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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6133

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

2º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

NÚCLEO DE ATUAÇÃO ESPECIALIZADA - TEMPO ESPECIAL

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA FEDERAL DE MOGI DAS CRUZES

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO

O que faz com base nas seguintes razões de fato e de direito.

1. ANTECEDENTES

A parte autora ajuizou a presente ação previdenciária pretendendo a concessão judicial do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de tempo especial e conversão em tempo comum, conforme vínculos constantes do CNIS.

O caso, no entanto, é de flagrante rejeição do pedido formulado na Inicial.

2. INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Na presente ação principal, em que a parte autora postula a condenação do INSS em lhe revisar o valor do benefício que recebe dos cofres da previdência, foi-lhe deferido o benefício da justiça gratuita , vez que declarou ela não ter condições de arcar com as custas processuais.

O INSS requer o indeferimento do requerimento de justiça gratuita, uma vez que não ficou comprovada nos autos a situação de hipossuficiência econômica da parte autora, sendo insuficiente a mera declaração, de forma que os documentos encartados aos autos virtuais afastam tal presunção.

Nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ".

O Novo Código de Processo Civil reformulou integralmente o sistema de gratuidade judiciária ao disciplinar a matéria em seus artigos 98 a 102. Esclarece-se que não mais há que se falar em deferimento de "assistência judiciária gratuita", eis que revogado diversos dispositivos da Lei nº 1.060/50 pelo Novo Código de Processo Civil (art. 1.072, III).

O novo diploma processual civil trouxe abordagem totalmente distinta sobre o tema, instituindo a "gratuidade da justiça" (arts. 98 a 102), que não mais fala em "prejuízo do sustento da família" (Lei nº 1.060/50), mas sim na insuficiência de recursos para o adimplemento das despesas, custas e honorários sucumbenciais.

Verifica-se, portanto, que o pressuposto básico da gratuidade passou a ser a insuficiência para arcar com as despesas processuais, a teor do art. 98, caput , do NCPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Existem critérios objetivos que podem ser utilizados para averiguação da capacidade econômica e a definição dos rendimentos necessários para ter direito à gratuidade da justiça: salário médio do trabalhador brasileiro, faixa de isenção do imposto de renda, salário mínimo ideal segundo o DIEESE e o limite para prestação de assistência jurídica gratuita pela DPU.

O salário médio do brasileiro é de R$ 00.000,00[1] .

Em 2017, o limite de isenção do imposto de renda equivale à renda mensal de até R$ 00.000,00, o que equivale a um rendimento anual de R$ 00.000,00[2] .

Na mesma linha, o enunciado nº 38 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais - FONAJEF:

A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda .

O Superior Tribunal de Justiça tem esse entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. TRIBUNAL QUE CHEGA À CONCLUSÃO DE QUE O AUTOR NÃO É JURIDICAMENTE POBRE. SÚMULA 7/STJ. PAGAMENTO DIFERIDO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ESTATUTO DO IDOSO. ART. 88 DA LEI N. 10.741/2003.

APLICABILIDADE EM AÇÕES ESPECÍFICAS. 1. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a obtenção do benefício da justiça gratuita é utilizado o critério objetivo da faixa de isenção do imposto de renda. Precedentes . (....) (AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012)

Outro critério objetivo é o limite estabelecido para a assistência jurídica gratuita pela Defensoria Pública da União [3] , pois o referido órgão presta assistência jurídica apenas a quem possua limite de renda de R$ 00.000,00(Família de até 5 pessoas).

Conforme criterioso estudo elaborado pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (DIEESE), o valor do salário mínimo necessário para uma família de 4 (quatro) pessoas [4] equivale, em 2017, a R$ 00.000,00[5] .

Assim, sob a vigência do Novo Código, há possibilidade de modulação do benefício de acordo com a capacidade econômica do litigante, de modo que a concessão pura e simples da gratuidade deve ser guardada para situações excepcionalíssimas de insuficiência de recursos absoluta , de extrema penúria patrimonial , cuja desconsideração possa obstar o acesso à Justiça.

É de se concluir que o benefício da gratuidade da justiça deverá apenas ser deferido às pessoas totalmente desprovidas de recurso, sob pena fomentar-se ações temerárias , haja vista não poder advir qualquer consequência desfavorável a parte autora.

Vale ressaltar que a concessão indiscriminada de gratuidade judicial colabora para o desfalque na arrecadação das custas judiciais, que são destinadas ao aparelhamento do Poder Judiciário e melhoria da prestação jurisdicional. Esse desfalque arrecadatório traz prejuízos eminentes, principalmente em tempos atuais, em que se propaga a escassez de recursos orçamentários para a manutenção de serviços públicos básicos e a necessidade de corte de gastos, medidas estas que também atingiram o Poder Judiciário.

No caso dos autos, incabível o deferimento de gratuidade de justiça em face da capacidade econômica da parte autora , que possui rendimentos suficientes para arcar com as despesas da presente ação. A remuneração da parte autora revela que não se trata de hipótese de absoluta insuficiência de recursos.

A parte autora aufere rendimento mensal de R$ 00.000,00(12/2019 - salário como empregado) , valor que supera alguns critérios norteadores da classificação de insuficiência de recursos, como o salário médio do trabalhador brasileiro, R$ 00.000,00; a faixa de isenção do imposto de renda, R$ 00.000,00; o salário mínimo ideal segundo o DIEESE, R$ 00.000,00; e o limite para prestação de assistência jurídica gratuita pela DPU, R$ 00.000,00.

É incontroverso que a parte autora tem renda significativa e capacidade financeira para fazer frente às despesas do presente processo. Constata-se que a remuneração mensalmente percebida pela parte autora está muito além daquela que os indicadores socioeconômicos e tributários consideram estado de hipossuficiência.

O ônus de provar não possuir recursos para bancar os encargos do processo é da parte autora, que não o fez!

A parte autora não é e nunca foi enquadrado no conceito de parte necessitada dos benefícios da gratuidade da justiça, por ser portador de poder econômico em muito superior ao necessário para arcar com as despesas processuais da parte autora.

A jurisprudência do C. STF admite a impugnação da assistência gratuita com base em documentos referentes à atividade do parte autora, quando estes caracterizam sua capacidade econômica:

AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA . INDEFERIMENTO COM BASE EM ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS REFERENTES À ATIVIDADE DO AUTOR E SUA CAPACIDADE ECONÔMICA. O acórdão recorrido considerou os elementos constantes dos autos quanto à atividade do autor e sua capacidade econômic a . Caracterização de ofensa reflexa ou indireta. Ademais, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, procedimento inviável na via extraordinária, nos termos da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 541469 AgR, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-03-2007 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02270-23 00.000 OAB/UF)

Dessa forma, considerando que há nos autos prova documental inquestionável que demonstra a possibilidade de arcar com as despesas processuais, entende o INSS que deve ser denegado/indeferido o pedido de gratuidade da justiça em favor da parte autora.

[1] noticia publicada em 28/1/2016, disponível em

http://noticias.r7.com/economia/apos-10-anos-de-ganhos-salário-medio-do-brasileiro-cai-em-dezembro-28012016.

[ 2 ]

http://www.brasil.gov.br/economiaeemprego/2017/03/receita-esclarece-duvidas-sobreadeclaracao-do-imposto-de-renda-2017 .

[3] Conforme informação consultada em 15/04/2016 constante no site do órgão

http://www.dpu.gov.br/duvidas-frequentes.

[4] http://www.dieese.org.br/metodologia/metodologiaCestaBasica2016.pdf . Ver item 5.

[5] http://www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html

3. MÉRITO

3.1 DA NÃO COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL

A parte autora alega trabalhar exposta a agentes nocivos. No entanto, não aponta especificamente quais os agentes e confunde insalubridade com atividade especial.

Entretanto, para que seja comprovado que a autora labora em condições dadas como especiais, é necessário que essa exposição seja permanente e habitual. E no que tange ao entendimento do INSS acerca do mesmo, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015 assim preconiza:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

Assim, considera-se exposição habitual aquela em que o colaborador submete-se a circunstâncias ou condições insalubres e perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo superior à metade da jornada de trabalho semanal. Orientação Normativa nº 02, § 3º, de 19/02/2010.

Ainda, considera-se exposição permanente aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor. Orientação Normativa nº 2, Art. 5º, § 4º de 19/02/2010.

Além disso, é necessário que se apresente o LTCAT ou PPP com laudo contemporâneo para se aferir a efetiva exposição aos agentes nocivos, acima dos padrões.

Pois bem, pela simples analise do PPP juntado pela parte autora é possível constatar que o pedido é totalmente descabido.

Com efeito, o período pleiteado não pode ser enquadrável por categoria profissional, pois não consta do Anexo III do Decreto 53.831/64 e do Anexo II do Decreto 83.080/79.

Também não resultou caracterizado a exposição permanente aos agentes químicos e físicos acima dos limites toleráveis.

Portanto, o PPP não apresenta a exposição a nenhum agente nocivo à saúde acima dos limites de tolerância.

Em relação ao tempo de contribuição, basta uma análise superficial do CNIS e Simulação de tempo de contribuição anexo para verificar que não tem o tempo mínimo necessário para aposentar-se.

Nestes termos, o pedido deve ser julgado improcedente e a parte autora ser condenada no ônus da sucumbência.

3.2 AGENTE: RUÍDO

A parte autora alega que estava exposto à níveis de ruídos acima dos padrões, de modo que a atividade laboral deve ser considerada especial.A parte autora alega que estava exposto à níveis de ruídos acima dos padrões, de modo que a atividade laboral deve ser considerada especial.

Porém, a atividade não se enquadra como especial, dada a variabilidade de níveis de ruídos pelos quais foi submetido o autor, de modo a caracterizar a intermitência da exposição à agentes nocivos.

Ressalte-se, mais uma vez, não há absolutamente nenhum documento CONTEMPORÂNEO alusivo a referido contrato de trabalho que faça presumir, ou que sirva de prova de que a atividade era a de insalubre e que estava, nos termos da legislação vertente, exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos sem o uso adequado de EPI.

É importante ressaltar no que diz respeito à comprovação da exposição ao agente nocivo RUÍDO que, mesmo em períodos anteriores a 28 de abril de 1995, sempre exigiu laudo técnico.

Portanto, é necessário que se apresentasse o "Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho" - LTCAT contemporâneo aos fatos para se aferir a efetiva exposição do autor ao agente agentes agressivos, acima dos padrões.

Além disso, para o agente RUÍDO ser considerado agressivo, deve-se observar a legislação da época da prestação de serviços: 1º) Atividades desempenhadas até 04.03.1997 (vigência do Decreto 53.831/64): limite de tolerância de 80 dB (A), onde só pode ser enquadrado como especial exposição acima de 80 db (A) ; 2º) Atividades desempenhadas de 05.03.1997 a 17.11.2003 (vigência do Decreto 2.172/97): limite de tolerância de 90 dB (A) onde só pode ser enquadrado como especial exposição acima de 90 db (A) ; 3º) Atividades desempenhadas a partir de 18.11.2003 (vigência do Decreto 4.882/03): limite de tolerância de 85 dB (A) , onde só pode ser enquadrado como especial exposição acima de 85 db (A) .

No caso concreto, os PPPs anexados ao feito, não informam qual tipo de ruído/escala, bem como não anexa a histograma ou memória de cálculo, e sequer cita que seguiu a IN/INSS 77.

Além disso, resta evidente que a exposição apontada , ocorreu de forma OCASIONAL, situação perceptível pela descrição das atividades que a parte autora constantes nos referidos PPPs (item 14.2). No máximo se ocorresse alguma exposição seria INTERMITENTE, situações que impedem o reconhecimento, a teor do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991.

Assim, requer-se o não reconhecimento da especialidade do tempo descrito na inicial.

3.2.1. DA AUSÊNCIA DE METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO: VIOLAÇÃO DO ANEXO I DA NR15.

Os PPPs juntados aos autos são ABSOLUTAMENTE IMPRESTÁVEIS COMO PROVA DO PERÍODO QUE SE PRETENDE DECLARAR ESPECIAL.

Isto porque o responsável técnico pelos registros ambientais no período adotou a metodologia da "medição instantânea", INOBSERVANDO A METODOLOGIA FIXADA NO ANEXO I DA NR 15, QUE ESTABELECE QUE O NÍVEL DE RUÍDO DEVE SER OBTIDO POR MEIO DE UMA MÉDIA PONDERADA ENTRE AS DIFERENTES MEDIÇÕES, POR MEIO DE DECIBELÍMETRO, SEGUNDO O TEMPO DE EXPOSIÇÃO EM CADA PERÍODO, DURANTE A JORNADA DE TRABALHO ATRAVÉS DE MEMÓRIA DE CÁLCULO (EQUAÇÃO).

Como cediço, até a edição da NR-15, não havia previsão de metodologia baseada no conceito de dose (média ponderada das diversas doses de ruído verificadas durante a jornada de trabalho).

Somente com a edição da Portaria GM 3.214/78 (NR 15, Anexo nº 1) que se passou a analisar a dose a partir da noção de ruído médio. Este era obtido por meio de uma média ponderada entre as diferentes medições, por meio de decibelímetro, segundo o tempo de exposição em cada período, durante a jornada de trabalho.

Por meio desta média se obtém, em decibéis, o prejuízo equivalente à exposição constante a um determinado nível de ruído. Nesse sentido, o art. 68, § 11, do Decreto nº 3.048/99 estabelece que os limites de tolerância serão obtidos da legislação trabalhista, pelo que prevalece o disposto na NR-15, que assim dispõe:

ANEXO I

LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE

NÍVEL DE MÁXIMA EXPOSIÇÃO

RUÍDO DB (A) DIÁRIA PERMISSÍVEL

85 8 horas

86 7 horas

87 6 horas

88 5 horas

89 4 horas e 30 minutos

90 4 horas

91 3 horas e 30 minutos

92 3 horas

100 1 hora 102 45 minutos 104 35 minutos 105 30 minutos 106 25 minutos 108 20 minutos 110 15 minutos 112 10 minutos 114 8 minutos 115 7 minutos

Assim, não há dúvida de que a simples medição instantânea no período apontado na exordial, não serve como prova da nocividade do labor, visto que afronta expressamente a metodologia fixada pela NR 15.

3.3 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO OU EVENTUALIDADE: A PARTE AUTORA CONTINUOU A EXERCER AS MESMAS ATIVIDADES LABORATIVAS QUE ARGUMENTA SEREM ESPECIAIS - IMPOSSIBILIDADE - ART. 57,§ 8º, C.C. ART. 46, AMBOS DA LEI 8.213/1991.

O artigo 57, § 8º, da Lei n.º 8.213/1991 estabelece que a volta ou a continuidade da atividade laborativa especial acarreta a suspensão da aposentadoria especial, vejamos (grifei):

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. .... § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Por sua vez, o art. 46 da Lei n.º 8.123/1991 que deve ser aplicado ao aposentado que volta a exercer atividades especiais impõe que:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Assim, o segurado não poderá retornar ou permanecer em atividade sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, podendo, no entanto trabalhar em outra atividade não enquadrada como especial.

Ocorre que, conforme se pode ver nos relatórios CNIS, a parte autora continua a laborar nas mesmas atividades laborais que argumenta serem "especiais".

Ora! Os valores recebidos no período de recebimento de aposentadoria e de labor devem ser compensados dos atrasados, pois tal situação conflitua com o disposto no art. 57, § 8º, c.c. art. 46 ambos da Lei 8.213/1991.

Assim, a Lei prevê o afastamento do trabalho como um pressuposto da aposentadoria especial, o que está em consonância com a relação de causalidade entre a contingência social em comento (exposição habitual e permanente a agentes nocivos) e esse benefício previdenciário específico (aposentadoria especial).

Portanto, caso seja concedido o benefício, requer-se que as parcelas do benefício, concomitantes ao labor, sejam descontadas do valor dos atrasados ou, então, que os efeitos financeiros do benefício ocorram apenas após a cessação do labor, bem como que a determinação para implantação do benefício seja condicionada a demonstração do fim da relação laboral exposta a agentes agressivos.

4. PEDIDO

Diante do exposto , em face dos motivos aqui alegados, requer-se a Vossa Excelência que os pedidos da Parte demandante sejam julgados IMPROCEDENTES , para o não enquadramento de sua atividade como especial, com a sua condenação nas verbas de sucumbência.

Caso a pretensão da parte autora seja acolhida, requer-se que todas as parcelas concomitantes ao labor, sejam descontadas do valor dos atrasados, em respeito aos arts. 57, § 8º, c.c. 46 ambos da Lei 8.213/1991, ou, então, que os efeitos financeiros do benefício ocorram apenas após a cessação do labor , bem como que a determinação para implantação do benefício seja condicionada a demonstração do fim da relação laboral exposta a agentes agressivos.

Protesta-se pela produção de todas as provas admitidas em direito, a serem oportunamente especificadas.

São Paulo, 15 de janeiro de 2020.

SERGIO MASTELLINI

PROCURADOR FEDERAL

VINÍCIUS AFONSO

ESTAGIÁRIO