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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6106

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Corbion Produtos Renováveis

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 4a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SP

AÇÃO ORDINÁRIA

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

CORBION PRODUTOS RENOVÁVEIS LTDA. , sociedade já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus procuradores infra- assinados, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento nos arts. 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil ("NCPC"), opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , para sanar obscuridade que, data maxima venia , permeia a r. decisão de fls..

1. Em síntese, trata-se de ação ajuizada pela ora Embargante que tem por objeto a exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, isto é, o ICMS destacado na nota fiscal (o que abrange o DIFAL), com o reconhecimento de seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a este título, nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

2. Tramitando o feito regularmente, sobreveio a r. decisão de fls., a qual, de modo elogioso, deferiu a tutela antecipada de urgência requerida pela ora Embargante, nos seguintes termos:

"Destarte, cumprido o artigo 93, IX, da Constituição Federal e em cumprimento ao que restou determinado no RE 574.706, defiro a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS impactados pela inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais (abrangendo o DIFAL) em suas bases de cálculo, observando-se os estritos limites desta decisão, que não autoriza o creditamento do ICMS pago nas operações anteriores." (g.n.)

3. Contudo, em que pese o brilhantismo da r. decisão embargada, esta incorreu, data venia , no vício de obscuridade , sanável pela via dos embargos de declaração, conforme disposto no art. 1.022, I, do NCPC, em relação ao trecho final do dispositivo decisório, segundo o qual a tutela de urgência deve ser cumprida " observando-se os estritos limites desta decisão, que não autoriza o creditamento do ICMS pago nas operações anteriores ".

4. Isso porque, Exa., ainda que a melhor interpretação do referido trecho diga respeito ao simples impedimento de a ora Embargante também excluir o ICMS pago nas operações anteriores de forma direta por seus fornecedores , haja vista já existir permissão judicial para que a Embargante exclua o ICMS destacado em suas notas fiscais de saída (valor no qual já se inclui todo o ICMS incidente nas operações de venda tributadas pelo PIS/COFINS), remanesce em tal trecho um vício de obscuridade, relativo a uma eventual segunda interpretação, que, no entanto, não se compatibiliza nem com a r. decisão embargada nem com a inicial da ação.

5. Referida segunda interpretação diz respeito à possibilidade de se entender ( equivocadamente ) que a r. decisão embargada, em tal trecho, também teria impedido que ora Embargante apurasse créditos de PIS/COFINS sobre o " ICMS pago nas operações anteriores ", ou seja, que tal trecho estarai determinando que a Impetrante também excluísse o ICMS do valor das mercadorias adquiridas, para fins de creditamento de PIS/COFINS sobre insumos.

6. Ocorre, Exa., que, como se sabe, nem a r. decisão embargada e muito menos a inicial desta ação tratam das hipóteses de creditamento para fins de PIS/COFINS , mas tão somente da base de cálculo de tais Contribuições Sociais e do que pode ser constitucionalmente entendido como receita bruta/faturamento para a incidência destes tributos, em consonância com o quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal ("STF") no julgamento, em repercussão geral, do RE 00.000 OAB/UF.

7. Em outras palavras, inexiste pedido neste sentido por parte da ora Embargante em sua inicial, razão pela qual eventual prevalência desta segunda interpretação infringiria diretamente o disposto no art. 492 1 do NCPC, pois levaria a

r. decisão embargada a tratar de questão diversa da pedida, em ofensa ao princípio da congruência.

8. Inclusive, assim entende o E. Tribunal Regional Federal da 3a Região ("TRF-3"), no sentido de que a matéria relativa à eventual exclusão do ICMS

1 " Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em também dos créditos de PIS/COFINS não integra o objeto da discussão relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, que é a que foi tratada pelo E. STF no leading case no qual se baseia o presente feito. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DISCUSSÃO SOBRE EVENTUAIS DESDOBRAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO NÃO TRATADA NA INICIAL. DECISÃO EXTRA PETITA. RECURSO PROVIDO.

1. A empresa, ora agravante, impetrou mandado de segurança pleiteando a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vincendo.

2. O magistrado, sob o fundamento de interpretação do pedido autoral, excluiu o ICMS tanto da base de cálculo dos débitos como dos créditos, de maneira a neutralizar a incidência do tributo estadual .

3. É correto dizer que a interlocutória violou o princípio da congruência (os artigos 141 e 492 do CPC/2015), configurando-se como decisão extra petita, eis que - a pretexto de usar o poder de interpretação - o magistrado deferiu providência totalmente estranha ao pedido e aos fundamentos apresentados pela própria impetrante. Ainda que se permita ao magistrado interpretar o pedido deduzido, nos termos do § 2° do artigo 322 do NCPC, convém que ele se atenha ao que foi pedido pela parte .

4. Não há como avançar a discussão sobre eventuais desdobramentos da análise do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois disso não cuidou a impetrante .

5. Agravo de instrumento provido. (TRF 3a Região, 6a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029855-50.2019.4.03.0000,

Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 09/03/2020, Intimação via sistema DATA: 18/03/2020) (g.n.)

9. De todo modo, ainda que se entendesse possível a discussão de tal matéria, o que se admite tão somente por argumentação, devido às limitações de cunho processual acima expostas, melhor sorte não restaria para a viabilidade da exclusão do ICMS dos créditos de PIS/COFINS também sob o prisma jurídico- tributário da questão.

10. Isso porque, conforme bem leciona Igor Mauler Santiago 2 , a implementação desta segunda interpretação em relação ao cálculo do crédito de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos dependeria de alteração legislativa .

11. Ora, segundo a redação do art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, os créditos de PIS/COFINS são calculados não sobre a base de cálculo das contribuições incidentes na etapa anterior (da qual se exclui o ICMS destacado nas notas fiscais - previsão que seria mesmo impossível, pois a base de cálculo é a receita bruta mensal do fornecedor), mas sim sobre "o valor" dos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos, da energia elétrica consumida etc. E, como se sabe, o ICMS integra o valor ou preço das mercadorias vendidas 3 -

2 <https://www.jota.info/?pagename=paywall&redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/solucao- de-consulta-cosit-13-2018-desrespeita-o-supremo-e-a-legislacao-00000-00>.

3 " Art. 13. (...) § 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

embora não constitua receita do vendedor para fins tributários . Vejamos:

Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 1° O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2° desta Lei sobre o valor :

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput , adquiridos no mês; (g.n.)

12. E deste entendimento não destoa a própria Receita Federal do Brasil ("RFB"), que é expressa em afirmar em reiteradas Soluções de Consulta que o valor do ICMS, incidente na aquisição, integra a base de cálculo do PIS/COFINS para fins de crédito, fazendo parte do custo de aquisição do bem ou serviço. Por isso, entende a RFB que o contribuinte pode descontar créditos calculados com base no custo de aquisição (com a inclusão do ICMS), nos termos do art. 3°, § 1°, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03:

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF05 N° 5020, DE 22 DE AGOSTO DE 2014

Publicado(a) no DOU de 02/09/2014, seção 1, página 17

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No regime de apuração não cumulativa, o valor do ICMS, incidente na aquisição, integra a base de cálculo da PIS/Pasep para fins de crédito, faz parte do custo de aquisição do bem ou serviço. A pessoa jurídica poderá descontar créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002 . (...) SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N° 106, DE 2014.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 150 da CF/88; arts. 9°, 10 e 13 da Lei Complementar n° 87, de 1996; art. 66 da Instrução Normativa SRF n° 247, de 2002; Instrução Normativa SRF n° 594, de 2005; Parecer Normativo CST n° 70, de 1972 (Publicado no DOU 22.03.1972); Parecer Normativo CST n° 77, de 1986 (DOU 28/10/86)

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No regime de apuração não cumulativa, o valor do ICMS, incidente na aquisição, integra a base de cálculo da Cofins para fins de crédito, faz parte do custo de aquisição do bem ou serviço, nos termos do inciso II do § 3° do art. 8° da Instrução Normativa SRF n° 404, de 2004 . (...) (g.n.)

13. Por fim, " observando-se os estritos limites desta decisão ", como consignado no dispositivo decisório, também não é possível respaldar a prevalência desta segunda interpretação, pois toda a fundamentação desenvolvida na r. decisão se atém ao que foi pedido pela ora Embargante em sua inicial e se baseia, de forma correta, no leading case julgado pelo E. STF - que não avança sobre esta matéria da apuração de créditos de PIS/COFINS. Caso contrário, certamente restariam violados os arts. 489, II, do NCPC e 93, IX, da Constituição Federal ("CF").

14. Portanto, tal obscuridade merece ser esclarecida no presente

momento processual, tendo em vista que a referida segunda interpretação não se compatibiliza com a discussão travada no presente feito, pois (i) viola o princípio da congruência e os limites do pedido; (ii) ofende a legislação relativa às hipóteses de tomada de créditos para fins de PIS/COFINS; e (iii) não encontra fundamento na r. decisão ora embargada.

15. Ante o exposto, a ora Embargante requer, respeitosamente, sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e acolhidos para sanar o vício acima apontado, esclarecendo-se a obscuridade presente no trecho final do dispositivo decisório, para permitir à ora Embargante a plena exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS, com a expressa menção de que isso não implica na exclusão do ICMS também dos créditos de PIS/COFINS, afastando-se a segunda interpretação acima mencionada, sob pena de configurar um julgamento extra petita e, também, contrário à legislação de regência da matéria relativa ao creditamento; ou, que se exclua o referido trecho final da r. decisão .

16. Por fim, a ora Embargante requer seja retificado o polo ativo da presente demanda no sistema de Processo Judicial Eletrônico ("PJe"), para que nele conste o nome da ora Embargante CORBION PRODUTOS RENOVÁVEIS LTDA. , nos termos dos documentos societários juntados aos autos (ID (00)00000-0000).

Termos em que, requerendo que todas as futuras publicações, intimações e/ou avisos relativos a este processo sejam efetuados exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço eletrônico email@email.com ,

pede deferimento.

De São Paulo para São José do Rio Preto, 27 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF