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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6102

Petição - Ação Compensação de Agraria Industria e Comercio contra Delegado da Receita Federal em Ribeirao Preto

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 4a Vara Federal de Ribeirão Preto

Última distribuição : 04/12/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Compensação, Repetição de indébito, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO (IMPETRADO)

Nome- FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

22635 30/09/2019 17:55 2019.09.19 - Contrarrazões de Apelação - MS - Contrarrazões

496 Nomex União

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 4a VARA FEDERAL DA SUBSESSÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO - ESTADO DE SÃO PAULO.

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Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Mandado de segurança)

Nome- em recuperação judicial, ("impetrante"), já qualificada, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR, que move em face de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, ("Impetrada") , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao ato ordinatório de fls. ID (00)00000-0000, apresentar as contrarrazões ao RECURSO DE APELAÇÃO , interposto pelo órgão impetrado, ora apelante, com fulcro no artigo 1.010, § 1º, do CPC/15, com base nas razões de fato e nos fundamentos de direitos a seguir aduzidos.

Nesses termos, pede deferimento.

Ribeirão Preto/SP, 26 de setembro de 2019.

NomeThiago Alexandre Guimarães

OAB/SP 251.352 OAB/SP 285.487

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO.

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Apelante: Nomeda pessoa do Delegado da Receita Federal

Apelado: Nomee outros.

Processo de origem n.º 0000000-00.0000.0.00.0000.

4a Vara Federal da Subsessão judiciária de Ribeirão Preto/SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS JULGADORES.

Alegando que a sentença aplicou de forma incorreta o direito posto em análise, a apelante busca modificar a sentença do presente mandado de segurança, no entanto, no entender da apelada a sentença não merece qualquer reparo, uma vez que aplicou o entendimento manso e pacífico a respeito do tema ora discutido, conforma restará mais uma vez demonstrado.

=INTRODUÇÃO=

Trata-se em síntese de mandado de segurança em face do Delegado Federal (Nome), buscando a análise dos pedidos administrativos de restituição administrativa dos créditos da apelada, os quais a apelada tem direito ao recebimento - provado nos autos ante o reconhecimento da apelante - assim como a determinação para que a apelante deixasse de compensar de ofício os créditos em razão de débitos parcelados da empresa, cuja exigibilidade de cobrança/execução, encontra-se suspensa com base nos termos do artigo 151 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Restou demonstrado que os pedidos administrativos de restituição de seus créditos se deram a mais de 360 dias conforme determina a lei.

Proferida a liminar determinando a análise dos pedidos administrativos, mas não deferida a determinação de restituição dos valores para a empresa.

A impetrada ao invés de analisar os pedidos notifica a apelante para apresentar uma extensa lista de documentos, os quais foram apresentados a impetrada, que somente após analisou os pedidos administrativos determinados pela ordem judicial.

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Nos autos, apresentou manifestação para que a ordem requerida neste mandado de segurança fosse denegada a segurança, devendo ser a pretensão de improcedência, alegando incapacidade de análise de todos os pedidos administrativos em razão de recursos limitados de pessoas com a ausência de servidores suficientes e que haviam muitos outros pedidos mais antigos a serem analisados, não podendo beneficiar determinado contribuinte em detrimento de outros.

No ID (00)00000-0000, sobreveio a manifestação do Ministério Público Federal indicando que não há interesse no ministério público para intervir na ação.

Logo em seguida sobreveio nova manifestação da impetrada informando ao juízo que realizou a análise dos vários pedidos administrativos da impetrante, juntando aos autos uma extensa relação de procedimentos administrativos.

Assim, estando o mandado de segurança maduro, sobreveio a sentença ora apelada (ID (00)00000-0000), que de forma fundamentada concedeu a segurança com resolução do mérito para: "determinar à autoridade coatora que analise, caso ainda não o tenha feito, no prazo de 30 (trinta) dias, os pedidos de ressarcimento documentados nos autos e cujo prazo de análise tenha excedido o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias), a contar, retroativamente, desta sentença, assim como para que se abstenha de proceder à retenção ou compensação de ofício dos créditos apurados em favor da impetrante com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos do art. 151, do Código tributário nacional"

Da sentença que concedeu a segurança ao presente mandado, restou a interposição de recurso de apelação da Nome, que em síntese requereu a concessão de medida liminar e no mérito, requereu a reversão da sentença, com fundamento na oposição da restituição dos créditos da apelada, com base no entendimento de que é possível a aplicação da compensação de ofício com fundamento na lei 12.844/2013, a qual alterou a redação do artigo 73 da lei 9.430/96, bem como na omissão do CTN em impedir a compensação de ofício em casos de crédito suspenso em razão do parcelamento.

Ocorre que as razões da fundamentação do recurso de apelação não poderão prevalecer, uma vez que, estão desconectas com ao entendimento majoritário da jurisprudência consolidada a respeito da matéria.

Embora a sentença recorrida já tenha exposto de forma brilhante as razões para a concessão da segurança do mandado, a apelada apresenta também as suas contrarrazões de apelação, as quais serão analisadas e ao final do julgamento do recurso,

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manterá na integra a decisão recorrida.

=CONTEXTUALIZAÇÃO=

A sociedade empresária apelada é pessoa jurídica de direito privado localizada no Município de Jardinópolis, Estado de São Paulo. Tem por objetivo social (principal) as seguintes atividades: indústria e comércio de adubos, fertilizantes, corretivos, inseticidas e fungicidas; produtos veterinário; insumos para agricultura e produtos para alimentação animal.

Em função de a Impetrante ser do regime não cumulativo, tem o direito ao crédito das contribuições do PIS e da COFINS apurados nos termos do Artigo , inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.837/2003 e Artigo 66 da Instrução Normativa 247/2002 e 8º da Instrução Normativa 404/2004.

Tendo em conta as premissas legais acima informadas, foi que a apelada, após auditoria interna de sua contabilidade, requereu administrativamente a restituição/compensação do saldo remanescente das retenções sofridas em sua atividade efetuadas ao longo dos exercícios de 2013 até 2018, tal como atestam os pedidos em anexo.

Não analisado os seus pedidos até a impetração do mandado de segurança, face o não reconhecimento desse direito em tempo hábil/razoável e diante da abertura do prazo para adesão ao PERT - Programa Especial para Regularização Tributária, veiculado pela Lei 13.496/2017, foi que a apelada confessou todos os seus débitos até então conhecidos junto à Receita Federal do Brasil/Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, vencidos até 31/04/2017, estando agora à mercê da sua própria sorte em relação ao reconhecimento das restituições outrora pleiteadas.

Assim, em respeito ao art. 24, da Lei nº 11.457/2007, restou requerido que a Autoridade Coatora apreciasse os pedidos de restituição/compensação apresentados pela apelada, frise-se, oriundos do dos crédito das contribuições do PIS e da COFINS apurados nos termos do Artigo , inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.837/2003 e Artigo 66 da Instrução Normativa 247/2002 e 8º da Instrução Normativa 404/2004.

Ademais, o receio da apelada em face das evidências e postura da apelante ocorreu, qual seja, a postura da apelante quanto a imposição de análise dos procedimentos administrativos em face a condição de compensação dos créditos da apelante em face dos débitos parcelados com os efeitos da suspensão da exigibilidade dos referidos créditos.

Vejam que, nos termos da sentença ora combatida a apelante não 5

poderia e não pode promover a compensação de ofício dos referidos créditos (art. 73, da Lei nº 9.430/96, regulamentada atualmente pela Instrução Normativa SRF nº 1.300/2012 e posteriores alterações) de tais valores com aqueles débitos já confessados, objetos do REFIS (PERT de 2017), e que estão com sua exigibilidade suspensa (ex vi art. 151, inciso VI, do CTN).

Assim, por intermédio deste writ, a apelante buscou amparo jurisdicional no sentido de assegurar seu direito líquido e certo de ter analisado, pela Autoridade dita Coatora, seus pedidos de restituição/compensação dos créditos apurados em razão de ter optado pelo regime não cumulativo nos termos do Artigo , inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.837/2003 e Artigo 66 da Instrução Normativa 247/2002 e 8º da Instrução Normativa 404/2004, e, ato contínuo, acaso exista saldo a restituir, que não seja realizada a compensação de ofício com débitos com exigibilidade suspensa, tal como evidenciará as razões a seguir esposadas.

=DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO=

Sem rodeios, a apelante não possui razão em seu requerimento em face a ausência dos requisitos autorizadores para a referida concessão:

São requisitos para a referida concessão do efeito suspensivo o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" que são, respectivamente, a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Neste ponto, inexistem os dois requisitos para a concessão do pedido de efeito suspensivo, vejamos.

A fumaça do bom direito não existe, já que a jurisprudência pacífica e sedimentada no STJ entende de forma diversa aquela pleiteada pela apelante, conforme restará evidenciado abaixo.

Veja pelas razões recursais que a apelante não junta em suas razões de apelo um acórdão ou uma jurisprudência sequer que respalde seu pedido de compensação do crédito da empresa apelada. É porque o direito não favorece o seu pedido!

Ora, se não se vislumbra a fumaça do bom direito em favor da apelante, não há que se falar no perigo da demora, já que a o direito não lhe favorece em seus pleitos.

Ademais, cabe ressaltar que a Receita Federal já cumpriu a ordem judicial determinada neste mandado de segurança e realizou o crédito em favor da apelada, justamente por saber que não será possível a reversão da ora decisão recorrida.

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Não é demais ressaltar o entendimento pacífico a respeito da matéria, qual seja, impossibilidade de compensação de ofício de crédito de contribuinte que se encontra parcelado e que esteja com a sua exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

O tema ora suscitado não é novidade no Poder Judiciário, sendo importante destacar que o Colendo STJ já inclusive o analisou no ano de 2011 sob a sistemática de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC de 73, aplicável quando do julgamento), por ocasião do julgamento do REsp nº 1.213.082, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, assim ementado, verbis:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).

1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado.

2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma,

Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS,

7 Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 /

PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010.

3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de

Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do

CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

Ou seja, a partir do julgado acima ementado, é o entendimento que tem sido aplicado aos processos em curso no Poder Judiciário, assim como foi entendido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pela inexistência de qualquer ilegalidade nos mecanismos de compensação de ofício e retenção de crédito objeto de pedido de restituição sempre que existirem débitos do contribuinte que não tenham sua exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS!!

Nos termos do entendimento acima, resta demonstrado a INEXISTÊNCIA do suposto "fumus boni iuris", não devendo ser deferido o pedido da apelada quanto ao efeito suspensivo requerido nas razões recursais.

=MÉRITO RECURSAL - OBRIGATORIEDADE DE ANÁLISE DOS REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM ATÉ 360 DIAS - AUSÊNCIA DE QUALQUER POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS PARCELADOS E COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA=

Analisando os autos tem-se que o presente writ buscou a tutela de dois requerimentos, sendo que somente um deles foi atacado pela apelante, qual seja, a possibilidade de compensação de crédito da apelada, cujos débitos se encontram parcelados e inexigíveis nos termos do artigo 151, VI, do Código Tributário Nacional.

Assim, ao deixar de atacar um dos pontos atacados pelo mandado de segurança, que foi a obrigatoriedade de análise dos requerimentos da apelada em 360 dias, reconheceu tacitamente o direito líquido e certo da apelada neste sentido.

No que toca as razões recursais, não assiste razão a apelante, justamente com base na muito bem fundamentada a irretocável sentença, as quais respeitou na integra o melhor entendimento a respeito da matéria. Vejamos:

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"No tocante à compensação de ofício, prevista no art. , do Decreto-Lei nº 2.287/1986 e no art. 73, da Lei nº 9.430/1996, esta somente poderá ser feita com débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa, por qualquer das formas prevista no art. 151, do CTN, inclusive por parcelamento, com ou sem garantia (CTN - art. 151, inc. IV).

Observo, neste ponto, que a inclusão de débitos parcelados sem garantia no rol de débitos passíveis de compensação de ofício, na forma prevista no parágrafo único, do art. 73, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.844/2013, não se compatibiliza com regra do art. 151, IV, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário submetido ao parcelamento.

Com efeito, ao suspender a exigibilidade, mediante a concessão de prazo determinado para o pagamento, o parcelamento torna inexigível o crédito tributário, que pode inclusive ser objeto discussão acerca de sua certeza e liquidez, de modo que não se mostram legítimas, de acordo com as regras do sistema tributário nacional, a retenção ou a compensação de ofício, sob pena de se promover o vencimento antecipado do débito parcelado, o que somente

seria possível no caso de inadimplemento.

Neste sentido, o entendimento firmado na 4a Turma do E. TRF da 3a Região:

"AGRAVO LEGAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IRPF. DÉBITO COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e desta Eg. Corte, com supedâneo no art. 557, do antigo CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade da União Federal promover a compensação de ofício dos créditos decorrentes da restituição do imposto de renda do impetrante com débitos que estejam a exigibilidade suspensa, bem como que não haja a retenção do valor relativos ao crédito do imposto de renda.

3. No caso dos autos, verifica-se que os processos administrativos fiscais nºs 10880.607.246/2011-63 e 10120.006370/99-05 encontram-se com a exigibilidade suspensa. Ora, o egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento quanto à ilegalidade da compensação de ofício, prevista no art. 73 da Lei nº 9.430/1996 e no artigo 7º, do Decreto-lei

nº 2.287/86, em relação a débitos que estejam com a exigibilidade suspensa, conforme o art. 151, do CTN, nos termos do julgamento do REsp nº 1.213.082/PR, DJe 18/08/2011, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC/73.

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4. Por outro lado, mesmo com a entrada em vigor da Lei nº 12.844/2013, a compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade se encontra suspensa também não é possível, por não se tratar de débitos exigíveis. Vale dizer, mesmo com as alterações promovidas pela Lei n.º 12.844/2013, não há como deixar de considerar a inexigibilidade dos débitos parcelados independentemente da existência ou não de garantia.

5. Isto porque a compensação só é viável se as dívidas são certas, líquidas e exigíveis. No caso concreto, não existe simetria entre os títulos jurídicos do contribuinte e da Fazenda. Isso porque o crédito do contribuinte está reconhecido, é líquido, certo e exigível na sua totalidade, neste momento processual. Já o crédito da Receita Federal não é exigível eis que os processos administrativos fiscais nºs 10880.607.246/2011-63 e 10120.006370/99-05 encontram-se com a exigibilidade suspensa por medida judicial e parcelamento.

6. A nova redação da Lei nº 9.430/96, com a modificação promovida pela Lei nº. 12.844/13 deve ser interpretada de modo harmônico com o Código Tributário Nacional que, em seu artigo 170, permite a compensação com créditos líquidos e certos, o que não é o caso quando encontram-se com a exigibilidade suspensa. Além disso, se a Fazenda concede o parcelamento, com ou sem garantia, a compensação será inviável, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151, inciso VI, do CTN.

7. Ainda que assim não fosse, verifica-se que os débitos em questão já se encontravam com a exigibilidade suspensa, seja por medida judicial, seja por parcelamento, antes da alteração promovida pela Lei nº 12.844/2013, razão pela qual não há a sua incidência, por força do princípio da irretroatividade gravosa. Assim, reconhecida a impossibilidade da compensação de ofício de débitos cuja a exigibilidade se encontra suspensa, não há que se falar em retenção dos valores a serem restituídos ao impetrante relativos ao IRPF.

8. Agravo improvido."

(TRF3 - ApelRemNec 0001349-61.2014.403.6102, 4a Turma - Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, e-DJF3 Judicial 1 - data 29.01.2018)

Ademais, no caso da impetrante, que se encontra em processo de recuperação judicial, a situação fiscal da empresa deve ser analisada à luz da razoabilidade e proporcionalidade, sob a ótica do princípio da preservação da empresa, com o objetivo de viabilizar a manutenção de sua atividade empresarial.

A fundamentação de parte da sentença de concessão da ordem assim declarou:" Com efeito, ao suspender a exigibilidade, mediante a concessão de prazo determinado para o pagamento, o parcelamento torna inexigível o crédito tributário, que pode inclusive ser objeto discussão

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acerca de sua certeza e liquidez, de modo que não se mostram legítimas, de acordo com as regras do sistema tributário nacional, a retenção ou a compensação de ofício, sob pena de se promover o vencimento antecipado do débito parcelado, o que somente seria possível no caso de inadimplemento.

Ou seja, o parcelamento do débito nos termos do que dispõe o artigo 151, VI, do CTN, torna o título executivo da Receita Federal Inexigível para que se faça a compensação, embora não tire do crédito da apelada a certeza e a liquidez. É importante ressaltar que o STJ já sedimentou o entendimento nos termos do acórdão do RESP 1.213.082 - PR, conforme tese firmada pelo tema repetitivo 484 do STJ.

Veja que a fundamentação da sentença encontra exatamente nos termos do melhor entendimento da matéria, conforme as jurisprudências que seguem a seguir:

TRIBUTÁRIO. RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO, REQUERIMENTO, PRAZO PARA SOLUÇÃO, MORA. DÉBITOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. PARCELAMENTO. COMPENSAÇÃO. 1. É de trezentos e sessenta dias o prazo para que os requerimentos administrativos de ressarcimento de créditos a contribuintes sejam solucionados pela Administração Tributária, sob pena de se caracterizar mora. Temas 269 e 270 em recursos repetitivos em recurso especial, Superior Tribunal de Justiça. 2. Conforme a tese 484 em recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, não se admite compensação de ofício de débitos enquadrados nas hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Declarada a inconstitucionalidade da expressão "ou parcelados sem garantia" (parágrafo único do artigo 73 da Lei 9.430/1996, na redação da Lei 12.844/2013) pela Corte Especial deste Tribunal. Inviável a compensação de ofício de débitos objeto de parcelamento, por estarem com a exigibilidade suspensa. Precedentes deste Tribunal.

(TRF4 5000662-94.2019.4.04.7005, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 19/09/2019)

Antes de colacionar as demais jurisprudências de que tratam a matéria, segue a transcrição da tese 484, de origem do STJ, mencionada no acórdão acima, trata justamente da tese firmada para o entendimento consolidada a respeito da impossibilidade de compensação de ofício para débitos com a exigibilidade suspensa, vejam só:

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O REsp (00)00000-0000/PR, analisado em sede de recurso repetitivo restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN). 1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado. 2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

12 19.10.2010. 3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a

título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543- C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1213082/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 18/08/2011)

Justamente neste sentido tem sido prolatada das decisões de forma sistemática os recursos de que tratam da matéria dos autos, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DE CRÉDITOS SEM GARANTIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. IRRETROATIVIDADE. I - O art. 114 da Lei n. 11.196/2005 não autoriza o procedimento compensatório previsto no art. 3º, § 2º, da Portaria Interministerial 23, de 2.2.2006, pois colide com o art. 151, VI, do Código Tributário Nacional, que inclui o parcelamento entre as hipóteses de suspensão do crédito tributário. II - Fora dos casos previstos no art. 151 do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e do art. do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp 1.586.947/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016; REsp 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18.8.2011. III - Falta interesse recursal da parte agravante na alegação a respeito da aplicabilidade do parágrafo único do art. 73 da Lei n. 9.430/96, alterado pela Lei

n. 12.844/2013, o qual permitiria a compensação com débitos parcelados sem garantia. A sentença e o acórdão foram claros quanto ao afastamento da compensação de ofício a ser realizada pelo fisco "com créditos parcelados antes da alteração promovida pela Lei n. 12.844/2013". IV - Ainda quanto a esta alegação, a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que a alteração, "somente alcança os fatos geradores futuros e aqueles cuja ocorrência não tenha sido completada (consoante o art. 105 do CTN), não havendo que se falar em aplicação retroativa" (REsp 1.514.731/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º.6.2015). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl no REsp 1.461.265/RS,

Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 27.4.2016. V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp (00)00000-0000/ PE - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 2016/00000-00 - 13

Ministro Relator FRANCISCO FALCÃO - SEGUNDA TURMA - data do julgamento 16/18/2018 - data da publicação 27/08/2018.)

LATICINIOS SILVESTRE LTDA interpõe agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o requerimento de tutela de urgência formulado pela parte impetrante. Sustenta que o writ interposto pela agravante objetiva viabilizar o prosseguimento de uma série de processos administrativos no qual pleiteia o ressarcimento de valores de Créditos de PIS e COFINS, já deferidos pela autoridade fazendária, "mas que se encontram indevidamente retidos perante a Receita Federal, por deter a agravante débitos parcelados". Argumenta que sem aceitar a compensação de ofício, os créditos passaram a ficar retidos e que "a metodologia adotada pela Receita Federal do Brasil para brecar o andamento dos procedimentos administrativos por conta de parcelamento, vai em total contrariedade com diversas prerrogativas legais, que fez com que desse ensejo para que a Agravante interpusesse o Mandado de Segurança, vez que a postura adotada pela Receita Federal foi totalmente coatora". Aduz que sem o ingresso dos créditos, em um curto prazo de tempo, terá a agravante que recorrer a empréstimos perante Instituições Financeiras, por não deter capital de giro próprio para financiamento de sua atividade. Pede a concessão da Antecipação de Tutela Recursal para que "seja determinado à agravada que se abstenha de efetuar a compensação de ofício com débitos parcelados, bem como não efetue a retenção dos valores vinculados aos processos administrativos de nºs. 10935-905699/2019-27, 10935-905701/2019-68, 10935-905696/2019-93, 10935- 905703/2019-57, 10935-905697/2019-38, 10935-905700/2019-13 e 10935-905704/2019-00, determinando o prosseguimento dos mesmos, com a consequente inclusão para pagamento segundo o trâmite administrativo pertinente ao ressarcimento, haja visto que a agravante não detém nenhum débito com exigibilidade ativa que autorize a compensação de ofício". É o relatório. Decido. A decisão agravada foi proferida em sede de ação mandamental, nestes termos: [...] 2. Consoante o art. 300 do CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2.1. No caso sob análise, não vislumbro a presença do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. A concessão liminar de tutelas de urgência, é medida excepcional que vai de encontro ao princípio do contraditório, devendo ser deferida somente em casos de

14 comprovada necessidade e para que o bem jurídico buscado não pereça, não sendo essa a

situação fática retratada nestes autos. Com efeito, desde longa data a parte impetrante vem aguardando pela análise desses pedidos de ressarcimento, não ficando cabalmente demonstrado, na proemial, que a tutela final não seja suficiente a resguardar o direito almejado. Ressalte-se, ainda, que o mandado de segurança possui rito célere, havendo brevidade na solução do litígio, de forma a não restar, portanto, inócuo seu pedido se somente for analisado e concedido ao final, na sentença. 2.2. Diante do exposto, indefiro o requerimento de tutela de urgência formulado pela parte impetrante. Intimem-se. [...] Ao julgar o REsp nº 1.213.082/PR, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: Tema 484 - Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. 6º, do Decreto

n. 2.138/97. A questão acerca da possibilidade de realização de compensação de ofício envolvendo débitos parcelados já foi apreciada também por este Tribunal. Cuida-se da arguição de inconstitucionalidade nº 5025932-62.2014.404.0000, julgada em 27-11-2014, ocasião em que a Corte Especial deste Tribunal, sob a relatoria do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, declarou a inconstitucionalidade da expressão ou parcelados sem garantia, constante do parágrafo único do artigo 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013. Confira-se o acórdão: TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.844/2013. AFRONTA AO ART. 146, III, 'B' DA CF/88. 1. A norma prevista no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, 'b' da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar. 2. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade acolhido pela Corte Especial. Declarada a inconstitucionalidade da expressão "ou parcelados sem garantia" constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). (TRF4, ARGINC 5025932-62.2014.404.0000, CORTE ESPECIAL, Rel. Des. Federal OTAVIO ROBERTO PAMPLONA, julgado em 27/11/2014) Destarte, com base no posicionamento adotado por este Tribunal, não é possível: a) a realização de compensação de ofício com débitos parcelados, por se entender pela eficácia plena da suspensão da exigibilidade do débito tributário regularmente parcelado; b) a retenção dos valores a serem restituídos até a liquidação dos débitos do contribuinte, cuja

exigibilidade estiver suspensa. A parte agravante requer, em antecipação da tutela recursal, seja determinado à autoridade responsável que dê prosseguimento ao processo administrativo, com vistas à restituição de valores. A restituição de valores reconhecidos em favor de

15 contribuintes deve obrigatoriamente observar a disponibilidade de caixa do Tesouro Nacional.

Afora isso, deve-se estar atento ao disposto no artigo 1.059 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. a da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. , § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. E, por sua vez, assim dispõe o artigo , § 2º, da Lei nº 12.016/2009: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Na hipótese, a parte argumenta que, sem o ingresso dos créditos, em um curto prazo de tempo, terá que recorrer a empréstimos perante Instituições Financeiras, por não deter capital de giro próprio para o financiamento de sua atividade. Todavia, trata-se do risco da atividade econômica, não sendo argumento suficiente, do ponto de vista jurídico, a possibilitar a medida liminar pleiteada. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE RISCO. INDEFERIMENTO. 1. A mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida postulada. 2. Ausente a necessária urgência para conceder a medida liminar, em razão da celeridade de tramitação do mandado de segurança, deve-se aguardar a regular instrução do feito, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. (TRF4, AG 5028430-92.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/10/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA. A concessão do pedido liminar no mandado de segurança depende da existência de risco de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. (TRF4, AG 5004172-81.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 05/06/2019) Ademais, o Mandado de Segurança possui rito célere, não se mostrando útil e necessário determinar liminarmente que a autoridade fazendária conclua os processos administrativos de ressarcimento em prazo mais exíguo, já que, de todo modo, não caberá a restituição sem observância da disponibilidade de caixa do Tesouro Nacional. Logo, não há prejuízo em se aguardar o curso regular, na origem, do mandamus. Nesse norte a decisão desta Primeira Turma, em caso semelhante: [...] Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. (...) A liminar em mandado de segurança, por sua vez, pressupõe relevância do fundamento e risco de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final (artigo , III, da Lei n. 12.016/09). Na hipótese dos autos, insurge-se a agravante contra decisão indeferiu o pedido de liminar, cujo

16 objeto consiste em ordem que determine à autoridade impetrada que conclua processos

administrativos de ressarcimento. Considerando que o processo originário tem rito célere, entendo que não se fazem presentes os requisitos que autorizariam o deferimento da liminar recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar recursal.(TRF4, AG 5030738- 67.2019.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 18/07/2019) [...] Ainda, não há notícia de que a autoridade fazendária esteja na iminência de efetuar compensação de créditos de ofício. Outrossim, quanto à probabilidade do Direito, não é razoável determinar a não compensação ou restituição de créditos sem a oitiva da impetrada. Com efeito, há necessidade de manifestação da Fazenda Nacional para que se conheçam os motivos pelos quais a aludida restituição não foi realizada a fim de se verificar se o procedimento fazendário se deu com inobservância das premissas estabelecidas pelo STJ no Recurso Especial mencionado. Ante o exposto, indefiro a liminar pleiteada. Intimem-se, sendo a parte agravada para responder, querendo, nos termos do inc. II do art. 1.019 do CPC. Após, retorne o processo concluso para julgamento. (TRF4, AG 5038341-94.2019.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 11/09/2019)

TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.213.082/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento no sentido de que é incabível a compensação de ofício dos créditos tributários quando os débitos do sujeito passivo estiverem com a exigibilidade suspensa, na forma do art. 151 do CTN. Nesse sentido: REsp 1586947/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe de 7/10/2016/; AgRg no AREsp 434.003/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJe de 9/3/2015; AgRg no REsp 1096961/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/9/2012, DJe de 2/10/2012. II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1648704/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 26/03/2018)

Pela análise das ementas acima, verifica-se que o TRF 4, além de decidir nos termos da jurisprudência consolidada decidida no REsp (00)00000-0000/PR, ainda declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13", consoante a parte da redação, que assim dispôs:" ou parcelados sem garantia ", razão pela qual, não pode prevalecer a tese das razões de apelação da apelante.

Assim, conforme restou assentado na decisão acima transcrita no AG 17

5038341-94.2019.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, do TRF4, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES:"Destarte,

com base no posicionamento adotado por este Tribunal, não é possível: a) a realização de compensação de

ofício com débitos parcelados, por se entender pela eficácia plena da suspensão da exigibilidade do débito tributário regularmente parcelado; b) a retenção dos valores a serem restituídos até a liquidação dos débitos do contribuinte, cuja exigibilidade estiver suspensa."

Sendo assim, deverão ser afastadas todas as alegações das razões de apelação, devendo a sentença recorrida ser mantida em sua integralidade, já que a jurisprudência sedimentada sobre o assunto não permite a compensação de crédito relativo a débito parcelado, por força dos termos do artigo 151, VI, do VI, do Código Tributário Nacional, bem como do REsp (00)00000-0000/PR, analisado em sede de recurso repetitivo.

=PEDIDOS=

Por tudo o que foi exposto, pelas razões de fato, da prova robusta constituída no processo e do direito com ampla jurisprudência majoritária, requer seja negado provimento ao recurso da apelante, devendo a sentença nos pontos acima recorridos serem mantidos em sua integra, na medida em que encontram-se alinhadas com as provas constituídas dos autos, assim como com a matéria de direito, visto que em razão da eficácia plena da suspensão da exigibilidade do débito tributário regularmente parcelado (como reconhecido), improcedem as razões da apelante quanto ao pedido de compensação de ofício de débito parcelado.

Requer, por derradeiro, que todas as intimações/notificações que emanarem do presente feito sejam publicadas na imprensa oficial, única e exclusivamente, em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório indicado no cabeçalho desta, sob pena de futuras nulidades.

Nesses termos, pede deferimento.

Ribeirão Preto/SP, 27 de setembro de 2019.

NomeThiago Alexandre Guimarães

OAB/SP 251.352 OAB/SP 285.487