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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6109

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação Cível - contra Uniao Federal - Fazenda Nacional e Elantas Isolantes Eletricos do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PIRACICABA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ELANTAS ISOLANTES ELÉTRICOS DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoBairro Estiva, no Município de Cerquilho, no Estado de São Paulo, neste ato representada por meio de seu procurador signatário (instrumento procuratório em anexo), que recebe intimações na Endereçoº andar, Itaim Bibi, na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, e no endereço eletrônico email@email.com, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

Em face do ILMO. SR. Nome, lotado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba, na EndereçoCEP 00000-000, autoridade integrante na administração direta da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , que deverá ser intimada, na condição de interessada, na pessoa do Procurador da Fazenda Nacional, junto à Procuradoria Seccional da Endereço, Centro, no Município de Piracicaba, no Estado de São Paulo, CEP 00000-000; com fulcro no art. , LXIX, da Constituição Federal, bem como nos dispositivos das Leis nº 12.016/09 , pelos fatos, motivos e fundamentos que passa a expor:

I - DOS FATOS E DO HISTÓRICO LEGISLATIVO

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e enquadrada no sistema tributário brasileiro, assim, naturalmente está sujeita ao recolhimento de várias exações administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Como forma de realizar um incremento em seu movimento financeiro, realiza investimentos nas mais variadas frentes que lhe proporciona rendimentos financeiros.

Ainda, no desenvolvimento de suas atividades recebe juros, descontos e demais rubricas que, assim como os investimentos realizados, são classificados contabilmente como Receitas Financeiras e até a edição do Decreto nº 8.426 de 01/04/2015, tais rubricas eram tributadas à alíquota zero pelas contribuições PIS e COFINS, conforme histórico legislativo abaixo. Da mesma forma, até a edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB n.º 08/2015, as variações cambiais decorrentes da internalização de valores recebidos no exterior, decorrentes de operações de exportação, estavam imunes.

As contribuições PIS e COFINS no regime da não-cumulatividade, ao qual a Impetrante faz parte, possuem fundamento de validade nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 cuja alíquota aplicável nas situações previstas é de 9,25% no total, sendo 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS.

A Lei nº 10.865/04 estabeleceu a possibilidade de tais contribuições incidirem sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições à alíquota de 9,25%, outorgando ao Poder Executivo a faculdade de reduzir e restabelecer tais alíquotas por meio de atos infralegais, como um Decreto, por exemplo, conforme redação do dispositivo abaixo colacionado:

Art. 27 - O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1º - Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2º - O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

§ 3º - O disposto no § 2º não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Dessa forma, em 30 de julho de 2004 e 09 de maio de 2005 foram editados dois Decretos estabelecendo que sobre as receitas financeiras, a alíquota do PIS e da COFINS das pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade seria zero . Vejamos a redação do segundo Decreto, nº 5.442/05, que esteve vigente até 01/07/2015:

Art. 1º - Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput:

I - não se aplica aos juros sobre o capital próprio;

II - aplica-se às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS.

Passados quase 10 (dez) anos de tributação zerada, no dia 01 de abril de 2015, o Poder Executivo, se valendo da prerrogativa de alterar as alíquotas das contribuições, editou o Decreto nº 8.426/2015 que restabeleceu a tributação do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras na alíquota de 4,65%, sendo 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) da Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e 4% (quatro por cento) da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, conforme redação abaixo:

Art. 1º - Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento) , respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras , inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não- cumulativa das referidas contribuições.

§ 1º - Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não- cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. (Grifo nosso).

O Decreto entrou em vigor na data de 01/07/2015, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal e visa tributar todas as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à não cumulatividade do PIS e da COFINS após essa data, exceto aquelas decorrentes de operação de exportação e as decorrentes de operação de cobertura - hedge realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas.

Ocorre que, como já mencionado acima, o restabelecimento da alíquota se deu através de Decreto, o que acaba por violar de forma frontal a redação prevista no art. 150, I, da Constituição da Republica, assim como o art. 97, II, do Código Tributário Nacional.

Isto porque, em que pese o Decreto nº 8.426/15 dispor que se tratava de um "restabelecimento", conforme autorização prevista no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, o que o Decreto efetivamente fez foi majorar as alíquotas das contribuições PIS e COFINS, que até então eram zeradas e passaram a ser somadas, de 4,65%.

Assim, a Impetrante entende que a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS, é inexigível pela ofensa direta da Lei 10.865/05 (art. 27, § 2º na expressão "restabelecer") e seu Decreto nº 8.426/15 ao princípio da Legalidade, insculpido no art. , II, da Constituição da Republica, bem como o Princípio da Estrita Legalidade Tributária do art. 150, I, da Constituição da Republica e 97, II, do Código Tributário Nacional, o que requer seja reconhecido no presente mandamus .

Ademais, conforme já referido, a Impetrante possui, além das receitas financeiras que sofrerão a incidência do PIS e da COFINS, de acordo com o Decreto n.º 8.426/2015, variações cambiais decorrentes de contratos de operações de exportação, nos quais, muitas vezes, a Impetrante recebe os valores decorrentes de tais operações no exterior, e mantém os mesmos lá por determinado período, até internalizá-los definitivamente, os quais ainda mantém a mesma natureza de receitas de exportação, acabando sofrendo com a variação cambial.

II - DO DIREITO

2.1 - DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - (ESTRITA LEGALIDADE

TRIBUTÁRIA) FACE À MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO PIS E DA COFINS

INCIDENTES SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS

O Princípio da Legalidade genérica está estabelecido no art. , inciso II da Constituição da Republica. O Princípio da Estrita Legalidade Tributária, por sua vez, está previsto na Constituição no art. 150, I, e no Código Tributário Nacional no art. 97, II e todos são abaixo transcritos:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Este princípio visa dar segurança aos contribuintes ao estabelecer que apenas após a discussão do tema nas casas legislativas, sejam elas municipais, estaduais ou federais, é que se imporão alterações em pontos sensíveis dos aspectos da hipótese de incidência tributária, como a sujeição passiva, a base de cálculo e as alíquotas.

Nesse sentido, portanto, somente a lei em sentido estrito, seja ela ordinária ou complementar, é que poderá promover estas alterações na legislação tributária.

Ocorre que no presente caso, o que se viu foi uma ofensa ao princípio da legalidade, quando um Decreto, instrumento normativo editado pelo chefe do Poder Executivo para regulamentar determinada situação, acabou por majorar as alíquotas do PIS e da COFINS a incidirem sobre as receitas financeiras.

O Poder Executivo utilizou o termo "restabelecimento das alíquotas" com o argumento de que o art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04 (que instituiu a tributação do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras) autorizava essa medida. Vejamos a redação da norma em comento:

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1º Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

§ 3º O disposto no § 2o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Grifo nosso)

Ocorre que, mesmo havendo a autorização prevista no comando normativo acima colacionado, o princípio da legalidade não pode ser mitigado, mesmo havendo "autorização" legal para tanto.

Este princípio da estrita legalidade tributária está previsto no primeiro artigo das Limitações ao Poder de Tributar da Constituição. Segundo Luciano Amaro, citado por Leandro Paulsen 1 :

Limitações. Funções. "O que fazem, pois, essas limitações é demarcar, delimitar, fixar fronteiras ou limites ao exercício do poder de tributar. São, por conseguinte, instrumentos definidores (ou demarcadores) da competência tributária dos entes políticos no sentido de que concorrem para fixar o que pode ser tributado e como pode sê-lo, não devendo, portanto, ser encaradas como ‘obstáculos’ ou ‘vedações’ ao exercício da competência tributária, ou ‘supressão’ dessa competência, consoante, a propósito das imunidades tributárias, já observou Paulo de Barros de Carvalho.

E o ilustre doutrinador continua dispondo sobre o princípio:

Limitações ao poder de tributar como direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, insuscetíveis de supressão ou excepcionalização, mesmo que por EC. A CF é clara, em seu art. 60, 4º:"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:... IV - os direitos e garantias individuais."O STF, abordando ofensa perpetrada por emenda constitucional à regra da anterioridade (150, III, b), reconheceu que as limitações constitucionais ao poder de tributar constituem direitos e garantias individuais do cidadão enquanto contribuinte, atraindo a incidência do já referido art. 60, § 4º, inciso IV, da CF.

( . ..)

Princípio da constitucionalidade x princípio da legalidade. A supremacia da Constituição faz com que hoje tenhamos o que se tem convencionado chamar de Estado de Constituição (Verfassungsstaat). Daí exsurge o princípio da constitucionalidade. Já não basta, como se dava nos sistemas em que havia a soberania do legislador, a conformidade com a lei. Para que uma norma seja válida, deve estar adequada à Constituição como um todo, o que envolve tanto o princípio da legalidade como os demais princípios e regras nela contemplados. Aliás, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis revela tal traço.

Princípio da legalidade como garantia individual. A legalidade tributária constitui direito fundamental do contribuinte, sendo, portanto, cláusula pétrea, conforme destacados em nota introdutória às limitações ao poder de tributar. As atenuações à legalidade (autorizações para que o Executivo altere alíquotas) são apenas as expressas no art. 153, § 1º, da CF. A referência, em tal dispositivo, ao II, IE, IPI e IOF é taxativa, não admitindo ampliação sequer por Emenda Constitucional.

(...)

Reserva legal" absoluta " . A lei é a fonte da obrigação tributária, que surge com a sua incidência, e não por força de acordo de vontades. Por isso, diz-se que se trata de uma obrigação ex lege.

Em suma, o que estabelecem os tópicos anteriormente colacionados de lavra do eminente doutrinador Des. Federal Leandro Paulsen é que o Direito Tributário é regido pelo princípio da estrita legalidade tributária e que a sua obrigação, portanto, sendo ex lege só pode sofrer alterações mediante determinação da lei.

Esta lei é a lei ordinária ou complementar, não cabendo, dessa forma, uma interpretação extensiva de que sejam normas e, portanto, inclusos Decretos, Instruções e demais atos infralegais, veículos da novidade legislativa.

Nesse sentido, ainda que tenhamos uma autorização da Lei nº 10.865/04 para que as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as Receitas Financeiras fossem alteradas por ato do Poder Executivo, este ato quando editado, vem eivado de evidente afronta ao princípio da estrita legalidade tributária.

Foi exatamente o que se deu em relação ao Decreto nº 8.426/15 que, fundamentado no § 2º, do art. 27, da Lei nº 10.865/04, majorou (e não restabeleceu) as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as Receitas Financeiras, fulminando de morte o comando contido no art. 150, I, da Constituição da Republica e o art. 97, II, do Código Tributário Nacional, que preveem que somente por LEI é que poderão ser exigidos ou majorados os tributos do sistema tributário nacional.

Dissemos que houve majoração das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, haja vista que havia essa tributação, contudo com alíquota zerada. Não havia qualquer norma isentiva do PIS e COFINS sobre receitas financeiras. Por isso que, com o ‘salto’ de 0% para 4,65% da alíquota, não houve um restabelecimento, mas uma verdadeira majoração.

Haveria restabelecimento caso não houvesse a tributação por uma norma isentiva, por exemplo. O que não é o caso.

A Impetrante, inclusive, era obrigada a realizar as obrigações acessórias relacionadas a essa tributação, o que demonstra que não se tratou de restabelecimento, mas de efetiva majoração e como tal, deveria obedecer ao princípio da estrita legalidade tributária.

Entretanto, a própria Constituição da Republica em seu art. 153, § 1º, estabelece as exceções à essa determinação, onde pode-se verificar nitidamente que as contribuições sociais, dentre elas o PIS e a COFINS, não se encontram mencionadas:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os

limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

Esse rol de tributos previstos pelo § 1º, do art. 153 acima mencionado, conforme dispôs o Des. Federal Leandro Paulsen, é taxativo, não cabendo sua aplicação para outros tributos que não estão ali previstos.

Por essa razão fundamenta-se que o aumento da alíquota do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras perpetrado pelo art. do Decreto nº 8.426/15 ofende os dispositivos legais contidos na Constituição e no Código Tributário Nacional, devendo ser afastado.

Como se não bastasse a novidade, o Poder Executivo com o objetivo de justificar a edição do Decreto combatido, editou, através da Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma"Nota Explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", que menciona na sua íntegra:

Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015

Medida restabelece a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa

Publicado: 02/04/2015 11h20

Última modificação: 02/04/2015 11h20

Foi publicado em 1º de abril de 2015, o Decreto nº 8.426, que restabelece a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.

A Lei nº 10.865, de 30/4/2004, que instituiu incidência do PIS/Cofins na importação, autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas das mencionadas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade. Com a mencionada autorização legal, o Decreto nº 5.164, de 30/7/2004, reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge. Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9/5/2005, revogou o Decreto anterior e deu nova redação para estabelecer que a redução a zero das alíquotas destas contribuições aplicava-se sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que tinham pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições e estabeleceu que a redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge, mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio (9,25%). Tal redução de alíquotas surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Para as empresas que apuram as mencionadas Contribuições sob o regime de apuração cumulativa, a Lei nº 11.941, de 27/5/2009, estabeleceu que a base de cálculo fica restringida ao faturamento (receita bruta), que alcança apenas receitas decorrentes da venda de bens e serviços.

Deste modo, para evitar abrir mão de importantes recursos para a seguridade social, sem que se vislumbre, hoje, motivação plausível para tal renúncia e valendo-se da prerrogativa legal de restabelecer as alíquotas em tela para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, concedida ao Poder Executivo, o Decreto 8.426, de 1º/04/2015, estabeleceu o percentual de 4,65%, sendo 0,65% em relação à Contribuição para o PIS/Pasep e 4% em relação à Cofins. Observe-se que o restabelecimento de alíquotas é apenas parcial, eis que o teto legal permite que a elevação alcance o patamar de 9,25%, sendo 1,65% em relação ao PIS/Pasep e de 7,6% em relação à Cofins.

Com a publicação do mencionado Decreto, a cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa ocorrerá para os fatos geradores que ocorrerão a partir de 1º de julho de 2015, em obediência ao período da noventena. O efeito financeiro ocorrerá a partir de agosto, com a estimativa de arrecadação, em 2015, na ordem de R$ 00.000,00bilhões, atingindo cerca de 80 mil empresas. (Grifo nosso)

Ou seja, Excelência: temos o seguinte cenário:

• A Constituição da Republica e o Código Tributário Nacional que

estabelecem o princípio da estrita legalidade tributária;

• A Lei nº 10.865/04 que cria a contribuição PIS e COFINS sobre

as Receitas Financeiras e autoriza o Poder Executivo a mitigar o princípio da estrita legalidade tributária;

• O Decreto nº 8.426/15 que restabelece (majora) as alíquotas do

PIS e COFINS sobre Receitas Financeiras à alíquota de 4,65%, anteriormente zeradas pela redação do Decreto nº 5.442/05; e

• Por fim, uma Nota Explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015,

justificando os motivos pelo qual houve o restabelecimento (majoração).

Assim, portanto, ao olharmos pelo viés da Constituição da Republica ou do Código Tributário Nacional, teremos de maneira clara uma incompatibilidade entre as suas normas e a redação prevista no art. do Decreto nº 8.426/15.

E não é diferente o entendimento do Poder Judiciário sobre esse Decreto, em recente decisão. Vejamos:

CONCLUSÃO

Nesta data, faço estes autos conclusos a (o) MM. Sr (a). Dr (a). Juiz (a) da (o) 12a Vara Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 30 de junho de 2015. Regina Cely Martins Correia Fonseca Diretor (a) de secretaria Processo nº (00)00000-0000.2015.4.02.5101 (2015.51.00000-00)

DESPACHO/DECISÃO Trata-se de pedido de liminar em mandado de segurança preventivo impetrado por LIGHT S/A, LIGHT ESCO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS S/A e ITAOCARA ENERGIA LTDA. contra ato provável do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL no Rio de Janeiro/RJ, objetivando provimento jurisdicional que suspenda a exigibilidade das parcelas vincendas de PIS e COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras, bem assim que determine à autoridade impetrada que se abstenha de incluir o nome da parte impetrante no CADIN e impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa. Alegam os impetrantes que os Decretos nºs8.426/2015 e 8.451/2015 violam o art. 150, I, da Constituição Federal e o art. 97 do Código Tributário Nacional. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO . A concessão da medida liminar em mandado de segurança está vinculada à presença dos pressupostos fumus boni juris e periculum in mora (art. , inc. III, Lei nº 12.016/2009). O Decreto nº 8.426/2015 restabeleceu as alíquotas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento) da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativadas referidas contribuições (art. 1º). Referido restabelecimento ocorreu com fundamento no disposto no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que possui a seguinte redação:

"Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1o Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. § 3o O disposto no § 2o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de2014) (Vigência) O § 2º do art. 27, acima transcrito, excepcionou a regra da legalidade prevista no inc. I do art. 150 da Constituição Federal, outorgando ao Poder Executivo a faculdade de reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das contribuições. Referida exceção não possui previsão no texto constitucional, a exemplo dos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários e da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, os quais possuem autorização expressa para o Poder Executivo alterar as alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei em relação aos referidos impostos (art. 153, § 1º, 177, § 4º, I, ¿b¿, CF/88).

O princípio da legalidade previsto no art. 150, I, da Constituição é cláusula pétrea , decorrente do modelo adotado pela República Federativa do Brasil de se constituir um Estado Democrático de Direito (art. , caput, CF/88), em que o Poder Público se sujeita ao império da lei e da Constituição. Na lição do tributarista Roque Antônio Carraza, ¿o princípio da legalidade é um limite intransponível à atuação do Fisco¿, garantindo, decisivamente, a segurança do cidadão, diante da tributação (Curso de direito constitucional tributário. 30. ed. 30. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 285). Trata-se de verdadeira garantia fundamental do cidadão, com origem remota na Magna Carta de João Sem Terra de 1215 , que em seu artigo XII instituiu o princípio do consentimento antecipado dos tributos pelos súditos, ou mais modernamente,princípio da legalidade, ao determinar que ¿nenhum auxílio ou contribuição se estabelecerá em nosso Reino sem o consentimento de nosso comum Conselho do Reino¿ (Moraes, Bernardo Ribeiro de; p. 89 apud ÁVILA, Alexandre Rossato.

Curso de direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, pp. 26/27). O respeito ao princípio da legalidade tributária exige que todos os aspectos essenciais ao surgimento da obrigação tributária estejam devidamente previstos

em lei (aspectos material, espacial, temporal, quantitativo), inclusive, a alíquota aplicável ao tributo , conforme já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ¿ TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREFERENCIAL¿ AUSÊNCIA DE CONSENSO DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO ¿ ADEQUAÇÃO. (...) TRIBUTO ¿ PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ¿DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO ¿ ALÍQUOTA ¿ IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ¿ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. (...) ( ADI 3674, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe123

DIVULG (00)00000-0000

PUBLIC (00)00000-0000

EMENT VOL(00)00000-0000

PP00011)

(...)

Presentes, portanto, o fundamento relevante da arguição de violação do princípio da legalidade pelo Decreto nº 8.426/2015, bem como o periculum in mora, considerando a previsão de produção de efeitos a partir de amanhã, dia 1 de julho de 2015 (art. 2º), a autorizar a concessão do provimento liminar,evitando que o contribuinte se sujeite ao solve et repete (pague e depois reclame). Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras das impetrantes com base no Decreto nº 8.426/2015 , bem assim determinar à autoridade impetrada que se abstenha de incluir o nome das impetrantes no CADIN e impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa em relação aos tributos cuja exigibilidade está suspensa por esta decisão. Anote-se o nome dos advogados informados à fl.11 para fins de acesso aos presentes autos eletrônicos, observando-se o pedido de intimação em nome do advogado Sacha Calmon

Navarro Coêlho. Notifique-se a autoridade impetrada, por mandado, para ciência desta decisão e para prestar as informações, no prazo legal (art. , I, Lei nº 12.016/2009). Dê-se ciência do feito à União ¿ AGU (art. 7º,II). Decorridos os prazos legais, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal (art. 12). Após, venham os autos conclusos para sentença, observando-se a prioridade de julgamento (art. 20). Intimem-se.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2015. João Augusto Carneiro Araújo Juiz Federal Substituto

Diante do exposto, portanto, ante o fato de as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras terem sido majoradas através do art. do Decreto nº 8.426/15, na inconstitucional autorização do art. 27, § 2º da Lei 10.865/2004, em total desatenção ao comando contido nos artigos 150, I, da Constituição da Republica e art. 97, II, do Código Tributário Nacional, requer seja afastada a tributação combatida, conforme fundamentação alhures.

2.2 - DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA FACE À NÃO PREVISÃO DE CREDITAMENTO DAS DESPESAS FINANCEIRAS COM O ADVENTO DO DECRETO Nº

8426/2015 - REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE

O princípio da isonomia tributária, também conhecido nas doutrinas e na jurisprudência como princípio da igualdade, dispõe que não poderá haver instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontram na mesma situação.

A Impetrante entende, todavia, que teve tratamento diferenciado e mais prejudicial em relação às contribuições PIS e COFINS sobre receitas financeiras do que as empresas que tributam tais contribuições pela sistemática da cumulatividade.

Isto porque, o restabelecimento das contribuições se deu apenas para as empresas que apuram tais contribuições pelo regime da não-cumulatividade, conforme é possível confirmar pela redação do Decreto nº 8.426/15.

Nesse sentido, portanto, uma empresa que tributa PIS e COFINS pela cumulatividade não terá que recolher as contribuições sobre tais receitas. Diferentemente de uma empresa que tributa PIS e COFINS pela sistemática da não-cumulatividade, que na mesma situação, terá que recolher as contribuições.

Ocorre que a vantagem da Impetrante que tributa as contribuições pela sistemática da não-cumulatividade, é se valer dos créditos para desconto com o PIS e COFINS a recolher. E esse novo cenário jurídico trouxe tributação que não permite a Impetrante descontar crédito das Despesas Financeiras.

Assim, mesmo estando no regime da não-cumulatividade, terá que recolher PIS e COFINS sobre Receitas Financeiras, sem a possibilidade de desconto de crédito em relação às Despesas Financeiras, em percentual de alíquota superior à cobrada das empresas que são tributadas pela cumulatividade, que ressaltamos, não recolhem PIS e COFINS sobre tais receitas.

Enquanto a Impetrante terá que recolher 4,65% (global de PIS e COFINS) sobre as Receitas Financeiras (sem desconto de crédito em relação às Despesas Financeiras), as empresas tributadas pela cumulatividade, não terão que recolher 3,65% (global para PIS e COFINS) sobre estas Receitas e, mesmo se tivessem, também não poderiam ter direito ao creditamento.

Ou seja, há evidente ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que se instituiu tributação desigual para empresas que estão em situações equivalentes, com agravante de que a Impetrante recolherá alíquota superior, inclusive, àquela que seria aplicável às empresas que apuram o PIS e COFINS cumulativos.

A Impetrante não sustenta que deve haver a fusão entre os regimes de apuração para que ela possa se valer das benesses de ambos, como poderá sustentar o Impetrado. Não!

O que se busca é o atendimento do princípio constitucional contido no art. 150, II, da Constituição da Republica, o qual restou violado pelo conteúdo do Decreto nº 8.426/15.

Alerta o art. 150, II da CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Isto porque o conteúdo do Decreto nº 8.426/15 discrimina e onera excessivamente quem está na não-cumulatividade das contribuições do PIS e COFINS em comparação com aqueles contribuintes que se encontram na mesma situação, ou seja, que possuem Receitas Financeiras e que hoje recolhem as contribuições pela sistemática da cumulatividade.

Sobre esse tema, novamente nos socorremos das lições de Leandro Paulsen:

Isonomia. A diferença de tratamento entre pessoas ou situações é absolutamente presente em qualquer ramo do Direito, assim como no Direito Tributário. A questão não é a prescrição de tratamento diferenciado que, em si mesma, nada revela. Há normas, inclusive, vocacionais à diferenciação, como as normas de isenção, que identificam pessoas ou situações que de outro modo estariam normalmente sujeitas à imposição tributária e excluem, apenas quanto a elas, o respectivo crédito, desonerando-as. O problema está, pois, não em saber se há ou não tratamento diferenciado, mas em analisar a razão e os critérios que orientam a sua instituição. Identifica-se ofensa à isonomia apenas quando sejam tratados diversamente contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sem que haja razão suficiente para tanto, sem que esteja o tratamento diferenciado alicerçado em critério justificável de discriminação. (Grifo nosso).

Por outro lado, diferente entendimento poderíamos obter se houvesse pela Impetrante a possibilidade de creditamento das despesas financeiras. A Impetrante tributa PIS e COFINS não-cumulativos e no que se refere às Despesas Financeiras não pode apurar créditos. A empresa que tributa PIS e COFINS pela cumulatividade não paga PIS e COFINS sobre receitas financeiras e recolhe o tributo em percentual menor, 3,65%, ante os 4,65% pagos pela Impetrante.

Conforme já mencionado em tópico anterior, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou uma Nota Explicativa ao Decreto em questão que tentou justificar o porquê da Impetrante não poder se creditar dos valores pagos a título de PIS e COFINS. Vejamos o conteúdo da "norma" neste tocante:

(...)

Deste modo, para evitar abrir mão de importantes recursos para a seguridade social, sem que se vislumbre, hoje, motivação plausível para tal renúncia e valendo-se da prerrogativa legal de restabelecer as alíquotas em tela para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, concedida ao Poder Executivo, o Decreto 8.426, de 1º/04/2015, estabeleceu o percentual de 4,65%, sendo 0,65% em relação à Contribuição para o PIS/Pasep e 4% em relação à Cofins. Observe-se que o restabelecimento de alíquotas é apenas parcial, eis que o teto legal permite que a elevação alcance o patamar de 9,25%, sendo 1,65% em relação ao PIS/Pasep e de 7,6% em relação à Cofins. Com a publicação do mencionado Decreto, a cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa ocorrerá para os fatos geradores que ocorrerão a partir de 1º de julho de 2015, em obediência ao período da noventena. O efeito financeiro ocorrerá a partir de agosto, com a estimativa de arrecadação, em 2015, na ordem de R$ 2,7 bilhões, atingindo cerca de 80 mil empresas. (Grifo nosso).

A Impetrante, assim como as demais que se encontram na não- cumulatividade, estão arcando com percentual maior do que aquele que seria praticado em caso de tributação pelas empresas que apuram as contribuições pela cumulatividade e ambos, sem direito ao desconto de créditos em relação às Despesas Financeiras.

O Executivo Federal, com o Decreto nº 8.426/15, acarretou na evidente afronta ao princípio da isonomia, o que requer que Vossa Excelência declare para que a Impetrante deixe de recolher tais contribuições sobre as Receitas Financeiras, dada a fundamentação supra.

III - ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB N.º 08/2015 -

INAPLICABILIDADE

Após a publicação do Decreto n.º 8.426/2015, o qual majorou as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, bem como estabeleceu quais as hipóteses em que ficam reduzidas a zero tais alíquotas (art. , § 3º do referido Decreto 2), conforme amplamente demonstrado, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8, de 16 de novembro de 2015, que dispõe sobre a incidência das contribuições para o PIS e Cofins sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior.

Com isso, para fins de aplicação da alíquota zero das contribuições para o PIS e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior, devem ser consideradas as variações cambiais ocorridas até a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação. O referido Ato Declaratório

2 § 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras

decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) § 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura ( hedge ) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

Interpretativo deixou claro que a alíquota zero não alcança as variações cambiais ocorridas após a data de recebimento dos recursos decorrentes da exportação pelo exportador.

Verifica-se que a Receita Federal do Brasil buscou, através da edição do referido ato declaratório, registrar as hipóteses de incidência da alíquota zero do PIS/COFINS não cumulativos sobre receitas financeiras, especificamente quanto a variações cambiais em operações exportação, como ocorre com algumas operações da Impetrante.

Vejamos o que dispõe o art. 1º, parágrafo 3º do Decreto n.º Ato Declaratório Interpretativo RFB n.º 8/2015:

ATO DECLARATÓRIO 08/2015

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto no inciso I do § 3º do art. do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, declara:

Art. 1º Para fins de aplicação da alíquota zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior a que se refere inciso I do § 3º do art. do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, devem ser consideradas as variações cambiais ocorridas até a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.

Parágrafo único. O benefício de que trata o caput não alcança as variações cambiais ocorridas a após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.

Art. 2º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes.

Art. 3º Publique-se no Diário Oficial da União.

Ocorre que, segundo o Ato Declaratório supra referido, não estão abrangidas pela alíquota zero as variações cambiais ocorridas após a data do recebimento dos valores decorrentes da exportação pelo exportador , o que caracteriza afronta ao disposto no art. 149 da Constituição Federal, que garante imunidade nas receitas de exportação, nos seguintes termos:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...)

De acordo com o disposto acima, as receitas decorrentes de exportação não poderão sofrer a incidência do PIS e da COFINS, da mesma forma, as receitas financeiras são receitas de exportação, ou seja, permanecem com a mesma natureza ainda quando são mantidas no exterior, em poder direto ou indireto do exportador , de modo que, ainda que os valores decorrentes de exportação realizada pelas Impetrantes sejam recebidos e permaneçam no exterior, apenas no momento que forem internalizados , após a conversão da moeda estrangeira para a moeda nacional, com o exaurimento do contrato de câmbio, quando não ocorrer mais variação cambial, é que poderão ser tributadas as receitas decorrentes das aplicações financeiras que as Impetrantes realizarem .

Isso porque, conforme analisado e decidido pelo Recurso Extraordinário n.º 00.000 OAB/UF, em regime de repercussão geral, não incidirá PIS e COFINS sobre a variação cambial ocorrida enquanto o contrato de câmbio não estiver liquidado , E TAL LIQUIDAÇÃO SÓ OCORRE NO MOMENTO EM QUE OCORRER A CONVERSÃO DA MOEDA ESTRANGEIRA PARA A MOEDA NACIONAL, QUE OCORRE ATRAVÉS DA INTERNALIZAÇÃO DOS VALORES DECORRENTES DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO .

Ainda, o referido paradigma afirma que, enquanto ainda não estiver liquidado o contrato de câmbio, as variações cambiais decorrentes das operações de exportação estão abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista .

Assim, quando os recursos no exterior são mantidos em conta bancária, sem qualquer remuneração, a receita financeira vinculada à variação cambial ocorrida entre a data do recebimento dos recursos e a da efetiva internação desses valores no Brasil são abrangidos pela imunidade constitucional conferida às exportações. Por isso, admitir a incidência de PIS e COFINS sobre estas receitas financeiras, sem dúvidas, criará oneração para as operações de exportação, mesmo que de forma indireta, violando diretamente o conteúdo do art. 149 da Constituição Federal.

No presente caso deverá ser aplicado o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no qual decidiu pela imunidade da variação cambial decorrente de exportações, justamente por possuir vínculo direto com a exportação. O julgamento foi sob o regime da repercussão geral, da Relatoria da Min. Rosa Weber, RE 00.000 OAB/UF, cuja ementa será transcrita a seguir:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - O contrato de câmbio constitui negócio inerente à exportação, diretamente associado aos negócios realizados em moeda estrangeira. Consubstancia etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior pressupõem a efetivação de uma operação cambial, consistente na troca de moedas. III - O legislador constituinte - ao contemplar na redação do art. 149, § 2º, I, da Lei Maior as "receitas decorrentes de exportação" - conferiu maior amplitude à desoneração constitucional, suprimindo do alcance da competência impositiva federal todas as receitas que resultem da exportação, que nela encontrem a sua causa, representando consequências financeiras do negócio jurídico de compra e venda internacional. A intenção plasmada na Carta Política é a de desonerar as exportações por completo, a fim de que as empresas brasileiras não sejam coagidas a exportarem os tributos que, de outra forma, onerariam as operações de exportação, quer de modo direto, quer indireto. IV - Consideram-se receitas decorrentes de exportação as receitas das variações cambiais ativas, a atrair a aplicação da regra de imunidade e afastar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. V - Assenta esta Suprema Corte, ao exame do leading case, a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos. VI - Ausência de afronta aos arts. 149, § 2º, I, e 150, § 6º, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC. ( RE 627815, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 192 DIVULG 30-09-2013 PUBLIC 01-10-2013)

Conforme depreende-se da leitura da Ementa acima, o intuito do legislador ao conceder imunidade às receitas decorrentes de operações de exportação foi desonerar a exportação, por completo, e dentre as receitas consideradas como decorrentes de exportação estão as variações cambiais, exatamente como no presente caso .

Ocorre que, o Ato Declaratório Interpretativo n.º 08, ao registrar que somente será aplicada alíquota zero para as variações cambiais ocorridas até a data do recebimento dos valores decorrentes da exportação pelo exportador , está criando embaraços e restrições ao disposto no art. , § 3º, do Decreto n.º 8.426/2015, e acabando por estabelecer a incidência de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras decorrentes de exportação , quando sua internação no Brasil ocorrer após o recebimento dos valores pelo exportador, ou seja, caso os valores recebidos sejam mantidos em conta no exterior, quando da conversão da moeda (ingresso dos valores no Brasil), havendo variação cambial, haverá a incidência das aludidas Contribuições Sociais sobre esse montante, em manifesto confronto, tanto do art. 149 da Constituição Federal, como da Jurisprudência consolidada do STF.

Além disso, imprescindível destacar que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8/2015 viola os princípios da reserva legal e da estrita legalidade tributária, insculpido no art. , inciso II, da CF, quando inova o disposto no Decreto nº 8.426/2015, e impõe a exigência de 0,65% e 4% de PIS e COFINS, respectivamente, sobre receitas financeiras decorrentes de variações cambiais após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.

Os Atos Declaratórios Interpretativos deveriam ser elaborados, tão somente, para uniformizar o comportamento dos agentes públicos em matérias passíveis de interpretações divergentes, mas sem qualquer legitimidade para inovar ou criar critérios diferentes daqueles dispostos em lei. Inclusive a competência da Receita Federal para este tipo de regulamentação está expressa no disposto no art. 280, incisos III e XXVI, do Regimento Interno aprovado pela Portaria MF n.º 203/2012.

Ademais, conforme disposto no art. 100 do CTN, normas como o Ato Declaratório Interpretativo são normas complementares, que não criam direito e obrigações sob pena de violação ao referido dispositivo, bem como o disposto no art. , também do CTN.

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

No entanto, no presente caso, verifica-se que o Ato Declaratório Interpretativo n.º 08 impôs uma condição temporal na exigência dos respectivos tributos, pois estaria versando sobre o critério temporal que compõe a norma jurídica de incidência tributária, o que extrapola o alcance da sua competência , violando a reserva legal e a estrita legalidade, prevista no art. , inciso II, da Constituição Federal, bem como em manifesto confronto com a imunidade das receitas de exportação, conforme previsão constitucional do art. 149, e ofensa aos artigos e 100, ambos do Código Tributário Nacional.

IV - DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS FINANCEIRAS

Conforme restou demonstrado acima, o Decreto n.º 8.426/2015, majorou as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, mas tão somente para aqueles contribuintes que estiverem no sistema não cumulativo. Ou seja, esse é exatamente o caso da Impetrante, que passou a recolher PIS e COFINS no percentual de 4.65% sobre as receitas financeiras, no entanto, sem qualquer possibilidade de dedução das despesas financeiras, em manifesta contrariedade do disposto no art. 195, § 12 da Constituição Federal .

Tem-se, no presente caso, portanto, a sujeição a um regime não cumulativo, sem que venha a surtir seus reais efeitos, haja vista não haver autorização para a tomada de créditos sobre as despesas financeiras, principal característica aferida a esse sistema, o que implica em uma inquestionável vedação indevida dos créditos sobre as despesas financeiras em detrimento de um aumento expressivo na carga tributária e, consequentemente, na arrecadação da União.

A revogação da apropriação de créditos de ambas contribuições se deu em 2004, como consequência lógica da redução das alíquotas do PIS/COFINS ao percentual zero (0%) com relação às receitas financeiras. Contudo, uma vez ocorrida a majoração e não mero reestabelecimento das alíquotas, conforme pretendeu o legislador, é mister que seja pleiteado em juízo a devida apropriação dos créditos.

Explica-se.

A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, prevê que cabe ao legislador estipular quais são os setores que serão abrangidos pela não cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS, e estipulado quais serão eles, cabe a aplicação do sistema não- cumulativo para as referidas contribuições sociais. Vejamos a redação do referido dispositivo constitucional:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não- cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

No caso da Impetrante, cuja atividade econômica está sob o sistema da não- cumulatividade para o PIS e a COFINS, ao aplicar o disposto na legislação que disciplina a incidência das Contribuições em comento sobre as receitas financeiras, bem como as hipóteses de alíquota zero, não é permitido realizar o encontro de contas , ou seja, caso a Impetrante tenha despesas financeiras maiores do que as receitas financeiras, mas ainda assim tenha auferido receitas financeiras em uma determinação aplicação, haverá a incidência do PIS e da COFINS.

Ou seja, Excelência, o preceito da não-cumulatividade não é aplicado na presente discussão, pois à Impetrante é vedada a dedutibilidade das despesas financeiras no mesmo período em que apurar suas receitas financeiras. Desse modo, estando ausente a compensação entre as despesas e as receitas financeiras, está sendo desrespeitada a natureza do sistema não-cumulativo.

Portanto, na eventual hipótese de Vossa Excelência entender por ser mantida a incidência das Contribuições Sociais do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, inclusive aquelas decorrentes de operações de exportação, o que se admite apenas a título de argumentação, uma vez que, conforme amplamente demonstrado, a manutenção de tal exação na hipótese discutida é manifestamente ilegal e inconstitucional, deveria, então, ser aplicado o preceito da não cumulatividade, com a dedutibilidade das despesas financeiras das receitas financeiras, ou seja, deverá ser realizada a "compensação" entre despesas e receitas, para então ser tributada somente as receitas financeiras, quando houver.

Isso porque, a incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, inclusive aquelas decorrentes de operações de exportação, sem a dedutibilidade das despesas financeiras para o mesmo período de apuração, além de manifesta afronta ao princípio da não-cumulatividade, acaba por desrespeitar a própria capacidade contributiva dos contribuintes que possuem situação semelhante à da Impetrante, o qual está previsto constitucionalmente, no art. 145, § 1º, abaixo transcrito:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Diante do exposto, não sendo mantida a alíquota zero sobre as receitas financeiras apuradas pela Impetrante, inclusive receitas financeiras decorrentes de operações de exportação, como a variação cambial, em respeito aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, insculpidos na Constituição Federal, nos artigos 145, § 1º e 195, § 12, deverão ser deduzidas as despesas financeiras das receitas financeiras, para o mesmo período apurado, incidindo as referidas Contribuições Sociais somente sobre as receitas financeiras, quando houver apuração destas pela Impetrante.

Vejamos o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.337.730 - RS (2010/00000-00) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : METALÚRGICA FORMA LTDA ADVOGADO : LEO EVANDRO FIGUEIREDO DOS SANTOS E OUTRO (S) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS . CRÉDITO PRESUMIDO. ESTOQUE DE ABERTURA. §§ 1º DOS ARTS. 11 DA LEI 10.637/02 E 10.833/03. LEGALIDADE.

1. As Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime da não- cumulatividade do PIS e da COFINS, respectivamente. Ao fazê-lo, operaram, de um lado, a majoração da alíquota de 0,65% para 3% e de 3% para 7,6%, respectivamente (art. 2º), e concederam, de outro, benefícios fiscais na forma de créditos escriturais que resultariam na redução da carga tributária das empresas (art. 3º). São exemplos dos benefícios fiscais concedidos os descontos decorrentes da aplicação das alíquotas vigentes quando do sistema cumulativo sobre o estoque de abertura de bens existentes em 1º de dezembro de 2002 para o PIS e em 01 de fevereiro de 2004 para a COFINS, consoante arts. 11 da Lei 10.637/02 e 12 da Lei 10.833/03. 2. Não há se falar em ilegalidade do § 1º do art. 11 da Lei 10.637/02 e do § 1º do art. 12 da Lei 10.833/03 porque as alíquotas de PIS e COFINS a incidirem sobre os estoques existentes só poderiam ser aquelas previstas quando do sistema cumulativo. Anteriormente à nova sistemática, todas as "entradas" tinham embutido em seu valor de aquisição as alíquotas então vigentes: 0,65 para o PIS e 3% para a COFINS. 3. É vedado ao Poder Judiciário conferir benefícios fiscais não previstos em lei ou estendê-los aos contribuintes não contemplados pela lei existente, nem tampouco, determinar a majoração de alíquota também prevista em lei. Isso implicaria em legislar de forma positiva, em flagrante afronta ao princípio da separação dos poderes adotado pelo sistema constitucional pátrio. (fl. 24). Os Embargos de Declaração foram parcialmente

acolhidos (fl.41). A agravante sustenta que ocorreu violação do art. da Lei Complementar 118/2005 e dos arts. 108, 109 e 110 do CTN. Sem contraminuta (fl. 96).É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.9.2010. O recurso não merece prosperar, haja vista o Tribunal de origem ter dirimido a controvérsia em consonância com a jurisprudência desta Corte. A propósito cito os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO ? PIS ? COFINS ? NÃO CUMULATIVIDADE ? LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003 ? MERCADORIAS EM ESTOQUE ? CREDITAMENTO ? REGRAS DE TRANSIÇÃO ? ALÍQUOTAS UTILIZADAS NO SISTEMA CUMULATIVO. 1. Com a vigência das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002, foram majoradas as alíquotas da COFINS e do PIS de 3% para 7,6% e de 0,65% para 1,65%, respectivamente, passando a vigorar o sistema da não cumulatividade para estes específicos sujeitos passivos . 2. O legislador, ciente de que existiria mercadoria que já se encontrava em estoque (sistema de cumulatividade), estabeleceu regras de transição nos arts. 11 da Lei n. 10.637/2002 ( PIS) e 12 da Lei n. 10.833/2003 (COFINS) para o sistema de creditamento destas mercadorias. 3. Considerando-se que o recolhimento da etapa anterior se deu sob as alíquotas menores do sistema cumulativo, quais sejam, 3% da COFINS e 0,65% do PIS, configuraria enriquecimento ilícito, para fins de creditamento, a utilização das alíquotas maiores (7,6% da COFINS e 1,65% do PIS) do sistema não cumulativo atual. Precedentes: AgRg no REsp 1.110.181/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9.2.2010, DJe 18.2.2010; REsp 999.458/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.10.2009, DJe 4.11.2009; REsp 1.071.061/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.9.2008, DJe 1º.10.2008. Agravo regimental improvido.( AgRg no REsp 1129373/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DAS LEIS N. 10.673/02 E 10.833/03 . MERCADORIAS EM ESTOQUE. CREDITAMENTO. REGRAS DE TRANSIÇÃO. ALÍQUOTAS UTILIZADAS NO SISTEMA CUMULATIVO.

1. A partir da vigência das Leis 10.833/03 e 10.637/02, foram majoradas as alíquotas da Cofins e do PIS de 3% para 7,6% e de 0,65% para 1,65%, respectivamente, marcando a mudança do regime da cumulatividade para a não cumulatividade. 2. Os arts. 11 da Lei 10.637/02 ( PIS) e 12 da Lei 10.833/03 (Cofins) estabeleceram regras de transição para o sistema de creditamento de mercadorias que já se encontravam em estoque, ou seja, que haviam sido adquiridas em sistema de cumulatividade. 3. Configuraria enriquecimento ilícito a utilização, para fins de creditamento, das alíquotas maiores do sistema não cumulativo atual, considerando-se que o recolhimento da etapa anterior se deu sob as alíquotas menores do sistema cumulativo anterior. Precedentes. 4. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo Regimental não provido.( AgRg no REsp 1110181/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 18/02/2010)

Diante do exposto, não sendo mantida a alíquota zero sobre as receitas financeiras apuradas pela Impetrante, inclusive receitas financeiras decorrentes de operações de exportação, como a variação cambial, em respeito aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, insculpidos na Constituição Federal, nos artigos 145, § 1º e 195, § 12, deverão ser deduzidas as despesas financeiras das receitas financeiras, para o mesmo período apurado, incidindo as referidas Contribuições Sociais somente sobre as receitas financeiras, quando houver apuração destas pelas Impetrantes.

V - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a Impetrante REQUER :

a) Seja recebida a presente petição com os documentos que lhe acompanham, determinando-se o seu processamento pelo rito estabelecido em lei;

b) Seja determinada a expedição de ofício à Autoridade Coatora, para que, querendo, preste as informações no prazo legal;

c) Seja dada ciência à União Federal, através de sua Procuradoria, para, querendo, ingressar no feito, conforme permissivo legal previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009;

d) Seja confirmado que a Impetrante manifesta desinteresse na realização da audiência de conciliação de que trata o art. 334 do CPC, tendo em vista que a presente demanda trata de matéria tributária, cujo polo passivo é pessoa jurídica de direito público, envolvendo direitos indisponíveis, os quais não admitem autocomposição, enquadrando-se, portanto, na hipótese do § 4º, inciso II do referido dispositivo;

e) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para o fim de:

e.1) reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "restabelecer" do art. 27, § 2º da Lei 10.865/2004, afastando por invalidade no sistema normativo, por consequência, a totalidade do Decreto nº 8.426/15, e declarar o direito da Impetrante de aplicar a alíquota zero prevista no Decreto nº 5.442/05 para PIS e COFINS sobre as receitas financeiras, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária e isonomia, previstos nos arts. , II, 150, I e II, da Constituição Federal e art. 97, do CTN;

e.2) reconhecer o pleno exercício da imunidade prevista no art. 149 da CF/88, para que seja aplicada alíquota zero sobre as variações cambiais decorrentes das operações de exportação, conforme entendimento pacífico do STF, no RE n.º 00.000 OAB/UF, até a internalização dos valores que foram recebidos no exterior, afastando-se a aplicação do Ato Declaratório Interpretativo RFB n.º 08/2015 , pois extrapolou sua competência ao criar novo critério temporal da norma jurídica de incidência tributária, violando a reserva legal e a estrita legalidade, prevista no art. , inciso II, da Constituição Federal e o disposto nos artigos e 100, ambos do CTN;

f) Sucessivamente, caso não reconhecido o direito contido no requerimento do ‘item e’, REQUER seja reconhecido o direito da Impetrante deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente às despesas financeiras, com a incidência das aludidas contribuições somente sobre as receitas financeiras, quando houver, em respeito ao disposto no art. 145, § 1º e art. 195, § 12, ambos da Constituição Federal;

g) Consequentemente, seja declarado o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente em razão da majoração da alíquota prevista no art. do Decreto nº 8.426/15 de 01 de abril de 2015, devidamente atualizados pela SELIC;

h) Seja condenada a Autoridade Impetrada ao ressarcimento das custas e despesas processuais incorridas pela Impetrante; e

i) Seja declarada a autenticidade dos documentos que seguem em anexo, nos termos do art. 425, IV do CPC/15, os quais são cópias reprográficas dos originais.

j) Ademais, requer seja concedido o prazo de 15 (quinze) dias para que seja anexada o comprovante de recolhimento de custas iniciais.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento. Piracicaba/SP, 27 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF