civill, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela requerente em face da sentença proferida neste feito, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Requer a juntada da presente manifestação, processando-se o recurso nos seus ulteriores termos.

Termos em que pede deferimento.

Santo André, 13 de novembro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

Embargos à execução fiscal nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante/Apelante: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.

Embargada/Apelada: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

COLENDA TURMA

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES FEDERAIS

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

I - DO ESCORÇO HISTÓRICO

Trata-se de apelação interposta pela contribuinte com vistas à reforma da sentença que referendou a glosa fazendária dos créditos de PIS de novembro de 2003 e, por isso, não validou a compensação com os débitos de IRPJ insculpidos na CDA nº 80 2 18 007505- 23, julgando improcedente o pedido formulado nos embargos à execução.

O cerne da controvérsia consiste na (in) validade do crédito apurado pela recorrente sob o método do rateio proporcional ante a inclusão das receitas de exportação de veículos na rubrica atinente à receita bruta não-cumulativa.

Produzida a prova pericial, a conclusão descrita no laudo atesta que a divergência existente entre as partes é de índole eminentemente jurídica , cabendo ao Juízo determinar a possibilidade jurídica de as receitas de exportação de veículos serem enquadradas como receitas não-cumulativas em sede da apuração do direito ao crédito pela via do rateio proporcional (vide pág. 40 do laudo pericial - id. (00)00000-0000).

Como demonstrado nas manifestações fazendárias (ids. (00)00000-0000, (00)00000-0000, (00)00000-0000e (00)00000-0000) e confirmado pela r. sentença (id. (00)00000-0000), as receitas de exportação de veículos invocadas pela recorrente não podem ser contabilizadas no bojo da receita bruta não-cumulativa por expressa vedação legal, o que implica a insubsistência do crédito pleiteado pela apelante.

Diante do inconformismo com o julgamento que lhe fora desfavorável, a contribuinte interpõe recurso de apelação em que reproduz as teses já refutadas pela judiciosa sentença.

Como se demonstra a seguir, o ato judicial recorrido não merece reparos no que concerne à subsistência da exigência tributária.

No tocante à pretensão recursal relacionada à condenação da apelante ao pagamento da verba honorárias nestes embargos à execução, a apelada deixa de oferecer contrarrazões, nos termos do item II.2 desta petição.

II - DO DIREITO

II.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DE A RECEITA DE EXPORTAÇÃO DE VEÍCULOS SER CONTABILIZADA COMO RECEITA BRUTA NÃO-CUMULATIVA PARA EFEITO DE APURAÇÃO DO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS SOB A SISTEMÁTICA DO RATEIO PROPORCIONAL

O ponto controvertido deste processo consiste em sindicar a (im) possibilidade de as receitas de exportação de veículos serem consideradas receitas não-cumulativas, para efeito de cálculo do percentual aplicável sobre a totalidade dos insumos adquiridos pela contribuinte, com vistas à quantificação do direito a crédito de PIS não-cumulativo.

Como a contribuinte auferia receitas submetidas aos diferentes regimes jurídicos existentes (cumulativo e não-cumulativo), fez-se imprescindível determinar o percentual das receitas não-cumulativas perante a sua receita bruta total, tendo a devedora eleito o método do rateio proporcional para quantificar o seu direito creditório , o que se daria mediante a aplicação do referido percentual à totalidade dos insumos adquiridos.

A adoção da referida sistemática ostenta base legal nos §§ 7º e inciso II, do art. , da Lei 10.637/02, in verbis :

§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas .

§ 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional , aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total , auferidas em cada mês.

Para simplificar a compreensão, veja-se o passoapasso inerente à apuração do direito creditório pelo método do rateio proporcional, de acordo com o dispositivo acima transcrito:

1º passo : como o crédito deve ser apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a receitas não-cumulativas (vide § 7º, acima), calcula-se, inicialmente, a receita bruta não-cumulativa;

2º passo : divide-se a receita bruta não-cumulativa pela receita bruta total;

3º passo : aplica-se o percentual resultante sobre a totalidade do valor dos

insumos adquiridos;

4º passo : encontra-se o valor passível de creditamento.

