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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6128

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1a VARA FEDERAL DE JUNDIAÍ.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000: CUMPR. PROV. SENT.

Exequente : MPF

Executados: Nomee outros

Os EXECUTADOS, por seu advogado e procurador, vêm apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE contra o cumprimento provisório de sentença iniciado pelo MPF, conforme segue:

1. Há três vícios jurídicos-formais que inviabilizam o prosseguimento do

cumprimento provisório da sentença deflagrado pelo Ministério Público Federal.

2. Em ordem de gravosidade decrescente, são eles:

[i] inconstitucionalidade por violação da regra-garantia da "presunção [ estado ] de inocência" (=CR, art. 5º, inc. LVII c/c CADH, art. 8º, 1 e 2);

[ii] nulidade do cumprimento provisório da sentença por inexequibilidade do título (=CPC, art. 525, inc. III c/c 803, I);

[iii] ilegitimidade ativa do MPF para "cobrar" provisoriamente crédito que não lhe pertence (=CPC, 525, II c/c LIA, art. 17, § 2º).

3. Abaixo segue a análise apartada de cada uma destas hipóteses.

4. QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE por violação da regra-garantia da "presunção [estado] de inocência" (=CR, art. 5º, inc. LVII c/c CADH, art. 8º, 1 e 2):

5. Em sua finalidade, o procedimento especial da Ação de Improbidade

Administrativa é assemelhado aos procedimentos do PROCESSO PENAL.

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6. Lá (=ação de improbidade) e aqui (=processo penal) está-se diante de "processo cognitivo" voltado à formação de sentença que IMPORÁ ao réu, quando condenado, PENAS (=LIA, art. 12, incs.) restritivas da LIBERDADE pessoal [ lato sensu ] que a Constituição da Republica, e os Pactos Internacionais, a todos GARANTE.

7. Em ambos os casos, o autor-acusador deverá demonstrar/provar que o ato imputado ao réu enquadra-se em descrição legal TIPIFICADA como "ato de improbidade administrativa" (=LIA, arts. 9º, 10, 10-A e 11) ou como "crime" (=Código Penal ou Legislação Penal Extravagante).

8. Portanto, sem qualquer dificuldade se nota que a Ação de Improbidade, a exemplo do que se passa com a Ação Penal, potencialmente é voltada a atingir a esfera jurídica de LIBERDADE da pessoa.

9. E ainda que a Ação de Improbidade Administrativa tramite pelo "rito ordinário" do processo civil de conhecimento (=LIA, art. 17, caput ), tal fato NÃO dissimula o seu caráter repressivo-condenatório voltado à imposição de PENAS (=LIA, art. 12, incs.).

10. Nesse panorama, este caso concreto atrai a regra constitucional da "presunção de inocência" para IMPEDIR que os Réus sejam executados ANTES do trânsito em julgado da sentença que os condenou.

11. Lembre-se que neste processo ainda falta o exame de recurso excepcional pelos Tribunais Superiores!

12. O Processo Judicial, enquanto macrofenômeno jurídico-constitucional , é estrutura jurídica formada por artigos contidos na Constituição e nas Convenções Internacionais que vigoram em determinado "tempo" e "espaço".

13. Especial relevo para o Processo Judicial praticado no Brasil tem a Convenção Americana de Direitos Humanos (=Pacto de San José da Costa Rica), que em seu artigo 8º estabelece as GARANTIAS JUDICIAIS que aqui também vigoram como direito positivo ( CR, art. , § 2º).

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14. Quando se lê a Constituição de 1998 imediatamente salta aos olhos dois atributos elementares que formam o Processo Judicial no país: (i) acusatoriedade e (ii) unitariedade.

15. Não há dúvida de que o Processo Judicial brasileiro é ACUSATÓRIO!

16. Seja no "cível", seja no "crime", o Processo Judicial desenvolve-se a partir da seguinte dinâmica: 1) alguém pede algo contra outrem (=AUTOR), 2) alguém se defende contra o pedido de outrem (=RÉU) e 3) um terceiro imparcial , impartial e independente julga (=JUIZ/TRIBUNAL). Eis aí a estrutura acusatória do Processo Judicial, tal como previsto pela nossa Constituição.

17. Outro atributo do Processo Judicial é a UNITARIEDADE.

18. Significa dizer que TODAS as regras e GARANTIAS PROCESSUAIS estabelecidas pelo texto constitucional ou convencional, em seu conjunto, servem para conformar o Processo Judicial como macrofenômeno jurídico- constitucional .

19. Ou seja, o PROCESSO JUDICIAL é um "todo" formado por aquilo que os dispositivos constitucionais preveem, notadamente nos incisos do art. 5º onde estão arrolados os Direitos e Garantias Fundamentais ( CR, Título II, Capítulo I).

20. Logo, regras procedimentais INFRACONSTITUCIONAIS, como as previstas no código de processo civil ou penal, devem ser interpretadas e operadas a partir da UNITARIEDADE que rege o Processo Judicial desde o nível constitucional.

21. Tudo isso para dizer uma obviedade jurídica: a regra da "presunção de inocência" é uma garantia constitucional em qualquer PROCESSO JUDICIAL, desenvolva-se ele sob o procedimento civil, estabelecido no CPC, ou sob o procedimento penal, estabelecido no CPP, ou, ainda, sob as regras estabelecidas em qualquer lei extravagante que estabeleça procedimentos civis ou penais.

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22. "Executar" uma condenação judicial decorrente de Ação de Improbidade que ainda NÃO transitou em julgado é uma INCONSTITUCIONALIDADE que ignora a regra da "presunção de inocência" ( CR, art. , LVII c/c CADH, art. , 1 e 2).

23. A título de exemplo, vale destacar que a Constituição da Espanha sequer atrela a ideia de presunção de inocência à sentença "penal" condenatória (cf. em www.senado.es).

24. Em seu art. 24.2, sob o título "Dos direitos fundamentais e das liberdades públicas", assim estabelece a Constituição espanhola:

"Todos têm direito ao Juiz ordinário predeterminado pela lei, à defesa e à assistência por advogado, a ser informado da acusação contra si dirigida, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as GARANTIAS, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a não declarar contra si, a não confessar-se culpado e à PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA". (trad. livre)

25. É por isso, por exemplo, que AURY LOPES JR lembra o posicionamento de JAIME VEGAS TORRES, para quem o art. 24.2 da Constituição espanhola considera a "presunção de inocência" uma garantia que vai muito além do "processo" penal ( Presunción de inocência y Prueba en el Proceso Penal , Madrid: La Ley, 1993, p. 14 e ss, apud LOPES Jr., Aury, Direito Processual Penal , Ed. Saraiva: São Paulo, 11a ed., 3a tiragem, 2014, pp. 218-219).

26. A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), já faz tempo, vem reconhecendo a transcendência da "presunção de inocência" para muito além do processo penal, conforme lembra o Juiz Federal EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA no texto intitulado "Presunção de inocência civil", publicado na Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), vol. 100/129, out-dez/2017.

27. Ainda sobre a transcendência da "presunção de inocência" para TODO o Processo Judicial, conferir texto produzido pelo signatário: "Nota sobre o Processo e sobre a presunção de inocência que lhe habita" [https://emporiododireito.com.br/leitura/13-nota-sobreoprocessoesobrea presuncao-de-inocencia-que-lhe-habita].

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28. Vê-se, pois, que é INCONSTITUCIONAL executar uma sentença proferida em Ação de Improbidade ANTES do respectivo trânsito em julgado.

29. QUANTO À NULIDADE do cumprimento provisório da sentença por inexequibilidade do título (=CPC, art. 525, inc. III c/c , I):

30. Entre nós, a EXECUÇÃO CIVIL funciona a partir de dispositivos legais contidos no CPC, referentes ao cumprimento de sentença e ao processo de execução (=CPC, art. 771, parágrafo único).

31. Neste caso concreto o cumprimento provisório da sentença é NULO, já que o título judicial ainda NÃO é exequível (=CPC, art. 525, III).

32. A cobrança de crédito via execução deve fundar-se em TÍTULO [ executivo ] de obrigação certa, líquida e exigível (=CPC, art. 783).

33. Significa dizer que o título executivo é um documento que se forma por etapas, e só estará definitivamente formado quando a certeza , a liquidez e a exigibilidade lhe forem contemporâneas.

34. No caso dos autos, a inexistência de trânsito em julgado da sentença que condenou os Réus em sede de Ação de Improbidade IMPEDE que o título seja exigível , o que somente ocorrerá quando não houver mais dúvida sobre a exatidão jurídica da condenação. Ou seja: após o trânsito em julgado!

35. Como ainda se aguarda a análise de recurso excepcional pelos Tribunais Superiores, o que poderá redundar na reforma e/ou "cassação" da decisão condenatória, o título ainda é INEXIGÍVEL (= inexequível ).

36. Nesse panorama, nos termos do art. 803, I, do CPC, deverá ser reconhecida a NULIDADE do cumprimento provisório da sentença, já que o título executivo ainda NÃO corresponde a uma obrigação EXIGÍVEL.

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37. Em assim sendo, seja mediante requerimento da parte, seja por atuação ex offício do magistrado, a NULIDADE apontada deverá ser declarada judicialmente (=CPC, art. 803, parágrafo único).

38. QUANTO À ILEGITIMIDADE ATIVA do MPF para "cobrar" provisoriamente crédito que NÃO lhe pertence (=CPC, 525, II c/c LIA, art. 17, § 2º):

39. Com o devido respeito ao órgão executivo do Parquet que fez instaurar o cumprimento provisório de sentença, o MPF veio a juízo para cobrar por um crédito que NÃO LHE PERTENCE. E o que é pior: o faz via "execução" provisória.

40. Nunca é demais lembrar que a "execução" provisória "corre sob responsabilidade do exequente, que se OBRIGA, se a sentença for reformada, a REPARAR OS DANOS QUE O EXECUTADO HAJA SOFRIDO" (=CPC, art. 520, I).

41. Ou seja: o MPF veio a juízo executar provisoriamente um crédito que NÃO lhe pertence. O eventual credor, caso a condenação seja mantida, será a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF).

42. Como é sabido, nem o MPF, nem o Procurador da República oficiante nos autos, podem assumir a responsabilidade pelos danos causados aos Executados em função do início do cumprimento provisório de sentença objeto desta exceção de pré-executividade .

43. Logo, neste caso concreto NÃO É POSSÍVEL ao MPF promover a execução provisória da sentença, cujo regime jurídico estabelece RESPONSABILIDADE FINANCEIRA ao Exequente provisório (=CPC, art. 520, I).

44. Tal responsabilidade financeira, como já afirmado, nem o Ministério Público Federal, enquanto Instituição, nem o Procurador da República, enquanto seu órgão executivo, poderão assumi-la e/ou suportá-la.

45. A ilegitimidade ativa do MPF, aliás, decorre da própria Lei da Ação de Improbidade Administrativa ( LIA)!

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46. Em seu artigo 17, § 2º, a LIA estabelece que: "a FAZENDA PÚBLICA , quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público".

47. E é exatamente assim porque é a FAZENDA PÚBLICA quem tem, enquanto representante processual do Poder Executivo, legitimidade ativa para "cobrar" o ressarcimento ao patrimônio público via Execução Civil.

48. Ao iniciar este cumprimento provisório de sentença o MPF incidiu em dois graves erros legais: (i) valeu-se do regime de cumprimento provisório de sentença sem poder assumir a correlata responsabilidade financeira ( CPC, art. 520, I), e (ii) está cobrando, via Execução Civil, por um crédito do qual NÃO É TITULAR, o que atrai a sua ilegitimidade ativa.

49. Em suma, seja pela inconstitucionalidade gerada pela inobservância da regra da "presunção de inocência", seja pela nulidade da execução pela inexequibilidade do título executivo, seja, por fim, pela ilegitimidade ativa do MPF para o cumprimento provisório de sentença de crédito que NÃO lhe pertence, vê-se que a presente Execução Civil padece de vícios que impedem o processo de seguir avante neste momento.

50. Pelo exposto, PEDEM os Executados que Vossa Excelência receba a argumentação supra nos moldes de uma Exceção de Pré-executividade e, com base no parágrafo único do art. 803 do CPC, DECLARE NULO o cumprimento provisório de sentença contra o qual aqui se insurge.

51. É o que se requer, por ser de direito.

Jundiaí, 20 /maio/2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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