jusbrasil.com.br
17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6102

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

Última distribuição : 18/03/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade,

Compensação, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE Nome(ADVOGADO) COMERCIO DE VALVULAS EIRELI (APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) NomeE Nome(ADVOGADO) COMERCIO DE VALVULAS EIRELI (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/09/2020 16:17 Apelação - ICMS destacado atual - Nome15496 Apelação

7370

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA SÉTIMA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO – ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeAUTOMAÇÃO, MANUTENÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VÁLCULAS EIRELI , já devidamente qualificadas, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA , impetrado em face do Dr. NomePRETO/SP E UNIÃO FEDERAL , representado pela Procuradoria da Endereçoconformando com a r. sentença fls., vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor recurso de APELAÇÃO , para o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO , fazendo-o na conformidade com as razões anexa.

Termos em que, do processamento do recurso, pede deferimento.

Ribeirão Preto - SP, 21 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELANTE NomeAUTOMAÇÃO, MANUTENÇÃO INDÚSTRIA E

COMÉRCIO DE VÁLCULAS EIRELI

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

7a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO - SP

EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR! EGRÉGIA TURMA JULGADORA! EMINENTES DESEMBARGADORES!

I. DA HIPÓTESE EM JULGAMENTO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado com finalidade de se reconhecer a abusividade e ilegalidade do ato coator de inclusão de ICMS destacado nas notas fiscais , na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em Sentença proferida em primeira instância foi concedida a segurança requerida, nos seguintes termos:

Assim, impende excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

Quanto aos recolhimentos efetivados, cabível a compensação pleiteada retroativamente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei no 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ.

A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para:

1) assegurar à impetrante o direito de não recolher parcela de tributo

relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;

2) reconhecer em favor da impetrante o direito de, somente após o trânsito

em julgado (CTN, artigo 170-A), compensar por sua conta e risco os mencionados indébitos, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC e recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com débitos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei no 9.430/96, resguardando-se ao Fisco o poder de fiscalizar a regularidade do procedimento compensatório efetuado.

DECLARO EXTINTO o processo com resolução de mérito (CPC, art. 487, inciso I).

Confirmo a liminar.

Custas na forma da lei.

Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12.016/2009, art. 25).

Sentença sujeita a reexame necessário (CPC, art. 496, inciso I).

Da sentença acima, foram interpostos embargos declaratórios, para sanar a omissão quanto a de determinar qual o ICMS a ser compensado, no caso, aquele destacado em notas fiscais e, ainda, a possibilidade de compensação com todos os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Os embargos declaratórios foram rejeitados.

“Data vênia”, merece reforma a r. decisão recorrida, conforme razões que passaremos a expor.

II. AS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. DECISÃO.

II.A. O ICMS A SER EXCLUÍDO É O DESTACADO EM NOTAS FISCAIS E NÃO O

RECOLHIDO. PRECEDENTES DO STF E TRF DS 3a REGIÃO

Em primeiro lugar, é preciso deixar claro que o APLICAÇAO DO

reconhecimento de que o ICMS a ser afastado é aquele ARTIGO 492 DO

CPC SENTENÇA

destacado em notas fiscais, não se trata de inovação, CERTA

processual, tampouco de enfrentar a decisão do STF proferida em sede de repercussão geral, mas sim, a teor do disposto no artigo 492 do CPC, decidir a questão em todos os seus possíveis desdobramentos, impossibilitando, inclusive, futuros e maliciosos impedimentos à compensação, como é o caso da Solução de Consulta Interna – COSIT no 13/2018.

Nesses termos, a r. sentença ofende o disposto no parágrafo único do artigo 492 do CPC, pois a sentença deve ser certa e, mesmo diante de tema sujeito a repercussão geral, não pode estar sujeita a futuras interpretações. Vejamos:

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

Com relação à impossibilidade de concessão de sentenças condicionais, segue abaixo o entendimento do STJ:

Processo REsp 969472 / PR RECURSO ESPECIAL 2007/00000-00

Relator (a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 18/09/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 08/10/2007 p. 242

Ementa TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE LONDRINA. RESTITUIÇÃO. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO (EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO). INDISPENSABILIDADE.

1. Em ação de repetição de indébito tributário - em que os fatos da causa não comportam confissão por parte da Fazenda Pública (CPC, art. 351) e nem estão sujeitos aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II)-, o juízo de procedência supõe a comprovação, pelo autor (CPC, art. 333, I), do fato constitutivo do direito, qual seja, o do recolhimento dos valores indevidos a serem restituídos. A sentença de procedência que delega à fase de liquidação a prova desse fato constitutivo é sentença condicional e, portanto, nula, pois fundada num pressuposto de fato cuja existência é incerta . Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção.

2. Recurso especial provido. (grifos nossos)

Processo REsp (00)00000-0000/ MG RECURSO ESPECIAL 2009/00000-00

Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 22/06/2010

Data da Publicação/Fonte DJe 06/08/2010

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO QUE NÃO ENFRENTA TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO JULGADO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF, POR ANALOGIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. ADESÃO A PARCELAMENTO. SUSPENSÃO, E NÃO EXTINÇÃO, DA EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1. A fundamentação do recurso não logrou enfrentar a fundamentação do julgado recorrido relativa à impossibilidade de o magistrado prolatar sentença diversa do pedido do autor ou condicional, nos termos do art. 460 do CPC. Não abrangendo o recurso todos os fundamentos suficientes do julgado recorrido, é de se aplicar a Súmula n. 283 do STF, por analogia.

2. Não se depreende do acórdão recorrido o necessário prequestionamento dos arts. 586 e 618, inc. I, do CPC, tampouco da tese jurídica aventada nas razões recursais, deixando de atender ao comando constitucional que exige a presença de causa decidida como requisito para a interposição do apelo nobre (art. 105, inc. III, da CR/88). Incidência da Súmula n. 211 desta Corte.

3. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a adesão a programa de parcelamento não enseja a extinção da execução fiscal, mas apenas a suspensão do feito. Precedentes. Aplicável, pois, a Súmula n. 83 desta Corte.

4. A irresignação manifestada pela alínea c não merece ser conhecida pela ausência do necessário cotejo analítico entre o acórdão considerado paradigma e a decisão impugnada, na forma que determinam os arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. A simples transcrição de ementas e de trechos de acórdãos não atende o que determinam as referidas normas.

5. Recurso especial não conhecido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.

Assim, não se pretende que a sentença julgue de forma diversa do STF, mas que, como está disposto no artigo 492 do CPC, que seja CERTA E enfrente a questão na forma como colocada nos autos, no sentido de explicitar que o ICMS a ser excluído é aquele destacado em notas fiscais.

Como é de conhecimento, com o julgamento do RE A DECISÃO

00.000 OAB/UFe após longo debate, o Supremo Tribunal Federal, PROFERIDA NO

RE 00.000 OAB/UF.

decidiu definitivamente que tanto o PIS quanto a COFINS não ICMS

DESTACADO EM

podem ter suas bases de cálculo compostas pelo ICMS . NOTAS FISCAIS

Confira-se:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO . APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO .

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017)”

Apesar da decisão do STF ser inequívoca quanto ao fato de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado em notas fiscais, entendeu a r. sentença que esse pedido não era expresso e, por tal, deixou de identificar qual o ICMS a ser excluído da base de

cálculo, em especial se levarmos em consideração a Solução de Consulta Interna – COSIT 13/2018 da Receita Federal do Brasil.

Isto porque o entendimento do STF, quando do julgamento do RE n. 00.000 OAB/UF, calca-se dentro de algumas premissas básicas, sendo que a primeira delas é que: TRIBUTO NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO DE OUTRO TRIBUTO, sendo que, nos votos, os Ministros do Supremo, explanaram que a exclusão do ICMS é aquele destacado na nota fiscal.

Por essa razão é que se mostra necessário a reforma da r. sentença, para reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado em nota fiscal , inclusive para que nenhum questionamento indevido, seja efetuado, quando da execução da decisão desses autos.

Ora, se caso não fosse considerado o ICMS o destacado, ainda se estaria colocando na base de cálculo de outros tributos o seu valor, como é o caso do ICMS recolhido pela sistemática da não cumulatividade.

Assim, com relação ao ICMS a ser excluído da base de O

cálculo, importante destacar que a r. decisão proferida no RE POSICIONAMENTO

DE CADA

00.000 OAB/UF, cujo voto vencedor, da lavra da Ministra Carmen MINISTRO DO STF

NO JULGAMENTO

Lúcia, examina de forma completa a não cumulatividade do DO RE 00.000 OAB/UF.

ICMS .

A Ministra Carmen Lucia , em seu voto, é enfática ao mencionar que “ é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública ”. A magistrada relatora fez essa menção para concluir “ que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins” .

Nesse julgamento, o Ministro Luiz Fux , seguindo a Ministra Relatora, declinou entendimento que merece destaque, no sentido de que “ uma coisa é a base de cálculo sobre o faturamento derivado do fato gerador do tributo; e a outra coisa é exatamente o imposto incidir sobre um tributo, sob o pálio da alegação de que o pagamento do tributo que tem como destinatário o Poder Público é um faturamento do contribuinte ”. (grifos nossos)

O Ministro Ricardo Lewandowski , ao proferir seu voto, foi indagado pelo Ministro Dias Toffoli sobre a legislação que, em tese, preveria que na receita passível de tributação pelo PIS/COFINS seria possível a inclusão de outros tributos. A sua resposta a esta pergunta é acachapante, no sentido de que “ nem sempre a técnica legislativa é a melhor do ponto de vista doutrinário, ou até mesmo da perspectiva da própria lógica jurídica ”, para concluir não ser possível a inclusão do ICMS na base de cálculo de mencionadas contribuições.

O Ministro Marco Aurélio novamente se posicionou a favor da tese, entendendo que “seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita ”, pelo simples fato de ser de titularidade do Estado membro.

O Ministro Celso de Melo entendeu ser “inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe se de integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo”.

Como se vê, a ratio decidendi do precedente de observância obrigatória acima mencionado é plenamente aplicável ao direito aqui pleiteado, uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal entende ser inadmissível a inclusão do valor de um tributo estadual da base de cálculo de outro , em virtude de referido

montante não se qualificar como receita do contribuinte para fins de tributação.

Assim, sem mais delongas, a r. decisão acima, SEGUIDA PELA MAIORIA DOS MINISTROS DO STF E SEM QUAISQUER RESSALVAS, decidiu que o ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DO CÁLCULO DE PIS E COFINS É O ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE VENDA E NÃO O ICMS RECOLHIDO.

A questão é simples de se entender: a base do PIS e da COFINS deve incidir sobre a venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços. Assim, o ICMS, todo ele, e exatamente aqueles valores destacados nas notas fiscais de venda, não pode compor a base desses tributos.

Como citado acima, muito embora a decisão do STF seja muito clara quanto ao fato de que o ICMS a ser excluído corresponde ao valor destacado em nota fiscal, a explicitação do alcance da decisão ganhou maior relevância com a edição da famigerada Solução de Consulta Interna – COSIT no 13/2018 da Receita Federal do Brasil, que veio a disciplinar de forma diametralmente oposta ao julgado pelo STF, no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o ICMS recolhido.

Ocorre que, se considerar a exclusão apenas do ICMS devido e não o destacado em notas fiscais, estar-se-á, como citado acima, ofendendo o conceito de faturamento ou de receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal e já decidido pelo STF

Importante destacar que, a decisão do STF, EXPLICITANDO A BASE DE CÁLCULO, também foi confirmada recentemente e por unanimidade pelo órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3a Região, ao decidir que:

APELAÇÃO CÍVEL No 0003777-43.2001.4.03.00.000 OAB/UF

2001.61.00000-00/SP

RELATOR : Desembargador Federal MAIRAN MAIA

APELANTE : VECOL VEICULOS LTDA

ADVOGADO : 00.000 OAB/UFHALLEY HENARES NETO e outro (a)

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : 00.000 OAB/UFJULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

EMENTA AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 543-B, § 3.o DO CPC/1973, ATUAL ART. 1.030, I C/C .040, I DO CPC. OBJETO RESTRITO ÀS QUESTÕES QUE MOTIVARAM A NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CORRESPONDÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. DESCABIMENTO DA MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA N.o 69 DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. O objeto do presente agravo fica restrito às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 543-B, § 3.o do CPC de 1973, cujo teor foi reproduzido no art. 1.030, I, a c/c art. 1.040, I do CPC.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, vinculado ao tema n.o 69 e submetido ao rito do art. 543-B, do CPC de 1973, reproduzido no atual art. 1.036 do CPC, fixou a seguinte tese em repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. Mantida a decisão agravada porquanto a pretensão recursal destoa da orientação firmada em repercussão geral.

4. Impossibilidade de manutenção do sobrestamento do processo, a teor do art. 1.030, I, a c/c art. 1.040, I do CPC de 2015.

5. Ressalte-se não ser cabível a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o presidente ou o vice-presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, negar seguimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 25 de abril de 2018. NERY JUNIOR Vice-Presidente

Assim, não é preciso muito esforço para se denotar que a presente Apelação deve ser acolhida, para reformar a r. sentença, no sentido de que, para apuração do PIS e da COFINS, deve ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal de venda do contribuinte e não o ICMS a recolher.

O ICMS a ser excluído é o destacado, pois o valor total do ICMS destacado está integrado nos valores da operação , acarretando, de forma semelhante ao que foi afirmado no julgamento da base de cálculo das contribuições, a sua exclusão da base de cálculo e não somente do que foi realmente recolhido, pois em momento nenhum o ICMS destacado caracteriza faturamento .

II.B. A INDEVIDA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA

COFINS

Em remate a todos os argumentos acima, é A

sabido que, de longa data, como explicitado, há exigência da IMPOSSIBILIDADE

DA INCLUSÃO DO

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ora, ICMS NA BASE

DE CÁLCULO DO

é cediço que toda outorga de competência impositiva tributária PIS E DA COFINS

atribuída aos entes tributantes tem um sentido positivo e um sentido negativo: positivo , no caso, na medida em que permite criar uma contribuição sobre o faturamento, e negativo , porque impede que se possa criar contribuição sobre coisa diversa do faturamento.

Assim, nesse sentido negativo, a atribuição de FATURAMENTO

competência integra o estatuto do contribuinte, que tem o direito NÃO COMPORTA

A INCLUSÃO O

de não ser tributado para além do que o Poder Público está ICMS

constitucionalmente autorizado.

Portanto, com relação ao faturamento - que é o que ora nos interessa particularmente -, impossível questionar-se seu conceito único , perfeitamente delimitado na legislação do Imposto de Renda, como sendo o resultado, auferido pelas empresas, nas vendas de mercadorias e/ou de serviços.

Restringia-se, por determinação expressa do legislador constituinte, o âmbito de incidência da COFINS , e, por consequência, do PIS , de modo a não permitir a inclusão de outros valores, de natureza diversa, naquele conceito.

Tal faturamento é composto, exclusivamente , das receitas resultantes da venda de mercadorias e da prestação de serviços , conforme já fixado, em caráter definitivo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em inúmeras ocasiões, valendo destacar os seguintes precedentes:

a) - O primeiro precedente analisou o conceito de faturamento a propósito da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços (RE n. 150.755, RTJ 149/259), ocasião em que foi decidido que a equiparação do conceito de receita bruta ao conceito de faturamento só é possível quando aquela seja definida nos limites da incidência a que se refere o artigo 195, inciso I (o faturamento) .

Como, no caso, havia definição legal aplicável, que indicava como base de cálculo a receita bruta das vendas de bens e de serviços (alínea a do art. 22 do Decreto-lei no 2.397/87), a Suprema Corte concluiu pela equivalência

entre os conceitos de faturamento e receita bruta (já que essa se encontrava nos limites da noção daquele), e só por isso validou a exigência da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços.

b) - Relativamente à COFINS , o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 01-1/DF (RTJ 156/722), voltou a reafirmar a noção restritiva de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e serviços , como consta do seguinte voto do Ministro Relator MOREIRA ALVES:

Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão- somente nas vendas mercantis a prazo."

c) - posteriormente, a propósito do julgamento da ADIN no 1.103-1-D.F., sobre a exação referida no parágrafo 8o do art. 195 da Constituição, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou inconstitucional a contribuição instituída sobre a parte agrícola das empresas rurais, que tomava por base de cálculo o "valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado" , tal como previsto no § 2o do art. 25 da Lei no 8.870/94. O fundamento da decisão reside exatamente em considerar a referida base de cálculo (valor estimado da produção) incompatível com o conceito de faturamento, nem mesmo por extensão do conceito de receita bruta.

d) - o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , quando do julgamento da incidência da COFINS sobre a comercialização de imóveis,

entendeu que: “ O Excelso Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, no que se refere às empresas vendedoras de mercadorias e/ou prestadoras de serviços, quanto ao campo de incidência da Cofins ou do extinto Finsocial, equiparou faturamento à receita bruta , o que desautoriza a conclusão de que faturamento havia sido empregado em sentido restrito.” (Embargos de divergência em Resp no 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Franciulli Netto).

Como se vê, a expressão “ faturamento ”, ao ser empregada pelo legislador constituinte, o foi no seu sentido técnico já amplamente discutido, analisado e firmado na doutrina e na jurisprudência, como já se viu alhures; a propósito, veja-se a seguinte decisão:

“Cumpre considerar que a expressão"faturamento ", sob a qual era admitida a instituição de incidência da contribuição social dos empregadores por lei ordinária, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal , com a sua anterior redação, tinha conteúdo preciso e categoricamente explicitado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal como sendo a receita bruta estrito senso proveniente da venda de bens e serviços."(RE no 170.755, RTJ 149/259)

À luz destes precedentes, é de se concluir que a Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da recorrente. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!

Se a definição de faturamento é a soma das receitas brutas das vendas de mercadorias e/ou serviços de uma determinada empresa, e se foi com estas características que o constituinte originário adotou o termo , não poderia o legislador ordinário modificar este conceito, ao sabor de suas conveniências

momentâneas.

Ora, não se deve olvidar do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional :

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação - quer a ordinária, quer a complementar - não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária, como bem pondera LUCIANO AMARO 1 .

Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.

“In casu” , o legislador tinha competência para criar uma contribuição social que tivesse por base de cálculo o faturamento (redação original do art. 195, inciso I, da Constituição Federal), ou seja, as contribuições não poderiam fugir deste arquétipo constitucional , sob pena de padecer do pior dos vícios, por ir além da moldura constitucionalmente delineada.

1 - “Direito Tributário Brasileiro”. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 210.

Assim, como não foi respeitado o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I, da Carta Constitucional , as modificações instituídas pela Lei n. 9718/98 não podem prevalecer , restando inquinada por vício de inconstitucionalidade .

Neste sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que:

RE-AgR 330226 / PR – PARANÁ AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 16-06-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02237-03 PP-

00481

Parte (s)

AGTE. (S) : AMAGGI CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS

ADVDOS. : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTROS

AGDO. (A/S) : UNIÃO

ADV. : Nome

Ementa

EMENTA: 1. PIS/COFINS : base de cálculo: L. 9.718/98, art. 3o, § 1o:

inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084, Ilmar; 357.950,

358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408), o

Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o,

da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da

COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da

Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada

norma legal . 2.PIS/COFINS: aumento de alíquota por lei ordinária (L.

9.718/98, art. 8o): ausência de violação ao princípio da hierarquia das

leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721. Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1a. Turma, 23.05.2006.

Portanto, é possível concluir que os valores de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não

configuram faturamento, de modo que por força do art. 195, I, da Constituição Federal (redação anterior à EC 20/98), são inconstitucionais tais exigências.

Após a EC 20/98, modificando a redação do art. 195,

A NOÇÃO DE

I, da Constituição Federal de modo a incluir além de RECEITA

TAMBÉM NÃO

faturamento também receita, houve o advento das Leis n. INCLUI O ICMS

10.637/2002 e a 10.833/2003, que também mantiveram a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Ocorre, porém, que o ICMS , além de não configurar faturamento, também não tem relação com o conceito de receita , sendo indevida sua inclusão .

Não é por outra razão que ROQUE ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS “leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS” . E continua “enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal” . Portanto, “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).” 2

Ainda, corroborando as razões explicitadas cabe

A DECISÃO DO

lembrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, recentemente, SUPREMO

TRIBUNAL

por 6 votos favoráveis, em julgamento finalizado, reconheceu FEDERAL

Nome

impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo no INCLUSÃO DO

ICMS NA BASE

PIS e na COFINS. DE CÁLCULO.

2 - “ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434-435.

Em louvável voto o eminente Ministro MARCO AURÉLIO exarou no recurso extraordinário n. 240.785-2 que:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Vindo a acrescentar:

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade , pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, convém citar referida do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785 - MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS

ADV.(A/S): Nome(A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 8 de outubro de 2014.

CONCLUSÃO: Portanto, é totalmente indevida a inclusão do ICMS INCONSTITUCION

na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a Constituição ALIADE DA

Federal não permite a tributação de valores que não são INCLUSÃO DO ICMS NA BASE faturamento ou receita, mesmo após a alteração pela Lei n.

12.973/2014. DE CÁLCULO DO

PIS COFINS

II.C. DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.

1717/2017

Finalmente, também merece reforma a r. decisão, para que seja reconhecida a possibilidade de compensação, sob a ótica da Instrução Normativa n. 1.810/2018 que alterou o artigo 65 da Instrução Normativa 1.717/2017 , abaixo vertida:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento,

poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo . (grifos nossos)

Como é de conhecimento, o STJ, mediante entendimento quanto à interpretação da Lei 11.457/2007, reconheceu a impossibilidade da compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos arrecadados pela União Federal – DRFB, como era previsto na antiga redação da IN 1717/2017 :

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nas Seções VII e VIII deste Capítulo, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos . (grifos nossos)

Note que a atual redação do artigo 65 da IN 1717/2017 com a redação da IN 1810/2018, para as empresas que se utilizam do e- social, como é o caso da Apelante, não existe mais vedação à compensação de contribuições previdenciárias com quaisquer tributos arrecadados pela Receita Federal do Brasil.

A questão já foi analisada por esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, conforme decisões abaixo:

Processo ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5008044-67.2019.4.03.6100 Relator (a) Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO Órgão Julgador 2a Turma Data do Julgamento 10/06/2020

Data da Publicação/Fonte

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2020 Ementa

E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. - Em regra, os tributos exigidos de empresas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos. - A jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram receita, nos termos do art. 195, I, b, da Constituição, e do art. 110 do CTN. Todavia, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF, o E.STF firmou entendimento no sentido da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tese no Tema 69). - Pela ratio decidendi da Tese firmada no Tema 69 pelo E.STF (ainda que pendente o Tema 1048), e em vista do contido no Tema 994 do E.STJ, o ICMS (destacado) e o ISS não devem integrar a base de contribuição calculada sobre a receita bruta, seja COFINS, PIS ou CPRB. - Diante de décadas de jurisprudência desfavorável, não existe indicação estatal digna de proteção pela confiança legítima de contribuintes para aplicar efeitos ex tunc ao decidido pelo E.STF, sob pena de ofensa à segurança jurídica, à igualdade tributária e à competitividade. Todavia, inexistindo meio de sobrestar este recurso, curvo-me a este E.TRF pela inaplicação de modulação de efeitos, sem prejuízo na necessária adaptação ao que resultar do julgamento dos mencionados embargos de declaração pendentes no Pretório Excelso (art. 927, III, do Código de Processo Civil). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do

ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, § 1o, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Remessa oficial e recurso de apelação da União Federal aos quais se nega provimento.

(grifos nossos)

Logo, a r. decisão apelada merece ser reformada nesse tópico, pois com a atual redação da IN 1717/2017 dada pela IN 1810/2018, não existe vedação que se compensem contribuições previdenciárias, com quaisquer tributos arrecadados pela DRFB, sendo que aos autos houve a juntada do recibo de entrega da escrituração fiscal digital – contribuições.

III. CONCLUSÃO. REQUERIMENTO FINAL.

POSTO ISSO , espera confiantemente seja POSSIBILIDADE

conhecido e provido o presente recurso para o fim de reformar DE COMPENSAÇÃO

a r. sentença recorrida, de forma a reconhecer a TOTAL COM TODOS OS

TRIBUTOS

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO A FIM DE EXCLUIR DA BASE DE ADMINISTRADOS

PELA DRFB

CÁLCULO O ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos dentro do

prazo de 05 anos acrescidos de SELIC, com os tributos administrados pela Receita Federal, , inclusive, com relação às modificações havidas com a entrada em vigor do e-social.

Outrossim, requer sejam as intimações em nome de Nome(00.000 OAB/UF).

Assim decidindo, estarão Vossa Excelência, na aplicação do Direito, ofertando às partes justiça !

Ribeirão Preto - SP, 25 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF