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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0196

Recurso - TJSP - Ação Contratos Bancários - Monitória

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUARTA VARA CIVEL DA COMARCA DE FRANCA, ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da ação monitória em epígrafe, promovida por NomeE Nome, ali também qualificada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seu advogado e bastante procurador que ao final subscreve, para apresentar, como apresentado tem, EMBARGOS , ante aos fatos articulados, na forma e no prazo do art. 1.102-B e C, ambos do CPC, pelo que adiante segue:

1 - Exposição sumária da lide:

Cuida-se de ação monitória distribuída em 05/11/2013 , amparada Cédula de Crédito Bancário vencida desde 18/09/2008, na qual o credor diz-se credor da importância atualizada de R$ 00.000,00(cento e trinta mil

setecentos e noventa e um reais e seis centavos) , cálculo este

atualizado até 15/10/2013, conforme memória apresentada às fls. 26.

2 - Dos Embargos :

DA PRESCRIÇÃO: - Art. 269, IV do CPC

Preceitua o art. 202 do CPC as hipóteses em que a prescrição poderá ocorrer. No caso presente não consta dos autos qualquer ato que importe em sua interrupção.

A contagem do prazo prescricional há de ser feita com base no disposto no art. 206 do Código Civil Brasileiro, mais precisamente pelo disposto nos seu parágrafo 3º - incisos IV e VIII , onde o prazo prescricional é de 3 (três) anos, para a ação de enriquecimento sem causa ou para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento .

Para outros, o prazo seria qüinqüenal, tal como contemplado no parágrafo 5º, inciso I, do art. 206, do mesmo Codex.

Seja como for, o fato é que entre o vencimento da cédula de crédito bancário (09/2008) e a distribuição da presente ação (11/2013) transcorreu prazo superior a CINCO anos, situação que impede a pretensão do credor no recebimento do seu crédito .

Neste sentido Apel. n. 0026778- 02.2003.8.26.0196, pela 19a Câmara de Direito Privado do Egrégio TJSP, j. 02 de dezembro de 2013 - Ementa abaixo:

"(...) RECURSO AGRAVO RETIDO - Prescrição prazo - Ação pessoal, antes incidindo a prescrição vintenária prevista no art. 177, do Código Civil de 1916, sendo atualmente aplicável o prazo quinquenal, constante do art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002 - Aplicação do art. 2.028, do Código Civil/2002, para dirimir a controvérsia intertemporal. Embora reduzido o prazo na nova lei, não decorreu mais da metade do prazo anterior até a vigência do Novo Código Civil Aplicação da nova legislação, com prescrição em cinco anos Incidência a contar da vigência do novo Código Prescrição inocorrente Recurso improvido. (...)"

3 - Do Direito:

Inicialmente é preciso compreender o que vem a ser "ação monitória", desprezando-se os autores ou operadores do direito que, ao explicá-la não fazem outra coisa que não a reprodução literal do texto de lei.

Para não aprofundar demasiadamente sobre o tema, basta ao interprete ter em mente que a ação monitória não passa de um rito processual SIMPLIFICADO , ou seja, onde a parte pode obter a tutela jurisdicional mais célere, principalmente se a ação não vier a ser contestada.

Tanto é fato que o rito monitório é uma faculdade do autor que, não obstante preenchidos os requisitos do art. 1102a, pode optar pelo procedimento comum ou sumário. (Theotonio Negrão, 45a Ed., Saraiva, 2013 - p. 1076,

nota do art. 1102a)

Neste diapasão, se o credor não mais podia ingressar com ação ordinária (por enriquecimento sem causa) face ao prazo de 3 anos do inciso IV; nem com ação ordinária (por locupletamento ilícito) face ao prazo de 5 anos do inciso VIII - não há outra solução que não seja reconhecer a prescrição do direito aqui reclamado.

Para aqueles que ainda insistem na tese de que a ação monitória seria uma nova modalidade de ação (diversa das ordinárias ou sumárias) resta uma advertência. A Lei processual civil não pode alterar prazo prescricional previsto no Código Civil Brasileiro.

Por derradeiro, vamos afastar a incidência da regra geral contemplada no art. 205 do Código Civil, na qual o prazo prescricional é de 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

A Cédula de Crédito Bancário vem regulada pela Lei n. 10.931/04, que em seu art. 44 diz:

"Art. 44 - Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, ...."

Logo, considerando que a legislação cambial no Brasil decorre de um sistema normativo constituído da mal traduzida Lei Uniforme de Genébra sobre letra de câmbio e nota promissória, publicada com o Decreto 57.663/66, das alterações decorrentes das reservas formuladas pelo Brasil ao aderir à respectiva Convenção, em torno das quais há pontos controversos, e da parte não revogada da Lei Saraiva (Decreto 2.044, de 1908), forma um cipoal, que só os iniciados conseguem penetrar. Em torno da letra de câmbio é que se construiu a Teoria Geral dos Títulos de Crédito. A clássica definição de título de crédito , formulada por VIVANTE há mais de um século, e acolhida no Código Civil brasileiro de 2002, tem na letra de câmbio seu paradigma. Os princípios básicos, os conceitos fundamentais dos títulos de crédito, entre os quais o cheque e a duplicata, são fornecidos pelo Direito Cambial. Este ramo do Direito requer o uso de termos precisos, dado o formalismo de que se revestem os títulos cambiais, coexistindo suas normas numa "harmonia tensa, como a do arco e a flecha", para usar uma imagem de HERÁCLITO.

O art. 52 do Decreto 2.044, de 31 de dezembro de 1908 trás expresso que a ação cambial prescreve em cinco anos, contado do dia em que a ação pode ser proposta.

A doutrina aponta a origem do termo prescrição na palavra latina praescriptio , derivação do verbo praescribere , que significa "escrever antes", na lição de Nome(2002, v.1:335), remontando às ações temporárias do direito romano. Segundo Sílvio Venosa (2003, v. 1:615), para NomeBevilácqua a "Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo."

Já Pontes de Miranda leciona, de acordo com Nome(2002, v. 1:336), ser a prescrição "... a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação."

Consoante Caio Mário (1997, v. 1:435), a prescrição é o modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso de tempo.

Afastada a incidência do art. 205 do Codex, o prazo prescricional é de 5 anos devendo, pois, ser declarado por sentença a prescrição em favor do réu, extinguindo-se o presente feito , condenando-se o vencido nas verbas de sucumbência, na forma e limites da Lei, o que fica desde já requerido.

4 - Dos Embargos:

NO MÉRITO.

Conforme salientado alhures, o título executivo já não mais existe, justamente porque perdeu ele sua força executiva, uma vez que não exercido o direito de ação no prazo da lei.

Assim, em sede de ação monitória o título prescrito não tem outra finalidade que não seja fazer prova da avença.

As diretrizes da lei 10.931/04 não mais se aplicam (imaginar o contrário seria admitir a validade e

eficácia de um título de crédito prescrito) . Logo, não basta

para atestar a liquidez do crédito o demonstrativo de que trata o parágrafo 2º do art. 28, da Lei retro citada.

Em outras palavras, tal método só poderia ser utilizado em uma ação de execução, o que necessariamente não é o caso dos autos.

Neste diapasão, endentemos ser pertinente e aplicável a regra do art. 333, I do CPC -que impõe ao autor a prova de fato constitutivo de seu direito.

E disso não se desincumbiu o autor, já que o suposto "extrato de financiamento", elaborado de forma unilateral não se presta à prova de fato constitutivo.

Apenas para exemplificar a tese da defesa, basta observar o seguinte: Não há provas nos autos de que os réus tenham sido constituídos em mora , logo eventual juros só podem ser cobrados a partir da citação .

Ademais, em caso de vencimento ordinário, o que restou convencionado é remuneração com base no CDI, com incidência de juros efetivos anuais de 26,824179%

(v. cláusula específica neste sentido) e não com base nos 2,50% ao mês, como constou do extrato em questão.]

Dúvida razoável e suficiente para ter por impugnado os cálculos de liquidação apensados às fls. 23/25 já que a cobrança se apóia em critério diverso do ajustado.

Posto isso, é a presente para requerer pela total improcedência da demanda , seja pelo acolhimento do prazo prescricional que se operou em favor da ré; seja em detrimento das condições da ação, já que o autor não fez prova do crédito, ou melhor dizendo, do valor da qual afirma ser credor, não podendo tal prova ser imputada à ré.

Requerendo pela concessão de gratuidade de justiça, na forma da Lei 1.060/50 , posto não dispor a embargante de condições para custeio da presente, sem prejuízo do próprio sustento, conforme declaração que junta aos autos.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, desde já requerendo pela juntada de novos documentos, bem como pela realização de prova pericial contábil, com escopo de demonstrar que os cálculos apresentados pelo autor não estão em consonância com as cláusulas contratuais ou legais.

Nestes Termos,

P. E. Deferimento.

Franca SP, 16 de dezembro de 2013.

Nome- Adv.

00.000 OAB/UF