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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Petição - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 6a Turma

Órgão julgador: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Última distribuição : 02/12/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE NomeE OLEOS Nome(ADVOGADO) VEGETAIS LTDA (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14853 21/09/2020 23:43 Embargos Declaração Sentença NomeEmbargos de Declaração

7209

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ FEDERAL DA 4a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS – RS

Mandado de Segurança n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE NomeE OLEOS VEGETAIS LTDA (“Impetrante” ou “Embargante”), já qualificada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe que impetrou contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS/RS (“Impetrado” ou “Embargado”), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

E MBARGOS DE D ECLARAÇÃO ,

com fundamento no inciso II, e parágrafo único, do artigo 1.022, Código de Processo Civil de 2015 1 , em face da decisão que acertadamente concedeu parcialmente a presente segurança.

1 Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1 o .

I – T EMPESTIVIDADE

1. A intimação eletrônica da decisão embargada foi confirmada para a

Embargante em 14/09/2020. O prazo de 5 dias úteis para oposição de Embargos de Declaração teve início no dia 15/07/2020, terça-feira, encerrando-se no dia 21/07/2020, segunda-feira. Manifesta, portanto, a tempestividade do presente recurso.

II - D ECISÃO E MBARGADA

2. Não desconhece a Embargante o estigma que marcam os embargos de

declaração numa jurisdição congestionada como é o caso desta Subseção Judiciária. No entanto, roga máxima vênia a Vossa Excelência em vista da extrema necessidade de socorrer- se do presente recurso, destacando o caráter colaborativo a que se destinam estes aclaratórios, para que os vícios identificados e sintetizados no seguinte quadro sinóptico sejam revistos sem qualquer jactância:

Nome

PRETENDIDO Ausência de saneamento da Omissão Necessária intimação da parte regularização da representação para regularização, mediante processual da impetrante apresentação da integralidade

dos atos societários da Impetrante.

Afirmação de “ inexiste Omissão Explicar a razão de considerar disposição legal a amparar a apenas a ementa das Soluções pretensão da Impetrante.” de Consulta COSIT 432/2017 e

113/2019, pois a análise de seus conteúdos indicam claramente como norma vinculante a insuficiência da classificação, mas sim a análise efetiva da destinação do produto para a cesta básica, com objetivo de aplicação de alíquota zero de PIS/Pasep e COFINS. Obrigatória explicação da razão de violação Arts. 46 a 53 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 / Arts. 48 a 50 da Lei no 9.430, de

27 de dezembro de 1996 / Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011 /IN RFB no 1.396, de 16 de setembro de 2013.

Afirmação de que “inexiste o Obscuridade Explicação de como, por si só, o direito líquido e certo de óleo degomado de soja (ÓLEO creditamento pleiteado pela BRUTO) pode integrar a cesta Impetrante.” básica, já que pelo

entendimento da sentença não se deve avaliar a destinação. Pergunta-se retoricamente, portanto: é possível por acaso cozinhar com óleo bruto ou ter alguma aplicação doméstica?

Afirmação de “não poderia este Obscuridade Explicação de como uma norma Juízo conferir benefícios fiscais constitucional (Art. 195, § 2o) não previstos expressamente na que regula o binômio lei” cumulatividade e não-

cumulatividade pode ser aplicada no caso em tela, na medida em que a lei já definiu a não-cumulatividade para as receitas decorrentes da comercialização de biodiesel.

Afirmação de que a impetrante Erro Material Na condição de produtora de não demonstrou a produção de biodiesel apura-se somente o biodiesel e de que estaria crédito presumido previsto no ampara por crédito presumido Art. 31, § 2o, inciso I , da Lei n.o de PIS/COFINS 12.865/2013, enquanto o

esmagador de óleo é quem apura crédito presumido com base Art. 31, § 2o, inciso IV , da Lei n.o 12.865/2013

3. Assevera a Impetrante que este juízo , data vênia, assumiu algumas

premissas e fatos equivocados como se verdade fossem, especialmente a suposta exceção à regra da não cumulatividade em função do crédito presumido do biodiesel.

4. A Impetrante foi produtora de biodiesel, e nessa condição inclusive foi

obrigado a possui registro especial perante a Receita Federal, de tal sorte que a íntegra de seus documentos societários, a fim de regularização de sua representação processual assim atestam.

5. Logo, plenamente cabível o presente mandamus preventivo para

resguardar direito da Impetrante enquanto houve efetiva produção de biodiesel oriunda de sua planta industrial.

6. Ademais, a escrituração contábil da Impetrante, juntada na inicial,

demonstra que ela se credita de inúmeros outros insumos, de tal sorte que apenas assim não o faze em função da já superada aplicação indevida da alíquota o% por seus fornecedores de óleo bruto/degomado de soja.

7. A essa altura, Excelência, mister ratificar que os presentes aclaratórios

não se prestam à de tentativa de revisitar a matéria por meio do manejo indevido de embargos declaração, mas apenas demonstrar que tal subsunção não cabia.

8. Logo, a Impetrante se socorre destes Embargos de Declaração

justamente para que o livre convencimento deste juízo se materialize de modo fidedigno com a sucessão normativa e com o substrato fático correto.

9. Em que pese o rigor técnico na apreciação da matéria de fundo versada

no writ , ao assim decidir pela exceção acima descortinada, todavia, procedeu-se, data máxima vênia, omissão na apreciação de questão relevante ao deslinde do feito, bem como erro material e obscuridades

10. De fato, é imperativa a análise deste d. Juízo especificamente sobre

elementos substanciais trazidos aos autos pelas Embargantes.

11. É o que melhor passa a expor.

III S UPRESSÃO DE O MISSÃO

20. Antes de tudo, uma vez constatado defeito no que se refere à

capacidade processual ou irregularidade de representação, o órgão jurisdicional deveria suspender o processo, concedendo prazo razoável para que seja reparado o vício. Permanecendo o defeito, se a providência couber ao autor, o juiz decretará extinção do processo (art. 76 NCPC, § 1o, I); se ao réu, reputá-lo-á revel (art. 76 NCPC, § 1o, II); se ao terceiro, será este excluído do processo ou considerado revel, dependendo do polo no qual se encontre (art. 76 NCPC, § 1o, II).

21. Por isso, tendo em mira tal omissão que poderia ter sido regularizada

de ofício, a Embargante junta neste ato documentos societários aptos a comprovarem a legitimidade do signatário do instrumento de procuração em outorgar poderes de representação em juízo. Nesses mesmos documentos fica claro histórico de produção de biodiesel da Embargante

22. Ademais, inevitável frisar que inexiste qualquer repercussão na

presente demanda a apuração do crédito presumido sobre o valor da venda do biodiesel (saída), cuja equação consideração meramente para fins de cálculo desse benefício a subtração de outro crédito presumido que sequer é apurado pela Embargante.

23. A IMPRETANTE NÃO FAZ E NÃO DISPÕE DE CRÉDITO PRESUMIDO NA

COMPRA DE ÓLEO DE SOJA!!! Além disso, jamais pretende se valer da aplicação combinada dos sistemas, mesmo porque no caso concreto é impossível. Aliás, até o crédito presumido do biodiesel sofre um estorno da etapa anterior, sendo totalmente neutro em relação ao óleo degomado de soja.

24. Totalmente equivocado aventar-se o entendimento de que existe um

suposto sistema especial de créditos presumidos — em detrimento do sistema geral de créditos previsto nas leis 10.637/02 e 10.833/03 — especialmente estabelecido em favor de empresas comercializadoras de biodiesel na compra de óleo de soja. Isso porque o crédito presumido da Lei n.o 12.865/2013 foi concedido para o biodiesel fabricado a partir de qualquer matéria-prima, seja de origem animal ou vegetal, NÃO estando restrita a sua apuração para o biodiesel proveniente exclusivamente da cadeia da soja.

25. Ocorre que esse aludido crédito de PIS/COFINS, calculado sobre a

receita do biodiesel vendido pela Impetrante configura CRÉDITO PRESUMIDO, possuindo natureza de benefício fiscal (subvenção de custeio), entendimento inclusive cediço no TRF4 2 .

26. Além disso, apresenta método próprio de cálculo e independente dos

créditos básicos/ordinários previstos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Os créditos presumidos de PIS/COFINS integram o bojo de incentivos à produção de biocombustíveis, inexistindo comando legal ou infralegal, nesse caso, que os tornam alternativos em relação aos créditos básicos de PIS/COFINS.

27. Muito pelo contrário: a própria Lei n.o 12.865/2013 estabeleceu em seu

art. 32 3 que os créditos ordinários continuarão sendo apurados de forma concomitante com o crédito presumido. No caso dos autos, a Embargante busca o reconhecimento de seu direito líquido e certo de apurar justamente os créditos básicos de PIS/COFINS oriundos das

2 TRF4, APELREEX 5011960-59.2014.4.04.7102, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA.

3 Art. 32. Os créditos presumidos de que trata o art. 31 serão apurados e registrados em separado dos créditos previstos no art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, no art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, e poderão ser ressarcidos em conformidade com procedimento específico estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Parágrafo único. O procedimento específico de ressarcimento de que trata o caput somente será aplicável aos créditos presumidos apurados pela pessoa jurídica em relação a operação de comercialização acobertada por nota fiscal referente exclusivamente a produtos cuja venda no mercado interno ou exportação seja contemplada com o crédito presumido de que trata o art. 31.

aquisições do ÓLEO DEGOMADO de soja utilizado como insumo na sua produção de biodiesel. Ou seja, a discussão NÃO alcança os créditos presumidos.

V S UPRESSÃO DE O BSCURIDADES

28. Mais uma vez se repete, a título de subsídio para saneamento das

obscuridades indica na tabela sintética retro: a Embargante unicamente deixa de se apropriar diretamente de crédito ordinário de PIS/Pasep e COFINS proveniente de suas aquisições de óleo degomado de soja (ÓELO BRUTO), na medida em que seus fornecedores aplicam indevidamente o regime de alíquota zero para esse produto, com a frágil justificativa de se valerem somente da classificação fiscal. Isso porque, casualmente o óleo refinado de soja (que é o produto que deveras compõe/integra a cesta básica) possui o mesmo código NCM do óleo degomado (bruto).

29. Ocorre que a própria Receita Federal (SC COSIT 423/2017 e

113/2019), de forma vinculante aos fiscais fazendários e aos contribuintes , já se pronunciou dizendo que não basta verificar a classificação fiscal , mas sim identificar o cumprimento da finalidade da Lei n.o 12.839/2013 (contenção da inflação por meio da desoneração de itens da cesta básica), mediante a verificação da destinação.

30. Por desiderato lógico, óleo degomado de soja , (óleo bruto para

fabricação de biodiesel) não carrega os pressupostos para integrar a cesta básica, de tal sorte ser impossível a aplicação de alíquota zero de PIS/Pasep e COFINS quando vendido para indústria ou produtora de biodiesel, ou ração animal ou tintas, por exemplo.

31. Vejamos que esse entendimento consta não apenas na Solução de

Consulta COSIT n.o 432/2017, mas igualmente na SC COSIT 113/2019, assim se pronunciando o órgão de consulta da Receita Federal, de modo totalmente divergente e oposto ao que fora

inexplicavelmente defendido pela Autoridade ora Impetrada, e a cujo entendimento deveria estar vinculada 4 :

32. Supreendentemente, não bastasse isso, a sentença embargada,

ao versar sobre essa delimitação da desoneração com alíquota 0% da Lei 12.839/13, qual seja, produtos inseridos na cesta básica , omitiu a conclusão da Solução de Consulta n.o 432/2017:

SOLUÇÃO DE CONSULTA 432/COSIT

4 Arts. 46 a 53 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 / Arts. 48 a 50 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro

de 1996 / Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011 /IN RFB no 1.396, de 16 de setembro de 2013.

“Interpretam-se estritamente as hipóteses de redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep incluídas pelo art. 1o da Lei no 12.839, de 2013, no art. 1o da Lei no 10.925, de 2004, as quais, levando em conta o fim para o qual foram instituídas, aplicam-se apenas a produtos da cesta básica. questão deve ser interpretados estritamente,

poderia, em princípio, parecer bastar verificar se o óleo

de soja usado está classificado na posição 15.07 da Tipi, ou se a utilização desse produto altera sua classificação fiscal. 15. Neste caso, para o deslinde de sua dúvida, seria necessário que a consulente formalizasse consulta específica sobre a classificação de mercadorias, nos termos da Instrução Normativa RFB no 1.464, de 8 de maio de 2014, com as alterações promovidas pela IN RFB no 1.705, de 13 de abril de 2017. 16 . Contudo , tendo em conta as considerações do item 13, acerca dos possíveis empregos do óleo de cozinha usado e da delimitação do escopo da redução a zero das alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins promovida pela Lei no 12.839, de 2013, fundada na sua interpretação finalística ou teleológica, pode-se afirmar à consulente que a receita auferida com a comercialização no mercado interno do óleo de cozinha usado, entre eles o óleo de soja, não está abrangida pela desoneração em questão, por não se coadunar o óleo, neste estado, com o fim precípuo do benefício fiscal: conter a elevação dos preços de produtos integrantes da cesta básica .”

33. Imagina-se que tal confusão foi decorrente da conduta

inapropriada do Impetrado, que induziu este Juízo em erro, ao afirmar que a aplicação da alíquota zero NÃO está adstrita somente à classificação fiscal de determinado produto, mas sim ao seu estado (que deve ser compatível à possibilidade de composição da cesta básica) e à finalidade da desoneração.

34. Portanto, independentemente de as soluções de consulta

mencionadas versarem sobre produtos diferentes do óleo degomado, a Receita Federal já disse claramente que necessariamente deve ser analisada a destinação como condição para aplicação da alíquota zero. E claramente o óleo de soja, em seu estado degomado/bruto, não está abrangido pela desoneração com alíquota zero.

35. Em suma, é evidente que a venda de óleo degomado de soja deve

ser tributada por PIS/ Pasep e COFINS, posto que inaplicável a incidência de alíquota zero como sistematizado acima. Tampouco, sequer pode ser cogitado que estaria alcançada pela suspensão.

36. Isso porque, considerando o princípio da especialidade,

configurado pelo microrregime de tributação o biodiesel em desígnio, como regra, somente a comercialização (por cooperativa ou pessoa jurídica de produção agropecuária, como também cerealista) de produtos de origem vegetal in natura destinados à produção de desse biocombustível é suspensa quanto à incidência de PIS/Pasep e COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo, como dispõe o art. 47-A da Lei n.o 12.546/2011:

Art. 47-A. Fica suspensa a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas decorrentes da venda de matéria-prima in natura de origem vegetal, destinada à produção de biodiesel, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referida no § 1o do art. 47 desta Lei.

37. Destarte, configura-se inequívoco que a comercialização de óleo

degomado de soja (óleo bruto de origem vegetal industrializado! ) com finalidade de

produção do biodiesel deveras não estaria abrangida pela Lei n.o 12.546/2011 ou mesmo pela alíquota zero do art. 1o da Lei n.o 10.925/2004. Assim, deveria sofrer a tributação pela regra geral na comercialização, ou seja, no regime não-cumulativo (PIS 0,65%; COFINS 7,6%).

38. Em suma, não pode ser imputado à Impetrante o ônus pelo

equívoco dos produtores do óleo degomado soja adquirido. É o que dispõe o art. 22 da Lei 11.945/2009:

Art. 22. Salvo disposição expressa em contrário, caso a não incidência, a isenção, a suspensão ou a redução das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação for condicionada à destinação do bem ou do serviço, e a este for dado destino diverso, ficará o responsável pelo fato sujeito ao pagamento das contribuições e das penalidades cabíveis, como se a não- incidência, a isenção, a suspensão ou a redução das alíquotas não existisse.

39. Ainda, vale mencionar que ao se efetuar uma interpretação

ampliativa da Lei estaria a Fiscalização ampliando a desoneração outrora imposta, o que ensejaria uma renúncia superior à prevista no orçamento, o que por si só fere, como dito alhures, a Lei Complementar no 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

VI - P EDIDO

12. Requere a Embargante o recebimento e acolhimento dos presentes

embargos de declaração para que seja suprimidos os vícios indicados acima, sobretudo o saneamento de sua representação processual, com efeitos infringentes.

Nestes termos, Pede deferimento.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF