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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6126

Recurso - TRF03 - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Embargos à Execução Fiscal - de General Motors do Brasil contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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Excelentíssima Senhora Doutora Juíza Federal da 1a Vara Federal da Subseção Judiciária de Santo André - SP

Execução Fiscal nº 5001437-91.2018.4.03.6126

GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA ., sociedade brasileira por quotas de responsabilidade limitada, com sede na Endereço, São Caetano do Sul, Estado de São Paulo, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda ("CNPJ/MF") sob o nº 00.000.000/0000-00(doc. nº 1) , com endereço eletrônico: email@email.com, por seus advogados (docs. nºs. 2 e 3) , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base no artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830 de 22.9.1980 -"Lei nº 6.830/80"), opor

E M B A R G O S À E X E C U Ç Ã O F I S C A L

5001437-91.2018.4.03.6126 (doc. nº 4) , ajuizada pela União Federal ("Fazenda Nacional") , atualmente em trâmite perante esse I. Juízo e respectiva Secretaria, o que faz com base nas razões de fato e direito a seguir aduzidas.

I. A GARANTIA APRESENTADA E A TEMPESTIVIDADE DESTES EMBARGOS

1. Inicialmente, a Embargante esclarece que o débito de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ"), inscrito na dívida ativa da União sob o nº 80.2.00000-00 e originário do Processo Administrativo nº 13800.000.000/0000-00 1 , objeto de questionamento nestes autos, encontra-se garantido pela apólice de seguro garantia nº 02-0775-0383750 (doc. nº 5) que, apresentado na Ação Declaratória nº 5001669-40.2017.4.03.6126 (antecipação de garantia) (doc. nº 6) , foi aceita por aquele I. Juízo (doc. nº 7) após a expressa concordância da D. Procuradoria da Endereço) .

3. Em 20.6.2018, a Embargante apresentou petição (doc. nº 9) na Execução Fiscal nº 5001437-91.2018.4.03.6126, demonstrando que o débito sub judice está integralmente garantido pela referida apólice de seguro garantia (emitida digitalmente) nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 6.830/80 2 .

4. Dessa forma, tendo em vista que apólice de seguro garantia foi apresentada em 20.6.2018 (quarta-feira), em conformidade como os artigos 219 e 224 do Código de Processo Civil de 2015 ("CPC/15") e com o artigo 16 da Lei nº 6.830/80, o prazo de 30 dias para a oposição destes Embargos à Execução Fiscal teve início em 21.6.2018 (quinta-feira) e terminará em 8.8.2018 3 (quarta- feira), pelo que resta demonstrada a tempestividade destes Embargos à Execução Fiscal .

II. OS FATOS ANTECEDENTES

5. A Execução Fiscal nº 5001437-91.2018.4.03.6126 (doc. nº 4) foi proposta para cobrar da Embargante débito de IRPJ, relativo ao período de apuração de abril de 2004.

6. Essa cobrança decorre do Processo Administrativos de Crédito nº 13800.000.000/0000-00 (vinculado ao Processo Administrativo de Cobrança nº 10800.000.000/0000-00), instaurado para analisar o pedido de compensação

1 Este processo administrativo de crédito originou o processo administrativo de cobrança nº

10800.000.000/0000-00.

2 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos

indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia". 2 3 Considerando que nos dias 22 e 27 de junho, 2, 6 e 9 de julho, os prazos processuais foram

suspensos em razão dos jogos da seleção brasileira na Copa do Mundo Fifa 2018 e do feriado da Revolução Constitucionalista, nos termos das Portarias PRES nº 1113/2018 e Portaria CJF3R nº 179/2017 (doc. nº 10) .

que a Embargante efetuou para extinguir o débito de IRPJ que está sub judice nestes autos, via compensação com créditos de PIS de novembro de 2003.

7. A compensação efetiva, vale esclarecer, foi homologada apenas em parte

pelas D.D. Autoridades Administrativas pelo fato de estas não terem reconhecido a integralidade do crédito de PIS nela utilizado (doc. nº 11) .

8. De acordo com o Fisco Federal, o percentual aplicado pela Embargante

para fins de apuração de créditos de PIS com base no método de rateio proporcional, previsto no artigo 4 , §§ 7º e 8º da Lei nº 10.637/2002 não poderia ter considerado as receitas de exportação de veículos , sujeitas ao regime cumulativo da Lei nº 10.485/2002 (a venda de veículos no mercado interno está sujeita ao regime cumulativo).

9. Especificamente em relação à divergência no cálculo do crédito de PIS, a

Embargante entender ser importante alguns esclarecimentos iniciais. Vejamos.

10. No regular desempenho de suas atividades, parte da produção da

Embargante é destinada ao exterior, o que a caracteriza como empresa exportadora. Ressalte-se que as operações de exportação de veículos e peças automotivas encontram-se abrangidas pela imunidade tributária sobre as contribuições sociais (no que interessa ao caso, o PIS), nos termos em que previsto no artigo 149, § 2º, inciso I, da CF/88 5 .

11. No ano de 2003, a Embargante apurava o PIS a recolher da seguinte

forma:

4"Artigo da Lei nº 10.637/2002 (dispositivo similar para a COFINS na Lei nº 10.833/2003): (...)

§ 7 o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. (...)"5"(...) Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º - As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Alterado pela 00.000 OAB/UF-2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (...)"

• Venda de veículos no mercado interno : regime cumulativo (monofásico) instituído pela Lei nº 10.485/2002 6 , ou seja, na condição de fabricante, o PIS era recolhido à alíquota de 1,47%, sendo que os demais entes da cadeia produtiva (concessionários) estavam desonerados do recolhimento destas exações (alíquota zero);

• Venda de autopeças no mercado interno : regime não- cumulativo da Lei nº 10.637/2002, ou seja, recolhiam o PIS à alíquota de 1,65%; e

12. De acordo com o artigo , §§ 7º e da Lei nº 10.637/2002, nas

• Exportação de veículos e autopeças : imunidade constitucional do artigo 149, § 2º, da CF/88, confirmada pelos artigos , inciso I, da Lei nº 10.637/2002.

hipóteses em que a pessoa jurídica possui parte da sua receita sujeita ao regime não-cumulativo, um dos métodos de apuração dos créditos de PIS é o método de rateio proporcional, segundo o qual se aplica aos custos, despesas e encargos comuns a relação entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total , auferidas em cada mês.

13. Assim, como parte da sua receita era sujeita à sistemática da não-

cumulatividade, a Embargante calculou seus créditos de PIS com base no método do rateio proporcional, ou seja: (i) apurou o percentual entre a receita bruta total e a receita bruta não-cumulativa (receita de venda de autopeças e receita de exportação de autopeças e veículos) ; e (ii) aplicou este percentual sobre o valor dos insumos adquiridos em que houve a tributação pelo PIS na etapa anterior à venda dos produtos fabricados.

14. No entanto, por entender que as receitas de exportação de veículos estão

sujeitas ao regime cumulativo, seguindo a mesma sistemática das vendas para o mercado interno (Lei nº 10.485/2002 - regime monofásico), a D. Fiscalização não concordou com cálculo dos créditos de PIS.

15. Confira-se exemplificativamente a divergência de cálculo para facilitar

compreensão da questão. Registre-se que tais valores estão indicados no Termo de Verificação Fiscal (doc. nº 12) :

6"(...) Art. 1 o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nos

códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto n o 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público ( PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) às alíquotas de 1,47% (um inteiro e quarenta e sete centésimos por cento) e 6,79% (seis inteiros e setenta e nove centésimos por cento), respectivamente.(...)"

Passo 1) Recálculo do percentual de rateio:

OUTURBRO/2003

Rubrica Valores R$

Receita de exportação de veículos 238.744.875,35 Receita de exportação - outros 74.000.423,88 -TOTAL da receita de exportação 312.745.299,03 RECEITA BRUTA TOTAL 1.161.010.493,30

Metodologia da Receita Federal:

Percentual de rateio: quociente entre a

receita de exportação de autopeças

(outros) e a receita bruta total

(74.000.423,88 ÷ 1.161.010.493,30) 6,37%

Metodologia da GMB:

Percentual de rateio: quociente entre a

receita de exportação total e a receita

bruta total

(312.745.299,03 ÷ 1.161.010.493,30) 26,94%

Diferença apurada pela Receita Federal 20,57%

 Assim, a Receita Federal recalculou a DACON para fins de cálculo do crédito

de PIS aplicando o percentual menor de 6,37% ao invés de 26,94%, ocasião na qual reconheceu crédito de PIS em um valor menor do que o reconhecido pela Embargante. Por esse motivo, glosou parte do crédito de PIS apurado em outubro de 2003. Confira-se:

Passo 2) Recálculo da DACON - EXPORTAÇÃO FICHA 04 PIS

OUTUBRO/2003 R$

DACON DACON

Discriminação Diferença

entregue recalculada

23.Crédito total apurado no mês 1.002.603,04 232.688,43 769.914,61

30.(-) Créditos descontados do

PIS/Pasep apurado no Mês 261.123,34 261.123,34

741.479,70 (28.434,91) 769.914,61

Valor exigido pela Receita Federal

(crédito glosado) 769.914,61

16. Para o Fisco, à época da apuração dos créditos de PIS, ainda vigia a redação original da Lei nº 10.637/02, que excluía do regime não-cumulativo as receitas decorrentes das vendas de produtos sujeitos à incidência monofásica das contribuições sociais, tais como os veículos automotores. Assim, o direito ao crédito nessas operações somente passou a existir com a edição da Lei nº 10.865/2004 7 , que alterou a redação das normas supracitadas e passou a submeter as receitas da venda de produtos sujeitos à incidência monofásica à sistemática da não-cumulatividade.

18. Inconformada com o entendimento do Fisco Federal, a Embargante apresentou defesa e recursos cabíveis no processo administrativo fiscal (docs. nºs 13 a 20) . No entanto, ao final da discussão administrativa a glosa dos créditos de PIS foi integralmente mantida (doc. nº 21) pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF").

20. Por não concordar com a manutenção dessa exigência fiscal, dadas as equivocadas premissas adotadas pela D. Fiscalização e pelo E. Tribunal Administrativo, que resultaram na inadequada interpretação da legislação fiscal aplicável, a Embargante opõe os presentes Embargos à Execução Fiscal, visando demonstrar as razões de fato e de direito que fundamentam o seu direito ao crédito e, portanto, a necessidade de homologação da compensação realizada e cancelamento da exigência fiscal. Vejamos.

III. O DIREITO: A IMPROCEDÊNCIA DA EXIGÊNCIA FISCAL DE IRPJ

III.1. D IREITO AOS CRÉDITOS DE PIS ( A ) I MUNIDADE TRIBUTÁRIA E O DIREITO À MANUTENÇÃO DO CRÉDITO

33. Por pertencer ao setor industrial automotivo, a Embargante estava sujeita à tributação do PIS com base no regime monofásico da Lei nº 10.485/2002 para a venda dos seus veículos no mercado interno.

34. No entanto, a receita de exportação de veículos não estava sujeita ao regime monofásico (ou cumulativo), mas sim à imunidade tributária do artigo 149, § 2º, inciso I, da CF/88. Portanto, o tratamento tributário para a exportação de veículos seria a própria CF/88 e a Lei nº 10.637/2002, que apenas confirma a imunidade do PIS na exportação.

7 Cuja vigência se iniciou em 01.05.2004, ou seja, posteriormente às compensações.

35. Por óbvio, é irrelevante que a Lei nº 10.485/02 não contenha dispositivo expresso no sentido de limitar a aplicação da incidência monofásica às vendas para o mercado interno. Tal constatação é natural, lógica e necessária à luz das disposições constitucionais que regem a tributação das receitas de exportação pelas contribuições sociais.

36. Dessa forma, independentemente de estar sujeita à incidência monofásica dessas contribuições quando eventualmente realizar vendas para o mercado interno de veículos, a Embargante não está sob a égide dessa sistemática quando realiza vendas de veículos acabados para o exterior. Esta premissa é fundamental na apuração do crédito de PIS em questão.

37. Nesse ponto reside, portanto, o equívoco das DD. Autoridades Fiscais ao negarem parte do crédito de PIS. Pelo contrário, o direito creditório em debate decorre diretamente das regras que asseguram o direito à manutenção e ao aproveitamento de créditos nas operações de exportação , à luz das disposições constitucionais que orientam no sentido de desonerar - e incentivar - as exportações.

38. Ora, as receitas de exportação não estão sujeitas ao regime monofásico (ou cumulativo), mas sim à regra de imunidade prevista na CF/88. Portanto, já contrapondo o argumento utilizado pelo Tribunal Administrativo, seriam inaplicáveis ao caso as disposições dos artigos 1º, § 3º, inciso IV, bem como 8º, inciso VII, alínea a, e 10, inciso VII, alínea b, da Lei nº 10.637/02 , que excluíam as receitas decorrentes da incidência monofásica do regime não-cumulativo.

39. Portanto, em sendo a receita de exportação de veículos uma receita imune e disciplinada no artigo da Lei nº 10.637/2002 e, ao mesmo tempo, não estando prevista na Lei nº 10.485/2002, é evidente o acerto da Embargante ao considerar a receita de exportação de veículos para fins de cálculo do percentual para fins de rateio e obtenção do crédito de PIS do período.

40. Repita-se: essas regras, de inconteste caráter geral, são inaplicáveis à Embargante que, no caso concreto, não efetua recolhimento algum de PIS ou de COFINS nas saídas para o exterior e, portanto, não se sujeita a incidência monofásica ou cumulativa nessas operações.

41. Nessas condições, a Embargante fundamenta seus créditos de PIS nos artigos 149 da CF/88 e também nos 12 , § 1º da Lei nº 10.637/02, que cuidam

12 Art. 5 o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações

de:

da imunidade das receitas de exportação para o PIS e asseguram o direito ao crédito.

42. Tais dispositivos, de caráter específico - e prevalente, portanto - em

relação às operações de exportação de produtos, reconhecem o direito do contribuinte de manter e aproveitar créditos decorrentes das etapas anteriores da cadeia produtiva.

43. Portanto, é evidente o direito da Embargante de apurar créditos de PIS e

COFINS considerando as receitas de exportação de veículos, uma vez que tais operações, por serem imunes, possuem asseguradas constitucional e legalmente o direito à manutenção do crédito. A negativa do crédito acaba por ofender normas constitucionais e legais.

44. Nesse sentido, consignou o voto vencido do Acórdão nº 3403-001.458

proferido no Processo Administrativo nº 13800.000.000/0000-00, no qual a Embargante discutiu matéria idêntica à analisada nos presentes autos (doc. nº

22) :

"Se as operações de exportação não estão sujeitas à incidência das contribuições sociais não cumulativas, vedar a utilização dos créditos apurados oriundo dos insumos em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação , desde que, observados critérios de apuração do crédito, adquiridos na compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da receita Federal do Brasil, verdadeiramente implicam em majoração indireta da carga tributária já fixada mediante Lei .

O crédito presumido é assegurado a toda empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais como ressarcimento das contribuições, o qual se estende a operação de venda a empresa comercial exportadora , desde que seja com o fim específico de exportação para o exterior.

Em sendo assim, as vendas realizadas para exterior não estão submetidas às regras da Lei nº 10.485/02, mas, sim, as normas das Leis nºs 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que assegura o direito ao crédito.

I - exportação de mercadorias para o exterior;

II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o para fins de:

I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno;

II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Arcabouço legal infraconstitucional construído é no sentido de desonerar as receitas de exportação com um único objetivo, tornar os produtos industrializados no Brasil competitivos no mercado externo . De modo que, a regra instituída para o mercado interno não interfere com a modalidade desenhada para o produtor exportador de mercadorias nacionais, para tanto, desenvolveu-se instituto próprio cujo crédito fiscal se dá por meio do ressarcimento destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais.

Não há qualquer dúvida de que a determinação constitucional direcionada à desoneração das exportações afasta incidência das contribuições para o PIS e a COFINS sobre as exportações, existindo norma legal, há de reconhecer a inclusão das receitas de exportação de veículos na determinação do cálculo, mesmo estando o contribuinte sujeito à sistemática monofásica no mercado interno.

Assim, tenho como certo o direito da recorrente de incluir no cálculo a totalidade das receitas provenientes da exportação de veículos automotores, e, acolho os argumentos tecidos em defesa ao instituto do credito fiscal destinados ao produtor exportador de mercadorias nacionais."(Grifamos)

45. É importante destacar que o próprio Fisco Federal no Processo

Administrativo nº 13800.000.000/0000-00 (que tratou de questão idêntica) concordou com o procedimento adotado pela Embargante, ocasião na qual foi homologada a compensação realizada com créditos de COFINS apurados em fevereiro de 2004 (doc. nº 23) .

46. Diante do exposto, resta demonstrado o direito da Embargante de

considerar as receitas de exportação de veículos no cálculo do rateio proporcional para fins de apuração de crédito de PIS, uma vez que tais receitas estão sujeitas à imunidade tributária, sendo assegurado o direito à manutenção do crédito. O cálculo imposto pela Receita Federal, com a exclusão da receita de exportação de veículos, acaba por impedir a manutenção do crédito de PIS, razão pela qual deve ser afastado.

(A.1.) I NDEVIDA ONERAÇÃO DAS RECEITAS DE EXPORTAÇÃO

47. Além do exposto acima, é importante notar que a inviabilização do crédito

de PIS nas operações de aquisição de insumos utilizados nas etapas anteriores da cadeia produtiva de veículos automotores destinados à exportação representa, indiretamente, verdadeira oneração daquilo que o próprio legislador constitucional pretendeu desonerar .

48. Há muito, no Brasil, as diretrizes legislativas e econômicas convergem no

sentido da ampla desoneração das exportações, que sempre foi tida como o mecanismo mais eficaz de garantir a competitividade dos produtos nacionais no mercado externo.

49. Em um breve histórico político-legislativo das últimas décadas, constata-

se que, desde as primeiras discussões acerca da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96), logo após a instituição do Plano Real e a significativa desvalorização da moeda nacional, enxergou-se a necessidade de assegurar a competitividade dos produtos nacionais frente aos estrangeiros.

50. Para a persecução desse objetivo, empreendeu-se um esforço legislativo

no sentido de desonerar as exportações, o qual foi iniciado com a instituição da Lei Kandir e suas disposições no sentido de garantir a imunidade do ICMS nas operações de exportação e assegurando o direito ao crédito do imposto relativo aos insumos utilizados nas mercadorias exportadas.

51. O interesse do legislador em institucionalizar mecanismos de desoneração

das exportações, estendendo a regra de imunidade a outros tributos, culminou, inclusive, na edição das Emendas Constitucionais nºs 42/2003 (que materializou as previsões da Lei Kandir no âmbito constitucional) e 33/2001, que inseriu o § 2º, I, no artigo 149 da CF/88 para estender a regra de imunidade também às contribuições sociais 13 .

13 Confira trecho do relatório e voto do Deputado Basílio Villani, relator da Comissão Especial da

Câmara dos Deputados encarregada de avaliar e aprovar a proposta de emenda (PEC nº

277/2000) que a originou, in verbis:

"10. A proposta de emenda à Constituição que estamos apreciando merece elogios por vários motivos.

Primeiro, por sua oportunidade. Há muito se esperam medidas que tornem nossos produtos e serviços mais competitivos frente aos importados.

Segundo, porque as medidas tributárias propostas melhorarão a posição de nossos bens e

serviços no mercado internacional, justamente no momento em que se avizinha a celebração de acordos que estreitarão nosso comércio com os países das Américas e da Europa.

Terceiro, porque o País realmente necessita de mecanismos ágeis que permitam auferir recursos para investimentos na infra-estrutura de serviços públicos indispensáveis para o desenvolvimento econômico, na produção de bens e serviços de consumo de massas.

Quarto, porque a aplicação das receitas decorrentes da emenda foi detalhada de maneira quase perfeita.

11. O dispositivo que desonera as receitas decorrentes de exportação das contribuições sociais e das contribuições de intervenção no domínio econômico é bastante pertinente, e até mesmo imprescindível, pois, dada a acirrada concorrência no comércio internacional não se pode admitir qualquer forma de agregação de tributos a bens e serviços exportados.

12. A incidência das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços vem ao encontro dos justos anseios da indústria nacional. Hoje, os produtos aqui fabricados e os serviços carregam o peso de contribuições como a COFINS e a destinada ao PIS. As matérias-primas e os

demais insumos e embalagens são igualmente alcançados por essas contribuições, enquanto que os produtos e serviços importados estão delas desonerados até que sujeitos a faturamento no território nacional.

Justificativa semelhante aplica-se à incidência, na importação, das contribuições de intervenção no domínio econômico. Não há dúvida de que a contribuição de intervenção no domínio

econômico, a ser criada em decorrência do novo parágrafo 4º que se acrescenta ao art. 177 da Constituição, deverá incidir na importação, sob pena de proporcionar vantagem tributária a produtos importados. (...)"

52. Nota-se, claramente, a declarada intenção do legislador constitucional derivado de, mediante a instituição de regras de imunidade sobre as receitas de exportação aliadas à garantia do direito ao crédito, incentivar as exportações e restabelecer o equilíbrio da economia nacional. Ou seja, o ordenamento tributário se funda em dois pilares fundamentais: (i) a concessão de imunidade sobre as receitas de exportação e (ii) a garantia do direito ao crédito do tributo incidente nas operações anteriores .

53. Nesse contexto, uma constatação é inafastável: ainda que houvesse dúvidas quanto à submissão das receitas das vendas de veículos empreendidas pela Embargante à incidência monofásica, jamais se poderia cogitar da vedação ao direito creditório nas operações de exportação, porquanto se estaria retirando um dos elementos básicos utilizados pelo legislador para a persecução dos objetivos constitucionais.

54. O entendimento do CARF defende que o foco da Lei nº 10.485/2002 seria a natureza do produto e não sua destinação, razão pela qual a receita de exportação também estaria ali abrangida. Não entanto, não se pode perder de vista que a finalidade constitucional (desoneração da exportação) sobrepõe-se ao objetivo da Lei nº 10.485/2002, que somente de instituiu a incidência monofásica no caso de veículos, não se arvorando sobre a receita de exportação (que não é da sua alçada).

55. Portanto, a circunstância de se tratar, no caso concreto, de saídas para exportação abrangidas pela imunidade constitucional se revela suficiente, por si só, para que seja reconhecido o direito à manutenção e ao aproveitamento dos créditos indevidamente glosados pelas DD. Autoridades Administrativas, independentemente de qualquer discussão quanto à natureza, aos limites ou aos pressupostos da sistemática de incidência monofásica do PIS.

56. Diante do exposto, requer-se o cancelamento da exigência fiscal de IRPJ, objeto da presente ação, uma vez que se encontra extinto pela compensação com crédito de PIS corretamente apurado pela Embargante.

(B) M ÉTODO DO RATEIO PROPORCIONAL E A APLICAÇÃO CONJUNTA DA SISTEMÁTICA CUMULATIVA E NÃO - CUMULATIVA

57. Caso não seja acolhido o argumento acima, o que se alega apenas para fins de argumentação, a Embargante passa a demonstrar que o entendimento do Fisco Federal, de excluir a receita de exportação de veículos do cálculo do método de rateio, ofende ao princípio da não-cumulatividade.

58. Inicialmente, vale recordar que o PIS estava sujeito ao regime de apuração pela sistemática cumulativa, nos termos em que instituído pela Lei Complementar nº 7/70 e regulamentadas pelas Leis nºs. 9.715/98 e 9.718/98. De acordo com essa sistemática, os valores devidos dessa contribuição eram calculados com base no faturamento das pessoas jurídicas, adicionando-se os valores das próprias contribuições pagas em etapas anteriores da cadeia produtiva.

59. Posteriormente, a fim de reduzir o chamado"efeito cascata", resultante da cobrança cumulativa dessas contribuições, com fundamento no artigo 195, § 12º, da Constituição Federal de 1988 (" CF/88") foi editada a Lei nº 10.637/2002 que instituiu o regime não-cumulativo de apuração do PIS.

60. A técnica não-cumulativa do PIS é diversa da aplicável aos demais tributos, especialmente ao IPI e ICMS. No cálculo do PIS não-cumulativo, os contribuintes podem descontar créditos em relação a diversos custos, despesas e encargos incorridos para o desenvolvimento de suas atividades, em síntese, mediante a aplicação das alíquotas dessas contribuições sobre os valores pagos. E os créditos não aproveitados em determinado mês podem sê-lo nos meses subsequentes.

61. Assim, para evitar que a contribuição fosse calculada sobre o faturamento das pessoas jurídicas, adicionado o valor da própria contribuição pago em etapas anteriores da cadeia produtiva, o abatimento de parcela de determinadas despesas, custos, insumos na apuração da base de cálculo do PIS passou a ser permitido. A nova sistemática veio, também, acompanhada de um aumento da alíquota da contribuição.

62. Dessa forma, na sistemática não cumulativa, a apuração dos créditos se dá mediante a aplicação da alíquota da respectiva contribuição, sobre os valores das aquisições, entradas e custos sobre os quais as leis permitem o creditamento 14 .

14 Cabe, ainda, esclarecer o objetivo da instituição não-cumulativa dessa contribuição, conforme

trecho da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 135/03 (convertida na Lei nº 10.833/03), EMF nº 197-A/00.000 OAB/UF, de lavra do Ministro de Estado da Fazenda:

"1.1. O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da Cofins não-cumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes (...)"

63. No entanto, a sistemática não-cumulativa do PIS não é aplicável a todas as pessoas jurídicas, nem a todas as receitas auferidas. A depender das atividades exercidas ou do produto objeto da operação, o contribuinte sujeitar- se-á ou ao regime cumulativo ou ao não cumulativo da apuração dessas exações fiscais.

64. Com efeito, de acordo com o disposto na Constituição Federal de 1988, as hipóteses de incidência não-cumulativa do PIS serão determinadas pela legislação ordinária. Tal dispositivo, deixa evidente a coexistência das duas sistemáticas de apuração das contribuições sociais: a não-cumulativa e a cumulativa 15 .

65. Nesse sentido, de acordo com os §§ 7º e 8º dos artigos 3º da Lei nº 10.6327/2002, nas hipóteses de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa da contribuição em relação apenas à parte de suas receitas , os créditos serão apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

66. Importante ressaltar que foi justamente com base nestes dispositivos que o Fisco Federal fundamentou a glosa de parte dos créditos apurados pela Embargante, ou seja, por entender que o PIS incidente sobre as operações de exportação de veículos estaria sujeito à sistemática cumulativa, não gerando direito aos créditos.

67. Contudo, o Fisco Federal deixou de observar que, por pertencer ao setor automotivo, a Embargante está sujeita a um sistema de recolhimento do PIS específico, denominado anteriormente de"incidência monofásica", para qual não há qualquer vedação para utilização do abatimento na apuração da base de cálculo de tais contribuições nos casos de exportação de mercadorias .

15 §§ 7º e 8º, do artigo 3º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003:

§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional, aplicand0-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês.

68. Em outras palavras, no que interessa à presente discussão, a incidência monofásica do PIS refere-se tão-somente à venda no mercado interno de veículos e não à venda no mercado externo de veículos. Por esse motivo, a conclusão de que a receita de exportação de veículos também estaria sujeita à incidência monofásica e não poderia ser considerado no cálculo do rateio é equivocada. Com efeito, ao se restringir a tomada de créditos decorrentes dos insumos adquiridos apenas às receitas de exportação de peças, o Fisco Federal estaria ofendendo ao princípio da não-cumulatividade.

69. Nesse sentido, é importante também contrapor mais um dos fundamentos utilizados pelas DD. Autoridades Fiscais: o de que a receita da venda dos produtos industrializados pela Embargante somente poderia ensejar o aproveitamento de créditos após a edição da Lei nº 10.865/2004, que estendeu o regime não-cumulativo às receitas submetidas à incidência monofásica.

70. Com efeito, o fato de a Lei nº 10.865/2004 ter incluído as receitas cumulativas na base de cálculo do PIS não-cumulativo não altera o fato de que as receitas de exportação já não estavam submetidas à sistemática cumulativa, já que se tratam de receita imune, disciplinadas no artigo da Lei nº 10.637/2002.

71. Essas receitas decorrentes de exportação, logo, nunca estiveram sujeitas à incidência monofásica. Nesse contexto, foram efetivamente realizados recolhimentos de PIS no decorrer da cadeia produtiva, razão pela qual não se poderia glosar os créditos objeto de compensação e que foram apurados considerando as receitas de exportação de veículos. Repita-se: o fundamento desses créditos reside nos artigos , § 1º ( PIS) da Lei nº 10.637/02.

72. Vale dizer que a própria Receita Federal do Brasil, por meio de sua Superintendência da 9a Região Fiscal, corrobora esse entendimento ao afirmar, na Solução de Consulta nº 57/03, que as vendas não sujeitas à incidência monofásica obedecerão às disposições do regime não-cumulativo (no caso concreto, aos dispositivos que autorizam o crédito decorrente das exportações) 16 .

16 Veja-se:

"SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA 9a REGIÃO FISCAL DIVISÃO DE TRIBUTAÇÃO SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF/9a RF DISIT Nº 057, de 08 de Abril de 2003

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: A receita com a venda de produtos submetida à incidência monofásica da Contribuição para o Pis/Pasep afasta sua tributação pelo regime não-cumulativo. Caso a venda não se sujeite à incidência monofásica, e desde que não encontre qualquer outro empecilho legal, a tributação pelo regime não-cumulativo se impõe.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.485/02, art. , § 1º, e Lei nº 10.637/02, art. , inciso VII, alínea a"

(B.1) N ÃO - CUMULATIVIDADE X ELEVAÇÃO DE ALÍQUOTA - R ACIONALIDADE DO

SISTEMA E IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO AOS CRÉDITOS

73. Ainda no contexto das intenções do legislador ao instituir a sistemática da

não-cumulatividade visando desonerar a carga tributária a que estão submetidas as empresas brasileiras, vale dizer que a vedação aos créditos ora pleiteados contraria, também, as noções de contraprestação que tradicionalmente acompanham as majorações de alíquotas de tributos.

74. Explica-se: ao se instituir um regime específico para a tributação do setor

automotivo, tratado pela Lei nº 10.485/02, os contribuintes desse setor passaram a se sujeitar a alíquotas para o PIS e a COFINS (1,47% e 6,79% - vigentes à época dos fatos geradores), resultando em uma carga tributária de 8,26%.

75. Considerando-se que (i) os produtos comercializados pela Embargante

não se enquadravam em nenhuma das hipóteses de redução da base de cálculo previstas no artigo , § 2º da Lei nº 10.485/02 17 , bem como que (ii) foram contabilizados, na apuração dos abatimentos legais, somente insumos não- cumulativos e, ainda, que (iii) o crédito presumido do IPI referente a esses produtos foi reduzido 18 justamente para ajustá-lo à nova sistemática do PIS, constata-se a verdadeira majoração da carga tributária a que a Embargante estará submetida caso prevaleça o entendimento do Fisco Federal .

17"Artigo 1º. As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nos

códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos

Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001,

relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao

pagamento das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público ( PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social (Cofins) às alíquotas de 1,47% (um inteiro e quarenta e sete centésimos por cento) e 6,79% (seis inteiros e setenta e nove centésimos por cento), respectivamente. (...) § 2 o A base de cálculo das contribuições de que trata este artigo fica reduzida :

I - em 30,2% (trinta inteiros e dois décimos por cento), no caso da venda de caminhões chassi com carga útil igual ou superior a 1.800 kg e caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg, classificados na posição 87.04 da TIPI, observadas as especificações estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal;

II - em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de venda de produtos classificados nos seguintes códigos da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90). 18 Art. da Lei nº 10.637/02: "O direito ao ressarcimento da contribuição para o PIS/Pasep de que tratam as Leis nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, e nº 10.276, de 10 de setembro de 2001, não se aplica à pessoa jurídica submetida à apuração do valor devido na forma dos arts. e desta Lei. Parágrafo único - Relativamente à pessoa jurídica referida no caput:

I - o percentual referido no § 1º do art. da Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, será de 4,04% (quatro inteiros e quatro centésimos por cento);

76. Caso não se admita o acúmulo e a utilização de créditos nessas

hipóteses, estar-se-ia em flagrante descompasso com os objetivos da própria Lei nº 10.637/02, que instituíu a sistemática da não-cumulatividade para o PIS. Confira-se, a esse respeito, a exposição de motivos desses diplomas:

Exposição de motivos da Lei nº 10.637/2002

"2. A proposta, de plano, dá curso a uma ampla reestruturação na cobrança das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. Após a instituição da cobrança monofásica em vários setores da economia, o que se pretende, na forma desta Medida Provisória, é, gradualmente, proceder-se à introdução da cobrança em regime de valor agregado - inicialmente com o PIS/Pasep para, posteriormente, alcançar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)."

77. Caso prevaleça o entendimento do Fisco, a Embargante estará sujeita

apenas à majoração da alíquota das contribuições sociais sem, contudo, usufruir da contrapartida necessária da desoneração mediante o reconhecimento do direito ao crédito, o que colide frontalmente com os objetivos do legislador.

78. Em suma, seria admitir a introdução de uma nova legislação para o ramo

automobilístico sem trazer uma neutralidade, mas, pelo contrário, permitindo a geração de um impacto fiscal relevante ao contribuinte, em detrimento de uma interpretação sistemática e teleológica das disposições legais pertinentes.

79. A esse respeito, aliás, vale conferir as lições de MARCO AURÉLIO

GREC19O 20 , AIRES F. BARRETO 21 , NomeE MISABEL ABREU MACHADO DERZI 22 :

"O aumento da alíquota não foi um puro aumento de alíquota como foi o de 2 para 3. O de 2 para 3% foi puro exercício da competência tributária, puro exercício do poder de império: ‘Eu quero 2, agora eu quero 3%’. Mas o aumento de 3 para 7,65% não foi um puro exercício de autoridade, nem puro exercício de poder de império. Foi um exercício de poder de império causado pela idéia de necessidade da manter o mesmo resultado da arrecadação, em função da não- cumulatividade. Ora, se é essa a causa dele, eu posso questionar, e nós veremos lá em diante que há uma hipótese que eu posso

20 A não-cumulatividade das Contribuições COFINS /PIS (palestra); XII Simpósio do IET; in Revista

de Estudos Tributários nº 41 - Jan-Fev 2005, págs. 132 e 133.

21 A nova Cofins: Primeiros Apontamentos, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 103, pág 9.

22 PIS/Cofins: Direito de Créditos nas Entradas e Saídas Isentas ou com Alíquota Zero; in Revista

Dialética de Direito Tributário nº 115, pág 152

questionar a alíquota, porque o efeito da alíquota é aumentar a arrecadação, no caso específico, e não, pura e simplesmente, garanti-la. Ou seja, se a causa do aumento da alíquota é manter o equilíbrio, se não existe essa causa, não existe razão para a alíquota majorar ". (não grifado no original)

__________________________________________________________"Não é demais lembrar que para inserir no ordenamento jurídico a não- cumulatividadade (é dizer, o direito de abater ou de compensar em que ela se expressa), a União, a pretexto de preservar suas receitas, elevou a alíquota para 7,6%, isto é majorou-a em mais de 150%. A expressiva (senão excessiva) elevação só encontra sentido se, paralelamente, for assegurado o integral direito de compensação do tributo (...)

Deveras, se limitações são postas, se estabelecidas forem restrições ao aproveitamento de crédito não se terá tributo não cumulativo, mas tributo parcialmente não cumulativo ou, da perspectiva diversa, tributo parcialmente cumulativo, contrariando o propósito perseguido pelo sistema e criando exigência, marcada pela sub-repção, caracteriza pela oblíqua e funesta majoração da alíquota, além do patamar já elevado de 7,6%. Com efeito, se a fixação da alíquota em 7,6% era necessária para manter o nível de arrecadação, mas, paralela e ardilosamente, limita-se, descabidamente, o direito à compensação - que haveria de ser pleno - tem-se indireto aumento de alíquota ."(não grifado no original)

__________________________________________________________"Logo, por subsunção normativa, adotou na íntegra, o princípio da não cumulatividade, o qual, nos casos de isenção ou alíquota zero (conforme está mantido na Lei nº 10.833 e seguintes), admite a adoção de um crédito presumido para evitar a cumulatividade nas contas do adquirente de insumos isentos ou não tributados.

Com efeito, se a Consulente não pudesse creditar-se do insumo (input) isento, pagaria pelo seu produto (output) um PIS/Cofins de 9,25%, sem crédito. Nesse caso, não estaria nem no regime cumulativo nem no não cumulativo, mas no supercumulativo, o que além de ser um absurdo lógico-deôntico, caracterizaria confisco, vez que este tipo de tributação não encontra previsão em lei (princípio da legalidade) "(não grifado no original)

Acerca da inter-relação necessária entre majorações de alíquota e

80. garantia da possibilidade de direito ao crédito, vale conferir, por oportuno,

brilhante Acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, da lavra do Exmo. Juiz Federal Convocado Leandro Paulsen (Apelação Cível nº. 2004.71.00000-00/RS, DJ 26.4.2007):

"TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. DUPLICAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

A questão não é de inconstitucionalidade em tese das leis que estabeleceram os regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS, mas da sua aplicação a caso concreto quando os seus efeitos implicam violação a princípios constitucionais.

Pretendesse o legislador simplesmente aumentar as contribuições sobre o faturamento/receita, teria elevado as alíquotas anteriormente estabelecidas pelo art. 1º da MP 2.158- 3/01 (0,65%) e pelo art. da Lei 9.718/98 (3%). Não foi esta, contudo, a intenção. O estabelecimento dos regimes não- cumulativos visou, isto sim, a melhor distribuir a carga tributária ao longo da cadeia econômica de produção e comercialização de cada produto. Daí a elevação da alíquota associada à possibilidade de apuração de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.

No caso específico da Autora, que tem por objetivo social principal a prestação de serviços, a submissão ao novo regime não-cumulativo implicou um aumento de mais de 100% no ônus tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS. Isso porque, como empresa prestadora de serviços, os créditos que pode apurar não são significativos.

O acréscimo do ônus tributário, não corresponde a aumento da capacidade contributiva da Autora, que não teve alteração.

Implica, ainda, tratamento relativamente aos demais contribuintes, sujeitos ou ao regime comum ou ao regime não-cumulativo em atividade econômica em que a apuração de créditos é significativa.

O critério de discriminação (regime de tributação pelo Imposto de Renda, se pelo lucro real ou não), no caso concreto, mostra-se falho e incapaz de levar ao resultado pretendido de distribuição do ônus tributário ao longo de uma cadeia de produção e circulação, comprometendo a própria função do regime não-cumulativo, o que evidencia violação não apenas à isonomia como à razoabilidade.

Por fim, também cria obstáculos à livre concorrência, porquanto empresas dedicadas à mesma atividade que a Autora continuam submetidas ao regime comum, não tendo sido oneradas pelo advento do regime não- cumulativo.

Direito da autora de permanecer recolhendo as contribuições pelo regime comum (cumulativo) relativamente às suas receitas provindas da prestação de serviços e de compensar os valores pagos a maior."

81. Da análise da decisão, depreende-se que, a partir da instituição do que se

denominou"regime não cumulativo"para a apuração do PIS/COFINS, a elevação das alíquotas dessas contribuições só faz sentido se vier acompanhada de abatimentos legais ("créditos") que neutralizem o impacto econômico sofrido pelos contribuintes, sob pena de haver um acréscimo de ônus tributário sem o correspondente aumento da capacidade contributiva.

82. Desta forma, não restam dúvidas de que a limitação ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS em razão da incidência monofásica, em respeito à própria finalidade para que foram promulgadas, jamais poderia restringir o aproveitamento integral dos créditos. Assim, revela-se inválida, além de incompatível com a técnica da não cumulatividade do PIS e da COFINS, a vedação aos créditos nessas circunstâncias, sob pena de implicar majoração da alíquota do PIS e da COFINS e inconstitucional imposição de um ônus fiscal ao contribuinte.

(B.3.) R ECONHECIMENTO DO DIREITO A CRÉDITO EM OUTRAS HIPÓTESES DE

INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DO PIS

83. Ainda em relação à possibilidade de direito creditório independentemente de se tratar de hipótese de exportação de produtos, o que apenas robustece o direito líquido e certo da Embargante, vale dizer que a garantia à manutenção e ao aproveitamento de créditos mesmo aos contribuintes e às operações efetivamente submetidas ao regime monofásico encontra fundamento na circunstância de que, em verdade, o que se convencionou denominar de" incidência monofásica "nem sempre guarda correspondência com conceito próprio do instituto.

84. Com efeito, o regime de incidência monofásica deve ser entendido como uma sistemática em que se verifica a ocorrência de um único fato gerador e na qual a tributação é suportada por apenas um elo da cadeia produtiva, sendo que as demais operações sequer se subsumem a regra de incidência tributária.

85. No caso da maior parte das hipóteses de" incidência monofásica "existentes no ordenamento pátrio, inclusive a de que ora se trata (veículos automotores), verifica-se uma situação diversa: o importador ou produtor suporta uma alíquota majorada de PIS enquanto o comerciante varejista ou atacadista é tributado à alíquota-zero 23 .

86. Essa constatação foi objeto de detalhado estudo realizado por ADOLPHO BERGAMINI , segundo o qual os únicos regimes de tributação verdadeiramente monofásicos existentes no ordenamento jurídico seriam os previstos nas Leis nºs 10.506/02 e 11.116/05 (incidência única de contribuições sobre a comercialização de querosene e biodiesel, respectivamente). Analisando a

23 Por oportuno, vale esclarecer que, diferentemente das hipóteses de imunidade (não-ocorrência

do fato gerador em razão da exclusão de competência do Poder tributante) e de isenção (ocorrência do fato gerador mas com a incidência afastada por lei infraconstitucional), a alíquota- zero não afasta a incidência da regra matriz tributária em virtude da efetiva ocorrência do fato gerador. Trata-se, pois, de uma questão meramente matemática: existe competência para tributar, existe fato gerador e existe alíquota, mas que é definida como sendo igual a zero, anulando o valor de tributo a ser recolhido.

incidência monofásica instituída pela Lei nº 10.147/00 (produtos farmacêuticos, de perfumaria e de higiene pessoal), aduz o autor:

"Em decorrência, a apuração do PIS/COFINS na forma prescrita nas Leis supramencionadas em verdade não são monofásicas, porque não há uma única incidência na origem da cadeia de circulação interna das mercadorias (isto é, nas vendas do fabricante e do Importador). O que há (e isto é certo) é uma cadeia plurifásica de incidência tributária, na qual a legislação determinou alíquota de determinados contribuintes é majorada e as alíquotas aplicáveis a outros contribuintes é 0%."24

87. Consequentemente, ao se tratar de um regime que não possui natureza

monofásica, mas, antes, plurifásica, com alíquotas diversas ao produtor e importador em relação aos distribuidores e varejistas/atacadistas, constatar-se-á que se trata de um regime não-cumulativo.

88. Isso porque, observando-se a cadeia produtiva, nota-se que produtores e

importadores são gravados com alíquotas superiores de PIS, gerando débitos dessas contribuições em decorrência da venda de bens para distribuição e comercialização. Sendo assim, quando da aquisição desses bens (insumos) pelos distribuidores, atacadistas e varejistas, estes devem se creditar do montante de PIS resultante do débito da operação anterior! Nesse sentido, o Autor conclui:

" (...) nesse contexto, entendemos que o posicionamento da Receita Federal a cerca da impossibilidade de tomada de crédito sobre o valor de aquisição dos próprios produtos sujeitos ao regime "monofásico" é:

(i) ilegal porque afronta o próprio regime não cumulativo adotado ao PIS S/COFINS; e

(ii) inconstitucional porque atribui tratamento diferenciado a contribuintes que se encontram em situações jurídicas equivalentes. De fato, os distribuidores, atacadistas e varejistas de produtos "monofásicos" estão inseridos em uma cadeia plurifásica de incidência da mesma forma que contribuintes que comercializam outros produtos, então deve ser conferidos a eles (comerciantes de produtos "monofásicos") o mesmo direito ao crédito atribuído aos comerciantes de produtos "não monofásicos"."

89. Nesse contexto e à luz de considerações como essas, o E. Superior

Tribunal de Justiça e o E. Tribunal Regional Federal da 3a Região , analisando outras hipóteses de incidência monofásica do PIS e da COFINS, vem

24 Adolpho Bergamini. PIS e COFINS na teoria e na prática, uma abordagem completa dos regimes

cumulativos e não-cumulativos. Org. Adolpho Bergamini e Nome. São Paulo: MP Ed., 2009, pg. 605.

reconhecendo essa possibilidade de creditamento que, inclusive, encontra fundamento legal no artigo 17 25 da Lei nº 11.033/2004.

90. Tal previsão, que garante a manutenção de créditos nas vendas

efetuadas com alíquota-zero (hipóteses de incidência monofásica), veio à tona para concretizar a lógica do sistema e realizar os anseios do legislador, revogando implicitamente as vedações insertas pela Lei nº 10.865/04 nos artigos , § 2º, II das Lei nº 10.637/02 ("lei posterior revoga a anterior no que for com ela incompatível").

91. Os acórdãos transcritos abaixo reconhecem a necessidade de manutenção

dos créditos de e PIS e COFINS, mesmo nos casos de mercadorias sujeitas ao regime monofásico. Confira-se:

"(...) PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA

MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.

BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU

O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A

ESSE REGIME. CABIMENTO.

I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido.

II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04).

III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

IV - Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, DJe 27.4.2017) (não destacado no original)

==============================================

"(...) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

25 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da

Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

NO RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES RELEVANTES NÃO PONDERADAS. OMISSÃO EVIDENCIADA. DIREITO AO CREDITAMENTO DE PIS E COFINS ESTABELECIDO NO ART. 17 DA LEI 11.033/04. COMPATIBILIDADE COM A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DESSES TRIBUTOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante o que dispõe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, o que não se verifica na espécie. No presente caso, os embargos declaratórios merecem acolhimento. Isso porque está evidenciada a ocorrência de omissão.

2. A manutenção dos créditos de PIS/COFINS prevista no art. 17 da Lei 11.033/04 aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independente de elas estarem ou não submetidas ao regime tributário do REPORTO e ao sistema monofásico de recolhimento dessas contribuições.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para prover o recurso especial. (STJ, EDcl no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Re. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 20.6.2017) (não destacado no original)

92. Entendeu-se, na ocasião, que a imposição de restrições ao

aproveitamento de créditos nessas hipóteses colidia frontalmente com o mencionado artigo 17 e, à primeira vista, também com o próprio princípio da capacidade contributiva , na esteira de toda a fundamentação acima delineada. Confira-se trechos do voto:

"(...) A Agravante, pessoa jurídica de direito privado, sujeita-se à disciplina estabelecida pelas Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, significando que, em relação à contribuição ao PIS e à COFINS, submete-se à incidência não-cumulativa.

A Lei n. 10.833/03, em seu art. 50, inciso I, dispõe expressamente que, no que tange à venda dos produtos relacionados no art. 49 por comerciantes atacadistas e varejistas, ficam "reduzidas à zero as alíquotas da contribuição para o PIS e a COFINS em relação às receitas auferidas na venda, exceto para pessoas jurídicas do art. , da Lei n. 9.317/96".

O recolhimento das mencionadas contribuições se dá numa única fase da cadeia produtiva, vale dizer, no caso, os importadores e pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos referidos produtos recolhem o valor dos tributos por toda a cadeia produtiva, de modo que, em relação aos comerciantes, como é o caso da Agravante, a alíquota fica reduzida a zero (art. 49 combinado com o art. 50, inciso I, da Lei n. 10.833/03).

A Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, por sua vez, prescreve, em seu art. 17, o que segue :

"Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações".

Tal dispositivo, ao menos numa primeira análise, confere à Agravante o alegado direito ao aproveitamento dos respectivos créditos.

Com efeito, no regime apontado, todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador - que são responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota mais gravosa - ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero.

Ora, o fato de tal receita estar submetida à alíquota zero, não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/04.

O entendimento contrário parece consubstanciar ofensa ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, C.R.)., aplicável às contribuições cuja materialidade revista a natureza de imposto, como é o caso do PIS e da COFINS .

A par da verossimilhança do alegado direito, vislumbro fundado receio de dano de difícil reparação, traduzido no fato de que a eventual concessão da medida pleiteada, tão somente a final, resultaria na sua ineficácia, pois sem o reconhecimento do direito à sistemática da não-cumulatividade, restaria à Agravante, tão somente, pleitear a sua restituição, mediante via processual custosa e demorada.

Ante o exposto, CONCEDO O EFEITO SUSPENSIVO pleiteado."

(Agravo de Instrumento nº 2007.03.00000-00, DJ 07.12.2007).

93. Vale dizer, ainda, que não se pode cogitar da aplicação limitada do

aludido artigo 17 da Lei 11.033/04 apenas aos contribuintes sujeitos ao regime especial de tributação denominado REPORTO 26 , conforme expressamente reconhecido pelo E. STJ nos acórdãos acima mencionados.

94. Ademais, ainda que assim não fosse, não existem quaisquer razões

lógicas ou jurídicas para que fossem estabelecidas regras de concessão de direito de crédito distintas para situações equivalentes. Ora, se o legislador se atentou para a circunstância de que o direito ao crédito deve ser assegurado mesmo nas chamadas" hipóteses de incidência monofásica ", sob pena de violação a diversos princípios constitucionais e ao próprio escopo das normas que regulam a matéria, por óbvio esse direito deve ser estendido a todos os contribuintes que se encontram em situações semelhantes.

95. Sendo assim, sob qualquer ângulo que se observe a controvérsia posta

nesses autos, deve ser reconhecido o direito creditório postulado na Declaração de Compensação objeto da glosa ora questionada, seja em virtude da imunidade

26 Regime instituído pela Lei nº 11.033/04, que pretendia incentivar a modernização e a ampliação

da estrutura portuária brasileira por meio da fixação de alíquotas e condições específicas de tributação.

das receitas de exportação e da inaplicabilidade da sistemática de incidência monofásica a essas receitas, seja diante da natureza plurifásica (e não monofásica) da sistemática a que está submetida a Embargante ou, ainda, em razão do disposto no artigo 17 da Lei nº 11.033/04.

96. Assim, demonstrado o direito inequívoco ao crédito de PIS apurado em outubro de 2003, resta evidente a necessidade de homologação integral da compensação realizada pela Embargante e, pois, a insubsistência do débito de IRPJ ora exigidos.

97. Nesse contexto, caso haja dúvida de que a divergência do valor creditório consiste somente na questão da receita de exportação de veículos, a Embargante pleiteia a realização de prova pericial contábil , necessária para que não haja dúvidas quanto à comprovação da existência e validade dos créditos pleiteados e das compensações declaradas.

IV. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA

98. A Embargante tecerá breves considerações sobre a necessidade de se suspender o curso da Execução Fiscal embargada, enquanto não definitivamente julgados os presentes Embargos à Execução Fiscal.

99. A esse respeito, vale ressaltar que, com fundamento nos artigos , , 18, 19, 21, 24, inciso I, e 32, § 2º, da Lei nº 6.830/80, a garantia ofertada em sede de Execução Fiscal somente poderá ser executada se esta não for embargada ou após o trânsito em julgado da decisão proferida nos Embargos, o que, na prática, acarreta na suspensão do processo de Execução Fiscal durante toda a discussão sobre a exigibilidade dos débitos.

100. Não obstante, ainda que se entenda pela necessidade de se demonstrar a presença dos demais requisitos previstos no CPC/2015 para obtenção de efeito suspensivo nos Embargos (em que pese o artigo da Lei nº 6.830/80 determinar que o CPC/2015 somente se aplicaria subsidiariamente), o que se admite apenas para fins de argumentação, a Embargante passa a demonstrar o cumprimento desses requisitos.

101. De acordo com o artigo 919, § 1º, do CPC/2015, o Juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos Embargos quando houver (i) relevância dos fundamentos / probabilidade do direito, (ii) risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (requisitos para a concessão da tutela provisória), e (iii) e desde que a execução já esteja garantida.

102. A relevância dos fundamentos / probabilidade do direito foram amplamente demonstrados nos itens acima desta petição inicial, por meio dos quais será comprovado que a Embargante possui inequívoco direito ao crédito pleiteado e à homologação das compensações realizadas em âmbito administrativo, o que enseja o cancelamento das cobranças formuladas.

103. Ademais, o débito de IRPJ objeto da Execução Fiscal ora embargada encontra-se integralmente garantido pela apólice de seguro garantia nº 02- 0775-0383750, emitida pela seguradora J. MALUCELLI SEGURADORA S.A. em 21.9.2017.

104. Quanto ao risco de dano grave de difícil reparação, caso seja determinado o prosseguimento da Execução Fiscal nº 5001437-91.2018.4.03.6126 sem o prévio julgamento destes Embargos, há sério risco de a Fazenda Nacional pleitear a execução do seguro garantia apresentado pela Embargante, o que certamente causará grave lesão ao seu patrimônio . Nessa hipótese, caso a Embargante tenha êxito ao final do processo, terá de se valer da tortuosa via dos precatórios para buscar a recuperação do seu crédito.

105. Ademais, a não atribuição do efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução Fiscal significa, em última análise, afastar a utilidade da sua própria figura processual, uma vez que abre a possibilidade de a Fazenda ter satisfeito um crédito, sem que (i) os Embargos sejam analisados, (ii) as provas sejam produzidas, e (iii) o Poder Judiciário cumpra seu papel jurisdicional, em ofensa à ampla defesa e ao contraditório (artigo , incisos LIV e LV, da CF/88).

106. Por outro lado, não existe motivo para o prosseguimento da Execução Fiscal em questão, uma vez que, caso a Fazenda Nacional seja vencedora ao final do processo, a garantia apresentada pela Embargante (seguro garantia) satisfará o crédito tributário. Dessa forma, diante da presença de todos os requisitos do artigo 919, § 1º do CPC/2015, torna imperativa a concessão de efeito suspensivo.

V. A CONCLUSÃO E O PEDIDO

107. Inicialmente, presentes os requisitos do artigo 919, parágrafo 1º, do CPC/2015, a Embargante pleiteia seja concedido efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução Fiscal, tendo em vista que: (i) os fundamentos sobre os quais se baseiam os embargos são de grande relevância e demonstram a probabilidade do direito; (ii) a Embargante estará sujeito a dano grave de difícil reparação caso não seja concedido o efeito suspensivo; e (iii) foi oferecida

garantia idônea do débito exigido nos presentes autos (seguro garantia), sendo que não haverá qualquer prejuízo à União Federal (Fazenda Nacional).

108. Diante do exposto, está claro e demonstrado que a exigência fiscal de IRPJ, consubstanciada na CDA nº 80.2.00000-00, deve ser cancelada, uma vez que foi extinta mediante compensação com créditos de PIS corretamente apurado em outubro de 2003 mediante o método de rateio proporcional 27 em que as receitas de exportação de veículos foram consideradas para fins de apuração do percentual a ser aplicado sobre o montante de insumos sujeitos à sistemática não-cumulativa.

109. Note-se que a Embargante demonstrou que a controvérsia dos autos cinge-se ao fato de a Receita Federal não concordar com a inclusão da receita de exportação de veículos na apuração do percentual do crédito com base no método do rateio proporcional, sendo que restou comprovado que tal entendimento ofende aos artigos 149, § 2º, inciso I (imunidade da receita de exportação); e 195, § 12 (princípio da não-cumulatividade), ambos da CF/88, bem como aos artigos , inciso I da Lei nº 10.637/2002 (direito à manutenção do crédito de receita imune); e à sistemática não-cumulativa da Leis nº 10.637/2002.

110. Ante o exposto, pleiteia a Embargante sejam integralmente acolhidos os presentes Embargos à Execução e julgados totalmente procedentes , para que sejam desconstituídos os créditos tributários e o respectivo título executivo (CDA), e a consequente extinção da Execução Fiscal embargada, com o levantamento da garantia (seguro garantia), haja vista que os débitos são indevidos, como demonstrado anteriormente.

111. Ademais, a Embargante protesta desde já pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção de quaisquer, especialmente pela juntada de documentos 28 , bem como pela realização de prova pericial contábil, para que não haja dúvidas quanto à comprovação da existência e validade do crédito de PIS, que foi utilizado para extinção mediante compensação do débito de IRPJ, objeto deste processo.

112. O Embargante dá aos presentes Embargos à Execução o valor de R$ 00.000,00e requer, ainda, a citação da Embargada, na pessoa de seu representante legal (que pode ser localizado na

27 §§ 7º e 8º do artigo da Lei nº 10.637/2002.

28 A Embargante anexa à presente inicial cópia integral do processo administrativo de crédito nº

13800.000.000/0000-00 (doc. nº 24).

sede da Procuradoria Seccional da EndereçoCEP 00000-000, para, querendo, impugnar os termos destes Embargos à Execução Fiscal, observadas as cautelas de estilo e demais requisitos processuais, devendo valer tal citação para todos os demais e ulteriores atos e termos do processo.

113. A Embargante requer a condenação da União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de custas, despesas processuais, despesas com a manutenção da garantia e honorários, nos termos do artigo 85 do CPC/2015.

114. Os patronos das Embargantes declaram, sob sua responsabilidade pessoal, serem autênticas as cópias simples que instruem o presente Embargos à Execução Fiscal , nos termos do artigo 425, inciso IV, do CPC/15 e no Provimento COGE nº 34 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, de 5.9.2003.

Termos em que, requerendo que todas as intimações sejam feitas nas pessoas de Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na EndereçoCEP 00000-000,

pede deferimento.

De São Paulo para Santo André, 12 de julho de 2018.

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