Note-se, portanto, que quanto maior a receita bruta não-cumulativa, maior será o percentual de creditamento. Por conseguinte, maior será o valor do direito creditório.

Em razão disso é que a autora insiste em inflar indevidamente o percentual mediante a inclusão ilegítima de rubricas no bojo da receita bruta não-cumulativa.

À luz dessa observação, pontua-se que apelante e apelada controvertem exatamente sobre o 1º passo acima descrito: a contribuinte aduz que a receita de exportação de veículos integra a receita bruta não-cumulativa; e a UNIÃO entende em sentido contrário, motivo pelo qual glosou parcialmente o crédito apurado pela devedora.

Para a GM, o percentual aplicável à apuração do seu direito creditório é de 26,94%. Para a UNIÃO, é de 6,37%.

Veja-se que a diferença perpetrada no cálculo do percentual em decorrência da inclusão da receita bruta de exportação de veículos é significativa e equivale a 20,57%.

Nesse cenário, produziu-se a prova pericial cujo laudo concluiu assertivamente que a divergência entre as contas da recorrente e da recorrida se refere exclusivamente à questão jurídica da (im) possibilidade de se incluir a receita de exportação de veículos no bojo da receita bruta não-cumulativa:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

As respostas dadas pelo Sr. Perito aos quesitos de ambas as partes respaldam a sua conclusão no sentido de que as diferenças entre os cálculos da embargante e da embargada derivam de divergências quanto às teses de direito sobre a possibilidade ou não de as receitas de exportação serem incluídas nas receitas não-cumulativas (vide demonstração às págs. 3/4 do id. (00)00000-0000).

Portanto, a divergência de cálculos decorre da adoção de critérios jurídicos distintos por ambas as partes, circunstância devidamente consignada pelo Juízo na sentença, ao afirmar que "A matéria discutida é eminentemente de direito, sendo a prova pericial produzida inócua para o deslinde da contenda" (pág. 2 do id. (00)00000-0000).

Constatada a inexistência de controvérsia de índole fático-probatória, impõe- se a análise da questão jurídica: as receitas de exportação de veículos auferidas entre 01/2003 e 03/2004 podem ser enquadradas como receitas não-cumulativas para efeito de creditamento de PIS?

A resposta negativa é inexorável, como muito bem fundamentado na judiciosa sentença.

Em todas as competências abrangidas pelo cálculo da contribuinte (01/2003 a 03/2004), a receita da venda de veículos automotores estava sujeita à incidência monofásica do PIS à alíquota de 1,47% , por força de imposição da Lei 10.485/02:

Art. As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos , ficam sujeitas ao pagamento das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) às alíquotas de 1,47% (um inteiro e quarenta e sete centésimos por cento) e 6,79% (seis inteiros e setenta e nove centésimos por cento), respectivamente.

Ao dispor sobre a não-cumulatividade do PIS, a Lei 10.637 (de 30/12/2002) excluiu explicitamente do regime não-cumulativo as receitas sujeitas à incidência monofásica previstas na Lei 10.485 (de 03/07/2002) . Confira-se:

Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei , não se lhes aplicando as disposições dos arts. a :

VII - as receitas decorrentes das operações :

a) referidas no inciso IV do § 3º do art. 1º ;

Art. 1º. ( omissis )

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas :

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis9.990, de 21 de julho de 2000, nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e 10.485, de 3 de julho de 2002 , ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

Não bastasse o expresso afastamento das receitas de vendas de veículos [à época submetidas à tributação monofásica pela Lei 10.485/02]do regime não-cumulativo, a Lei 10.637/02 consignou de forma cristalina que o crédito das empresas sujeitas parcialmente à não-cumulatividade SERÁ APURADO SOMENTE COM BASE NOS CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS VINCULADOS ÀS RECEITAS NÃO-CUMULATIVAS . Verbum ad verbum:

Art. 3º ( omissis )

§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas , o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

Com efeito, o regramento da contribuição ao PIS vigente à época submetia as receitas de vendas de veículos ao regime cumulativo, de modo que a sua inclusão no bojo da receita bruta não-cumulativa se mostra manifestamente incabível.

Nesse ponto, convém demonstrar a insubsistência da tese sustentada pela apelante no sentido de que a imunidade das receitas de exportação impede a glosa do crédito.

Segundo a recorrente, a receita de exportação de veículos não se sujeitava ao regime monofásico, mas, sim, à imunidade do art. 149, § 2º, inciso I, da CF, pelo que, no seu entendimento, os créditos deveriam lhe ser assegurados por, supostamente, inexistir limitação legal à sua fruição.

A tese da apelante não procede.

Registre-se, inicialmente, a inaplicabilidade da Lei 10.833/02 à hipótese, porquanto versa sobre COFINS e, no caso, discutem-se créditos de PIS.

Relativamente ao PIS, a Lei 10.637/02 não indica que as receitas de exportação devem ser incluídas no rateio proporcional. A interpretação feita pela recorrente ignora o teor do § 1º do art. 5º do aludido diploma legal. Confira-se:

Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de:

I - exportação de mercadorias para o exterior; ( omissis ) § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de:

I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno;

II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Ao estatuir que a apuração do crédito deve seguir o art. da Lei 10.637/02, o enunciado supracitado impõe a observância de todas as regras ali dispostas, dentre as quais encontram-se o § 7º e o inciso II do § 8º, que expressamente preconizam o cálculo do crédito com base, exclusivamente, nos custos, despesas e encargos vinculados à receita sujeita à incidência não-cumulativa:

Art. 3º ( omissis )

§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas , o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional , aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total , auferidas em cada mês.

Desta forma, para efeito de cálculo do percentual da receita bruta não- cumulativa, é evidente que a Lei 10.637/02 limita a apuração dos créditos vinculados exclusivamente a essa modalidade de receita, regra plenamente aplicável às receitas de exportação.

Oportunamente, confira-se trecho da r. sentença:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Pontue-se que, à época dos fatos em discussão, as receitas de vendas de veículos não se submetiam à não-cumulatividade.

Como vigia a incidência da tributação monofásica nas vendas de veículos ao mercado interno e a imunidade tributária nas vendas de veículos ao mercado externo, resta inequívoca a não-sujeição da venda de veículos à não-cumulatividade.

Aqui, vale novamente destacar que a pretensão de fruição do crédito em relação às exportações de veículos encontra óbice legal no regramento insculpido no art. da Lei 10.637 (especialmente, §§ 7º e 8º), aludido explicitamente pelo art. 5º, § 1º, do mesmo diploma.

Ressaltem-se, Excelências, a incoerência da tese da recorrente, porquanto a mesma reconhece em suas razões recursais a submissão ao regime monofásico no mercado interno:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ora, ciente da sua sujeição ao regime monofásico quanto à venda de veículos no mercado interno, afigura-se ilógico sustentar que a mesma atividade, quando desempenhada no mercado externo, submete-se à não-cumulatividade.

Mostra-se ainda mais teratológico postular a aplicação do regime não- cumulativo com base na imunidade tributária às receitas de exportação, especialmente na hipótese em que o art. , § 1º, da Lei 10.637/02 invoca expressamente o art. para restringir a fruição do crédito nesta hipótese.

Com efeito, a alegação de que a lei assegura a manutenção dos créditos referentes às vendas de veículos imunes não se sustenta.

Veja-se que, em seu recurso, a apelante aduz tratar-se o caso de concessão de benefício fiscal:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

No entanto, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, a fruição de benefício fiscal de concessão de crédito presumido depende de autorização por lei específica, o que não se vislumbra na hipótese:

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido , anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

Pelo contrário: in casu , é expressamente vedada a apuração do crédito com base em receitas não submetidas à sistemática não-cumulativa.

Por conseguinte, o "benefício fiscal" pleiteado pela contribuinte é manifestamente inconstitucional, visto que não estabelecido em lei, sem prejuízo do inegável caráter discriminatório (anti-isonômico) de sua eventual concessão nos moldes requeridos pela recorrente.

Ademais, não se olvide que a legislação tributária que regule a exclusão do crédito tributário e a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, na forma do art. 111, incisos I e II, do CTN:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

E, no caso, não há disposição literal que garanta à apelante o direito de usufruir de crédito de PIS oriundo de operação imune. Como demonstrado, as limitações ao aproveitamento de créditos insculpidas no art. da Lei 10.637/02 desconstituem a pretensão recursal.

Salienta-se que a confusão entabulada pela contribuinte entre a imunidade das receitas de exportação e o direito a crédito relativo a vendas ao mercado externo não se justifica.

Isso, porque, em estrito cumprimento ao preceito imunizante (art. 149, § 2º, inciso I, da CF), a Administração Tributária não tributou a receita decorrente das exportações de veículos, mas, sim, glosou o crédito pleiteado pela apelante, porquanto a sua apuração violou as disposições legais pertinentes.

Faz-se imprescindível constatar que a não-cumulatividade não se constitui em direito conferido abstratamente às pessoas jurídicas que auferirem receita.

O § 12 do art. 195 da Constituição Federal é inequívoco ao transferir ao legislador o poder de definir os setores de atividades econômicas que contarão com a tributação não-cumulativa da receita. In verbis :

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não- cumulativas.

Como, na época dos fatos, o PIS incidente sobre a venda de veículos no mercado interno se submetia ao regime monofásico por expressa determinação legal insculpida na Lei 10.485/02, a sujeição ao regime creditório (não-cumulativo) se revela inaplicável às receitas de vendas de veículos pela recorrente.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO EXCLUSIVA AOS CONTRIBUINTES DO REPORTO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA EXTENSÃO AOS DEMAIS CONTRIBUINTES.

1. A Constituição Federal no art. 195, § 12, remeteu à lei a disciplina da não- cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS.

2. A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária. Precedentes.

3. Na chamada incidência monofásica aplica-se uma alíquota concentrada para os fabricantes e importadores e alíquota zero para os demais integrantes da cadeia produtiva.

4. Tratando-se de tributo monofásico por expressa determinação legal, descabe falar em direito a creditamento, o qual pressupõe, fática e juridicamente, sobreposição de incidências tributárias, que não existe na espécie.

5. Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize.

6. Recurso especial não provido. (REsp 1380915/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)

Assim, submetida a venda de veículos ao regime cumulativo, resta inaplicável a possibilidade de creditamento, pelo que inviável a inclusão das receitas de exportação de veículos no bojo das receitas não-cumulativas para efeito do rateio proporcional.

Como bem fundamentado pela autoridade administrativa e corroborado pelo voto vencedor proferido no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, "o equívoco da contribuinte em pretender o direito aos créditos desse regime toma por base a destinação das mercadorias - no caso, vendas ao exterior - e não, conforme o estabelecido pela legislação, a natureza das receitas - decorrentes na situação dos autos, de vendas de produtos excluídos expressamente do regime da não-cumulatividade".

Consigne-se a lucidez da r. sentença acerca da impossibilidade de se conferir, à revelia da lei, tratamento mais benéfico a exportador em detrimento daquele que vende no mercado interno:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A Lei 10.637/2002, ao aludir à submissão das receitas decorrentes de vendas de veículos ao previsto pela Lei nº 10.485/2002, referiu-se tanto às vendas no mercado interno, quanto no externo, sem distinções. Para o legislador ordinário, competente para legislar sobre a matéria, não importava a destinação do bem, mas, sim, a identificação do produto que seria vendido para efeito de aproveitamento dos créditos de PIS. Consentir com o contrário implicaria violação frontal ao princípio da igualdade tributária (art. 150, II, da CF).

Reitere-se: havia disposição expressa no sentido de que os insumos vinculados às receitas decorrentes das vendas dos produtos listados pela Lei nº 10.485/2002 não davam direito a crédito do regime não-cumulativo (art. , § 7º, da Lei 10.637/2002).

Logo, as receitas das vendas de veículos não podiam ser objeto de creditamento, independentemente de o bem ter sido alienado no mercado interno ou no externo.

Relativamente à tese da recorrente de que a manutenção da glosa dos créditos repercute em indevido aumento de carga tributária, impõe-se trazer à colação a lapidar fundamentação apresentada pela sentença para afastar tal argumento:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Apesar da insistência da apelante em subverter a sistemática monofásica aplicável ao caso, o comando sentencial é categórico em aludir ao art. 149, § 4º, da CF 1 para demonstrar a conformidade constitucional da impossibilidade de reconhecimento de crédito fundada na submissão expressa das receitas de vendas de veículos ao regime monofásico por parte da Lei 10.485/02.

Veja-se que a recorrente chega a afirmar em sua apelação que o regime monofásico sequer pode ser assim considerado, porque, na verdade, trata-se de sistemática plurifásica, o que atrairia a não-cumulatividade. Estrutura o seu raciocínio visando à aplicação do art. 17 da Lei 11.033/04.

De antemão, imprescindível se faz pontuar que o aludido diploma normativo é de 12/2004, sendo, pois, posterior aos fatos geradores discutidos nos autos (que abarcam o período compreendido entre 01/2003 e 03/2004), motivo pelo qual se mostra evidente a sua inaplicabilidade à hipótese.

Destaque-se que o art. 17 da Lei 11.033/04 não satisfaz as hipóteses do art. 106 do CTN para justificar a sua retroatividade, o que reforça a impossibilidade de sua cominação neste caso.

Não obstante, a tese apresentada pela recorrente é amplamente refutada pelo Superior Tribunal de Justiça:

1 § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo , conforme os artigos , § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. 3. Com efeito, não se lhes aplica, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa.

4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. LEI 11.033/2004, ARTIGO 17. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ . SÚMULA 83/STJ. NÃO CONHECIMENTO.

1. A irresignação não merece conhecimento.

2. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, reiterou sentença de piso que disse: "(...) Assim, sendo a tributação monofásica, não se justifica o alegado direito a crédito em relação às mercadorias adquiridas para revenda, uma vez que comerciantes atacadistas ou varejistas não são onerados com o pagamento dos tributos. Conclui-se, portanto, inexistir fundamento jurídico para que, nas fases seguintes, o contribuinte se aproveite de crédito decorrente de tributação monofásica - ocorrida no início da cadeia (fls.128- 129, e-STJ)".

3. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da Cofins, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação. Empregável, portanto, a regra da Súmula 83/STJ.

4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1788367/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019)

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO EXCLUSIVA AOS CONTRIBUINTES DO REPORTO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA EXTENSÃO AOS DEMAIS CONTRIBUINTES.

1. A Constituição Federal no art. 195, § 12, remeteu à lei a disciplina da não- cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS.

2. A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária. Precedentes.

3. Na chamada incidência monofásica aplica-se uma alíquota concentrada para os fabricantes e importadores e alíquota zero para os demais integrantes da cadeia produtiva.

4. Tratando-se de tributo monofásico por expressa determinação legal, descabe falar em direito a creditamento, o qual pressupõe, fática e juridicamente, sobreposição de incidências tributárias, que não existe na espécie.

5. Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize.

6. Recurso especial não provido. (REsp 1380915/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)

Mesmo com a clara disposição legal sobre o tema já abordada nestas contrarrazões (Leis 10.485/02 e 10.637/02), a contribuinte alega que tais regramentos teriam sido revogados pelo art. 17 da Lei 11.033/04, que supostamente permitiria a apuração de créditos da maneira que pleiteia.

Ora, não existe revogação tácita de norma específica por norma geral que com ela não é incompatível nem regula inteiramente a matéria (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

O art. 17 da Lei 11.033/04, deve ser conjugado com o art. da Lei 10.637/02, que indica o que pode e o que não pode gerar crédito. Tais dispositivos são compatíveis e harmônicos. Enquanto uma norma afirma que é possível a apuração de alguns créditos, a outra estabelece quais os créditos que podem ser apurados como incentivo fiscal.

Cabe notar que o citado art. 17 da Lei 11.033/04 utiliza o vocábulo "manutenção" dos créditos a que se refere. Ora, como o inciso IVdo § 3º do art. da Lei 10.637/02, com redação vigente à época dos fatos, exclui expressamente da base de cálculo do PIS não-cumulativo as receitas submetidas à incidência monofásica, não há crédito a ser mantido. Destarte, não faz sentido entender pela revogação tácita da Lei 10.637/02.

É certamente mais racional entender que o art. 17 da Lei 11.033/04, ao referir- se à "manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados" às operações de vendas com isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, está se referindo aos créditos relativos aos custos, encargos e despesas, que a 10.637/02 admite.

Concordando com esse entendimento, no julgamento do Agravo no Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, o Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques pronunciou-se da seguinte forma:

No entanto, em que pese o tipo de receita se submeter à sistemática monofásica, o contribuinte almeja creditar-se dos valores pagos a título de PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda para si efetuada pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras (pessoas que lhe antecederam na cadeia) por compreender que o advento do art. 17, da Lei

n. 11.033/2004, estaria a lhe permitir esse direito já que garantiu o direito para todas as vendas efetuadas com alíquota zero. In verbis :[...]

Nada mais equivocado.

Efetivamente, é de ver que o artigo de lei invocado somente assegura a manutenção dos créditos. Isto é, o artigo de lei permite que aquelas pessoas que efetivamente adquiriram créditos dentro da sistemática da não-cumulatividade não sejam obrigadas e estorná-los em razão de efetuarem vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Nessa toada, a incidência do art. 17, da Lei n. 11.033/2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não-cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, respectivamente, que regem o PIS/PASEP e a COFINS não-cumulativos. No caso concreto, por disposição expressa em lei, a receita bruta referente às mercadorias vendidas pelos produtores ou importadores, as quais são revendidas pelo contribuinte, está excluída da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS prevista no art. da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, por integrar o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica. Veja-se [...]

A legislação é clara. A expressão "[...] do valor apurado na forma do art. [...]" evidencia que somente pode haver o creditamento se o tipo de receita estiver sujeito à incidência do PIS/PASEP e COFINS na forma do art. da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, alíquotas próprias do sistema não-cumulativo, e a receita do contribuinte, n. 10.485/2002, que institui o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica (alíquotas concentradas), onde é beneficiada com alíquota zero. Essa inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17, da Lei n. 11.033/2004 e do art. 16, da Lei n. 11.116/2005, e, por especialidade, chama a incidência do art. , I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, que vedam o creditamento. Decerto, tal não é de se estranhar, pois foi a própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 66/02, que foi convertida na Lei n. 10.637/2002, que consignou a incompatibilidade do regime monofásico com o regime não-cumulativo ao ali afirmar que "[...]sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades [...] os contribuintes tributados em regime monofásico" . O raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado. Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero. ( Destaques no original )

No caso dos autos, as receitas das vendas de veículos ocorridas entre 01/2003 e 03/2004 estavam sujeitas à incidência monofásica por expressa determinação legal. Por conseguinte, mostra-se inquestionável a incompatibilidade da sistemática não-cumulativa com as receitas ora sindicadas.

À luz do exposto, acolher os argumentos expostos pela apelante é negar vigência ao regime monofásico a que estavam submetidas as vendas de veículos à época das operações, razão pela qual o desprovimento da apelação é medida que se impõe.

II.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE EM HONORÁRIOS

A apelante alega que descabe a sua condenação em honorários nos autos destes embargos à execução, sob o argumento de que o feito executivo já contempla a cobrança do encargo legal no patamar de 20%.

À luz do Ato Declaratório nº 03/2006 (DOU de 16/11/2006 Seção I - pág. 28) e do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2137/2006 aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, a FAZENDA NACIONAL deixa de contestar a pretensão recursal da contribuinte neste ponto, com fundamento no art. 19, II, da Lei 10.522/00:

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre:

I - tema que seja objeto de parecer, vigente e aprovado, pelo Procurador- Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular; (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019).

Como deixa de contra-arrazoar o pleito recursal neste pormenor, a UNIÃO requer seja dispensada da condenação em honorários, caso provida a apelação nesse ponto, na forma do art. 19, § 1º, inciso I, da Lei 10.522/00.

III - DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, a UNIÃO requer o não provimento do recurso no tocante ao mérito da exigência tributária, mantendo-se a sentença proferida pelo Juízo a quo .

Relativamente à condenação da apelante em honorários pelo comando sentencial, a FAZENDA NACIONAL deixa de oferecer contrarrazões, pelo que requer seja dispensada de condenação em hoorários, caso reformada a sentença neste pormenor.

Nestes termos, pede deferimento.

Santo André, 17 de novembro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional