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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6007

Petição - Ação Contribuições Sociais de Dalbosco Cereais contra União Federal/Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DE COXIM/SP

Procedimento Comum

Autos n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: DALBOSCO CEREAIS LTDA.

Réu: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL , por sua Procuradora, que esta subscreve, com mandato ex lege , nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, inconformada com a r. sentença proferida, que concedeu a segurança pleiteada, interpor, nos termos dos arts. 1009 e seguintes do CPC, RECURSO DE APELAÇÃO requerendo que, após as formalidades de praxe, sejam as razões remetidas ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a. Região, para os devidos fins de direito.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas (SP), 20 de fevereiro de 2020.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: União (Fazenda Nacional)

Apelado: DALBOSCO CEREAIS LTDA.

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Preclaros Julgadores,

Trata-se de ação ordinária na qual a autora requer a improcedência do Auto de Infração n° (00)00000-0000/00236/13, relativo ao recolhimento de PIS/PASEP e COFINS, no período de 02/01/2010 a 31/12/2010. Em caso de trânsito em julgado da sentença de mérito com manutenção do crédito tributário descrito no Auto de Infração, requer que seja deferida à empresa a adesão ao parcelamento de regularização fiscal que estiver vigente ao tempo do trânsito em julgado da ação.

A r. sentença de fls., julgou procedente o pedido da autora, para anular o Auto de Infração n° (00)00000-0000/236/13, e deferiu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante do Auto de Infração n° (00)00000-0000/236/13, devendo o Fisco adotar todos os procedimentos aptos a anotar a suspensão, inclusive no tocante a cadastros de inadimplentes, bem como emitir certidão negativa se não houve outros impedimentos.

Todavia, referida sentença merece reforma, nos tópicos apelados, como se passará a expor.

DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA

Com efeito, o art. 300, do CPC, assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Inexiste a probabilidade do direito, posto que já houve prévia discussão administrativa, onde a autora não logrou êxito.

A tutela de urgência não se satisfaz apenas com meros indícios remotos de que o bom direito assiste ao suplicante, mas sim, para sua concessão, exige-se determinada margem de certeza das alegações de fato e de direito do autor. É a melhor interpretação do conceito de "probabilidade do direito.

No dizer de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, in "CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO", RT, pág. 689, tutela antecipatória "é providência que tem natureza jurídica de execução "lato sensu", com objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento"

A lição supracitada deixa bem patenteado que a tutela antecipatória é uma tutela satisfativa, ou seja, é de imediato realizada, sem prejuízo da discussão de mérito. No caso dos autos, a probabilidade do direito inexiste, vez que não demonstrado o requisito da relevância da fundamentação dos argumentos da autora, como será demonstrado a seguir, nesta contestação.

De outra parte, a suspensão almejada dos débitos em questão representa patente periculum in mora invertido, pois suportado pela União e pela sociedade brasileira.

Não se afigura ainda o alegado "perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo" para a parte autora, em virtude de que, caso venha ela, ao final, obter decisão favorável, dada a solvabilidade da Ré, sempre presente, poderá reaver o crédito pretendido, integralmente, seja por sua repetição ou através de compensação.

Ademais, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário já constituído só pode ser concedida mediante o depósito integral e em dinheiro do valor lançado (Súmula 112 do E. STJ).

O próprio Tribunal Regional Federal da 3a Região, aceitando a Ação Cautelar, mediante depósito do montante integral do tributo, sumulou:

Súmula n° 01 - Em matéria fiscal é cabível medida cautelar de depósito, inclusive quando a ação principal for declaratória de inexistência de obrigação tributária.

Súmula n° 02 - É direito do contribuinte, ainda que em ação cautelar, fazer o depósito integral de quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade de crédito tributário. (grifamos)

Da mesma forma, exigindo o depósito integral em dinheiro do tributo para suspensão de sua exigibilidade, assevera o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Processual. Tributário. Medida Cautelar. Suspensão da Exigibilidade de Crédito Tributário (art. 151 do CTN). Impossibilidade. 1 - A exegese do art. 151 do CTN, para possibilitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve-se restringir às hipóteses constituídas, não comportando interpretação extensiva, a albergar a concessão de medida cautelar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem que haja o depósito em dinheiro do montante integral controvertido. Precedentes.

2 - Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, 2? Turma,

20/10/97, Min. Rel. Adhemar Maciel, DJ de 17/11/97, pg. 59.481) (grifamos)

Tal entendimento culminou com a edição do verbete sumular n° 112, "verbis":

Súmula no° 112 - O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

Vê-se que a autora pretende que o débito não seja encaminhado para inscrição em dívida ativa. Desta forma, está pretendendo a suspensão da exigibilidade, que só pode ser feita com o depósito integral do montante em dinheiro.

Consoante explicitado, o imóvel ofertado em caução não se presta para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O imóvel ofertado em caução também não se presta à suspensão do CADIN, pois não se trata de caução idônea, posto que seu valor é inferior ao montante dos débitos que se pretendem anular. Ademais, o imóvel encontra-se em nome de terceiros e não da autora.

Não há comprovação do valor de avaliação mencionado na inicial, posto que o valor constante da matrícula é diverso.

Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DÉBITO FISCAL. DÍVIDA DISCUTIDA JUDICIALMENTE. SUSPENSÃO DO REGISTRO NO CADIN.

REQUISITOS. ART. 7° DA LEI 10.522/2002. 1. A mera existência de demanda judicial não autoriza, por si só, a suspensão do registro do devedor no cadin, haja vista a exigência do art. 7° da Lei 10.522/02, que condiciona essa eficácia suspensiva A DOIS requisitos comprováveis pelo devedor, a saber: I - tenha ajuizado ação, com o objetivo de DISCUTIR A NATUREZA DA OBRIGAÇÃO OU O SEU VALOR, COM O OFERECIMENTO DE GARANTIA IDÔNEA E SUFICIENTE AO JUÍZO, na forma da lei; II - esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei. (Precedentes: AgRg no Ag (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 16/09/2009;AgRg no REsp 11.354/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 24/09/2009; REsp 980.732/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008; REsp 641.220/RS, Rel. Ministra DENISEA RRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007, DJ 02.08.2007; AgRg no REsp 670.807/RJ, Relator Min. JOSÉ DELGADO; Relator para o acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 04.04.2005). 2. Destarte, a mera discussão judicial da dívida, sem garantia idônea ou suspensão da exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151 do CTN, não obsta a inclusão do nome do devedor no CADIN(...)" (Resp n.° 1.137.497-CE, Rel. Min. Luiz Fux CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/2010, DJe 03/08/2010) sem grifos no original

Pelo exposto, requer a União a revogação da tutela de urgência concedida.

DA CONFISSÃO IRRETRATÁVEL DA DÍVIDA. INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO JUDICIAL

A parte autora aderiu ao Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, previsto na Lei n° 13.496/2017. E o artigo 1°, §4°, inciso I, da lei citada estabelece que:

Art. 1°Fica instituído o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos desta Lei. ...

§ 4 o A adesão ao Pert implica :

I - a confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo , na condição de contribuinte ou responsável, e por ele indicados para compor o Pert, nos termos dosarts.389e395daLein°13.105,de16de março de 2015(Código de Processo Civil); (g.n.)

Assim, diante da confissão da dívida pela autora, inviável a discussão judicial proposta na presente ação.

A inviabilidade da discussão judicial das dívidas parceladas e confessadas encontra amparo na jurisprudência pátria, valendo transcrever os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ADESÃO AO PROGRAMA FISCAL. PAGAMENTO DA DÍVIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 269, V, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS.

1. A condenação em verba honorária resta cabível tendo em vista o disposto no art. 26 do CPC, quando, após consolidada a relação jurídico-processual, há pagamento do débito na via administrativa, caracterizando o ato como reconhecimento do pedido formulado na ação executiva.

(Precedentes: REsp 774.331/GO, 1a T., Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 28/04/2008; REsp 842.670/PR, 1a T., Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21.9.2006; REsp 617.981/PE, 2a T., Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ de 17.12.2004).

2. A adesão ao parcelamento em que houve assinatura de termo de confissão de dívida equivale à renúncia do direito sobre o qual se funda a ação, devendo ser extinto o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, V, do CPC. Deveras, o programa fiscal de quitação de débitos sendo uma opção ao contribuinte, cujas condições estão expressas no regulamento, não há como ser permitido seu ingresso sem o cumprimento das exigências legalmente estipuladas. Destarte, reconhecendo a legitimidade do crédito exeqüendo, v.g., com o pagamento, o recorrente renuncia ao direito em que se funda a ação de anular o débito fiscal, desaparecendo, a partir de então, o interesse de agir. (Precedentes: Ag 1.131.013/MG, Rela. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ. 04.06.2009; REsp 718.712/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 23/05/2005; REsp 723.172/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ 29.08.2005; REsp 620.378/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.06.2004, DJ 23.08.2004; REsp 572.023/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 03.05.2004; REsp 546.075/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 19.12.2003).

3. In casu, assentou o Tribunal "a quo" que: "No curso de uma ação de anulação de débito fiscal, o Autor pagou, em sede administrativa, a totalidade da dívida e, ante a comprovação feita nos autos, o juiz proferiu sentença julgando extingo o processo com exame de mérito, com fundamento no Art. 269, V, do CPC, condenando o Autor nos encargos da sucumbência (fls. 174). (...) Está correta a sentença ao impor ao Autor os ônus da sucumbência em razão de haver feito o pagamento da dívida, tanto que

mereceu o sufrágio do cuidado parecer expendido a fls. 189/190 pelo Ministério Público, cuja fundamentação é aqui adotada. Não houve nenhuma transação e a solução do caso, quanto à sucumbência, é idêntica à hipótese de reconhecimento da procedência do pedido, incidindo o caput do Art. 26 do CPC". (fls. 200).

[...]

(REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 04/11/2009)

TRIBUTÁRIO. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. AUSENTE O INTERESSE DE AGIR . 1. A adesão ao programa de parcelamento do débito exequendo não se dá de forma compulsória e sim por opção do contribuinte que escolhe se deve sujeitar-se ou não a tais condições, em troca dos benefícios oferecidos. 2. Com efeito, cabe ao contribuinte escolher se prefere questionar em juízo o seu débito ou reconhecê-lo formalmente através do ingresso no programa de parcelamento escolhido. Nesse sentido, se o contribuinte se habilita ao parcelamento de sua dívida, em condições especiais, presume-se que admite a pertinência do débito, o que torna razoável a imposição da desistência das ações judiciais em curso, da renúncia ao direito invocado nas demandas e da confissão irretratável e irrevogável do débito. Ora, seria no mínimo contraditório postular o pagamento do débito, quando a intenção do contribuinte é discutir a legitimidade da cobrança. 3. Dessa forma, não vislumbro a alegada violação ao direito de ação na exigência da desistência de ações judiciais que envolvam os débitos objeto do parcelamento como condição para usufruir os benefícios fiscais dele advindos. Precedentes. 4. Saliento, por oportuno, que a via dos embargos à execução fiscal não é adequada para discussão acerca de eventuais vícios relativos aos critérios e condições do parcelamento do débito. 5. Consta dos autos que o apelante aderiu ao programa de parcelamento instituído pela Lei n°. 11.941/09, no qual está incluído o débito que está sendo cobrado na execução fiscal ora guerreada. Embora a embargante tenha aderido ao programa de parcelamento da dívida, deixou de renunciar expressamente ao direito sobre o qual se funda a ação, obstando a extinção do feito com fundamento no artigo 269, V, do CPC. 6. Conquanto já tenha decidido no sentido de que quando o embargante/contribuinte não manifesta, de forma expressa, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, a adesão ao programa de parcelamento importa a extinção dos embargos à execução com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, inciso I, do CPC, reexaminando a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, em especial o julgamento dos embargos de declaração do recurso representativo de controvérsia REsp 1.124.420-MG, curvo-me ao entendimento firmado naquela C. Corte de que nos casos em que não tenha sido formulado pedido expresso de renúncia, a adesão ao parcelamento acarreta a superveniente perda do interesse processual, a ensejar a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 7. Dessa forma, a extinção dos presentes embargos sem resolução do mérito, por perda superveniente do interesse processual, é medida que se impõe, não merecendo reparo a sentença vergastada. 8. Apelações a que se nega provimento.

(AC 00501812020074036182, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/10/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO. CONFISSÃO IRRETRATÁVEL E IRREVOGÁVEL DA DÍVIDA. PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO . 1. A opção pelo parcelamento implica, por expressa previsão legal, confissão irrevogável e irretratável do débito e renúncia ao direito em que se funda a ação, consistindo em forma inequívoca de reconhecimento da dívida, incompatível com a possibilidade de discussão desta em sede de ação anulatória. Precedentes do STJ e da Sétima Turma do TRF1: EDResp 200401086072, Mauro Campbell Marques, STJ - Segunda Turma, 09/06/2010; AC 1998.38.00000-00/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (conv.), e-DJF1 p.231 de 18/09/2009. 2. Remessa oficial e apelação não conhecida. Processo extinto com resolução do mérito (artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil).

(AC 199838000347412, JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, TRF1 - 6a TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:14/06/2013 PAGINA:917.)

O reconhecimento espontâneo da dívida, nesse caso, configura renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, sendo este o entendimento predominante no Egrégio Tribunal Regional da 3a Região, consoante se depreende dos julgados abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACORDO DE PARCELAMENTO. REFIS. LEI N° 9.964/2.000. CONFISSÃO DE DÉBITO. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS PELO RECONHECIMENTO DA JURIDICIDADE DO PEDIDO DEDUZIDO NA EXECUÇÃO E CONSEQÜENTE RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. INCISO V, DO ARITGO 269, DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. A apelada/embargante noticiou nos autos, mais precisamente a fl. 67, a sua adesão ao REFIS, nos termos do Decreto n° 3.342/2.000 que, por sua vez, veio a regulamentar a Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2.000, resultante da conversão da Medida Provisória n° 2.004-4, de 13 de janeiro de 2.000.

2. Inegável, por conseguinte, que a conduta da embargante, de aderir ao parcelamento de débitos, em data posterior ao ajuizamento desta demanda, implicou na renúncia ao direito sobre o qual se fundam estes embargos

à execução fiscal, reconhecendo a juridicidade dos valores que lhe estão sendo cobrados na execução, pois, se requereu o parcelamento daquilo cobrado em juízo, é porque reconheceu formalmente a existência da dívida, conduta que, inexoravelmente, implica no reconhecimento jurídico do pedido deduzido pelo exeqüente na demanda executiva e, por via reflexa, na renúncia ao direito sobre o qual se fundam os presentes embargos que, apesar de representarem processo de conhecimento autônomo, são, antes de mais nada, a forma indicada pelo legislador para que o devedor se defenda da pretensão executória que lhe é dirigida. Outra não é a razão, aliás, do inciso I, do artigo 3°, da Lei n° 9.964/2.000 dispor que a adesão ao REFIS implica na confissão irrevogável e irretratável dos débitos; bem como do parágrafo 6°, do artigo 1°, da Lei em comento determinar que a adesão em questão ficava condicionada è renúncia, por parte do contribuinte, aos direitos sobre os quais se fundavam eventuais ações judiciais.

3. Descabida seria reconhecer-se que a conduta do devedor tornaria indiscutível o crédito na ação executiva, mas não em sede de processo de conhecimento. Neste sentido, inclusive, encontra-se pacificada a jurisprudência.

4. Imperativa, portanto, a anulação da r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição, com a sua conseqüente substituição pelo julgamento de improcedência do feito, com fulcro na renúncia ao direito sobre o qual se funda esta ação, restando prejudicada a análise do recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

5. Tendo em vista que a improcedência dos embargos resultou de acordo de parcelamento firmado entre a Administração e o contribuinte, incabível a condenação de qualquer das partes nas verbas de sucumbência. Impende frisar que neste sentido é firme a jurisprudência.

6. Anulação da r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição. Decreto de improcedência dos embargos à execução fiscal, em decorrência da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, com a sua conseqüente extinção com fulcro no inciso V, do artigo 269, do Código

de Processo Civil. Análise do recurso de apelação interposto pelo embargado prejudicada.

APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 600589, TRF 3a REGIÃO, REL. JUIZ CARLOS DELGADO, DJ. 17/02/2009

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DO PARCELAMENTO FISCAL E NÃO PAGO - CONFISSÃO ADMINISTRATIVA DO DÉBITO - SUCUMBÊNCIA - APELAÇÃO DA EMBARGANTE DESPROVIDA .

I - O parcelamento administrativo de débitos fiscais importa em confissão do contribuinte quanto à procedência do crédito fiscal, impondo em extinção do processo de embargos à execução com exame de mérito (se anteriormente opostos os embargos - CPC, art. 269, V - renúncia ao direito sobre que se funda a ação), ou sem exame do mérito (se os embargos forem opostos depois de formalizado o pedido de parcelamento e apenas para suscitar questões ligadas ao parcelamento - CPC, art. 267, VI - ausência de interesse processual, condição da ação).

II - Caso em que não assiste razão a apelante/embargante, visto que a inscrição em dívida ativa do débito executado deveu-se ao inadimplemento das condições do parcelamento concedido pela autarquia previdenciária, qual seja, o pagamento das parcelas resultantes desse parcelamento. De acordo com o processo administrativo juntado aos autos, o débito fiscal ora inscrito em dívida ativa foi objeto de parcelamento fiscal (f.55), que pela falta de pagamento de suas parcelas foi revogado, com a conseqüente inscrição em dívida ativa (fls. 59/60).

III - Parcelamento formalizado antes a propositura dos embargos à execução fiscal e não pago.

IV - Mantida a condenação de sucumbência.

V - Apelação da embargante desprovida AC - APELAÇÃO CÍVEL - 163752, TRF 3a REGIÃO, REL.

JUIZ SOUZA RIBEIRO, DJ. 21/01/2009

Ainda que o apelado venha a descumprir as normas do parcelamento, incabível discutir o crédito em cobro novamente, já que a confissão torna-se ato jurídico perfeito e acabado com a mera adesão ao programa de parcelamento.

Conclui-se, pois, que a confissão do crédito tributário questionado implica a inviabilidade de sua discussão judicial, devendo o processo ser extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 487, III, c , do Código de Processo Civil.

DA IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL DOS DÉBITOS - ART 5° DA LEI 13496/2017

Como exposto, ao aderir ao parcelamento tributário, o contribuinte está, por óbvio, reconhecendo a sua existência e aceitando o seu montante não podendo neste momento discutir valores, face à confissão espontânea havia.

O parcelamento, espécie de moratória, modalidade de suspensão do crédito tributário, sujeita-se ao princípio da reserva legal, nos termos do disposto no artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional, cabendo ser interpretada literalmente, a teor do inciso I, do artigo 111, do mesmo diploma legal.

Nos atos administrativos plenamente vinculados - mormente aqueles que se referem a prazos e formas - o administrador não possui espaço para liberdade de decisão, porquanto seu comportamento, na situação, encontra-se previamente predeterminado, de forma que a sua incumbência será verificar a obediência ou não dos requisitos estabelecidos na norma, sem casuísmos.

Como se depreende do art. 5° da Lei 13.496/2017, que instituiu o PERT, um dos requisitos para a inclusão no parcelamento de débitos que se encontrem em discussão administrativa ou judicial é que haja desistência prévia das impugnações, recursos administrativos ou ações judiciais, renunciando-se a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações e recursos ou ações judiciais, bem como seja protocolado requerimento de extinção da ação judicial com resolução de mérito, nos termos da alínea c do inciso III do caput do art. 487 da Lei 13.105/15, in verbis:

Art. 5o Para incluir no Pert débitos que se encontrem em discussão administrativa ou judicial, o sujeito passivo deverá desistir previamente das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os débitos que serão quitados e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações e recursos ou ações judiciais, e protocolar, no caso de ações judiciais, requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos da alínea c do inciso III do caput do art. 487 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

§ 1o Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de recurso administrativo interposto ou de ação judicial proposta se o débito objeto de desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos no processo administrativo ou na ação judicial.

§ 2o A comprovação do pedido de desistência e da renúncia de ações judiciais deverá ser apresentada na unidade de atendimento integrado do domicílio fiscal do sujeito passivo até o último dia do prazo estabelecido para a adesão ao Pert.

§ 3o A desistência e a renúncia de que trata o caput eximem o autor da ação do pagamento dos honorários.

Destarte a discussão neste feito é incompatível com o pedido de parcelamento havido.

MÉRITO

A presente ação refere-se à auto de infração lavrado contra a autora, para exigência de PIS, incidência não cumulativa, relativo aos períodos de apuração 01/2010 a 12/2010, totalizando R$ 00.000,00, com multa de ofício de 75%, e juros de mora calculados até 10/2013, sendo R$ 00.000,00 correspondentes à contribuição. Também foi lavrado auto de infração para exigência da Cofins relativa aos mesmos períodos de apuração e com os mesmos acréscimos legais, totalizando R$ 00.000,00, sendo R$ 00.000,00 correspondentes à contribuição.

Na descrição dos fatos a autoridade lançadora informa, em resumo, que:

• O lançamento tem origem em levantamento realizado nas notas fiscais eletrônicas de saída (SPED), constatando-se a ocorrência de vendas de produtos in natura de origem vegetal a pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real, bem como a pessoas físicas, hipóteses em que não se aplica a suspensão de PIS e Cofins, conforme inciso I do § 1° do art. 9° da Lei n° 10.925/2004;

• Não sendo aplicável a suspensão em tais vendas, a contribuição delas resultante deveria ter sido declarada e recolhida nestes períodos, fato que não ocorreu;

• As DCTF foram entregues sem débitos declarados;

• Os DACON foram entregues sem preenchimento, com os campos totalmente zerados.

• O contribuinte foi intimado a apresentar os DACON do período de 2010, informando os créditos referentes à incidência não-cumulativa das contribuições, bem como a apuração destas nas vendas sem suspensão, alertando-o para as previsões legais (art. 8°, inc. II do § 4°, art. 9°, inc. I do § 1°, e art. 15, § 4°, todos da Lei n° 10.925/2004);

• Uma vez que o contribuinte alegou que todas as saídas são feitas com suspensão porque a empresa não tem como verificar qual o regime tributário do destinatário de seus produtos, foi anexada à intimação relação das vendas efetuadas no período, indicando o regime de tributação das pessoas jurídicas compradoras, bem como daquelas que não apresentam DIPJ no período, situação que também não se enquadra na hipótese de suspensão por não estar sendo apurado o IRPJ com base no lucro real;

• Quanto às vendas para pessoas físicas, o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa para o fato de não ter apurado contribuição sobre tais valores;

• No curso da fiscalização, o contribuinte informou que havia transmitido DACON retificadores;

• Em relação aos créditos, para fins de apuração do crédito presumido de que trata a IN/SRF n° 660/2006, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01 da NCM é considerada cerealista, sendo-lhe vedado apurar tal crédito;

• Assim, a compra de insumos efetuada de pessoas físicas não gera direito ao crédito presumido, apenas as compras de pessoas jurídicas, aplicando-se a esse valor a percentagem correspondente às vendas efetuadas a pessoas físicas ou não tributadas pelo lucro real sobre o total da receita;

• Nos campos de bens para revenda nos DACON, o contribuinte informou os valores totais mensais das compras, tanto de pessoas físicas, como de jurídicas;

• Tais valores foram corrigidos, permanecendo apenas as compras de pessoas jurídicas, aplicando-se o percentual de 34,55%, correspondente à razão entre as vendas efetuadas com incidência da contribuição sobre o total das vendas;

• A partir dos dados coletados nos DACON, com as ressalvas citadas, bem como na escrituração do contribuinte, foi elaborado demonstrativo de apuração da contribuição;

• Pelo fato de o contribuinte não ter denunciado em DCTF os débitos referentes às contribuições incidentes sobre as

vendas efetuadas a pessoas físicas e jurídicas não tributadas pelo lucro real, foi lavrado o auto de infração.

A lei n° 10.925/2004, em seu artigo 9° restringe a suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Confins se e somente se as vendas forem efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

A opção pela forma de tributação durante o ano-calendário por pessoas jurídicas não obrigadas ao lucro real, como são as empresas do caso em tela, seria manifestada pelo pagamento da 1a quota mediante DARF no código 5993 (IRPJ-OPTANTES APURAÇÃO C/ BASE NO LUCRO REAL- ESTIMATIVA MENSAL) ou código 3373 (IRPJ - PJ NÃO OBRIGADAS AO LUCRO REAL - BALANÇO TRIMESTRAL), sendo que a legislação não permite mudar a forma de tributação durante o ano-calendário, conforme se depreende do art.13 da Lei 9.718/98.

O fato da pessoa jurídica manter-se omissa na opção de tributação do lucro real, significa que durante o ano calendário a mesma não foi optante por nenhum regime de apuração, daí o termo "OMISSO". Mesmo que entregasse DIPJ baseada em qualquer forma de apuração do lucro, em não havendo recolhimento, não haveria que se falar em PJ optante por esse ou aquele regime de tributação do lucro, que seja Real, Presumido ou Arbitrado.

A alegação do apelado de que o Auditor adotou lei tributária mais desfavorável ao contribuinte não prospera, pelo simples fato de que a lei aplicada no lançamento de ofício e em discussão na ação por ele ajuizada é a Lei n° 10.925/2004 que em seu artigo 9°, § 1°, inciso II, de forma restritiva, define que a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa exclusivamente no caso de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

Portanto, se a adquirente, por sua omissão, não optou por nenhum regime de tributação, não houve o implemento da condição a que se refere a lei, portanto não há o que se falar em adotar qualquer outra previsão legal mais favorável, visto que a própria lei aplicada é aquela que define tal condição excludente.

Ademais, a IN-SRF n° 660/06 - que dispõe sobre a suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda de produtos agropecuários e sobre o crédito presumido decorrente da aquisição desses produtos, na forma dos arts. 8°, 9° e 15 da Lei n° 10.925, de 2004 - é clara em seu art. 4°, inciso I ao especificar que aplica-se a suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Confins somente na hipótese de o adquirente apurar o imposto de renda com base no lucro real. Ora, se não houve apuração em nenhum regime de tributação, conclui-se que as pessoas jurídicas nessa condição (omissas), não preenchem a hipótese da permissão legal, pois não houve sequer a ação de apurar o imposto.

Além disso, não houve o alegado "desconhecimento do REGIME TRIBUTÁRIO de diversos adquirentes por parte do AUDITOR FISCAL", pois não houve apuração de lucro em nenhum REGIME.

O auditor simplesmente constatou que a situação dos adquirentes era de "OMISSO", isto é, não ofereceram à tributação, em nenhuma modalidade de apuração, os lucros auferidos.

A situação concreta exigida por lei é estar apurando o lucro pela modalidade LUCRO REAL. A empresa omissa não está apurando lucro algum. A demonstração de que estaria apurando o lucro real se daria com a apresentação da DIPJ e os respectivos recolhimentos, além da confissão da dívida em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF.

O termo "omisso" utilizado para designar aquelas empresas adquirentes, não significa apenas a "não apresentação da DIPJ", como quer fazer crer o contribuinte, mas, principalmente, a "não opção pelo regime de apuração do lucro" que seria a " conditio sine qua non " para gozo da suspensão: o LUCRO REAL. Não havendo a presença dessa condição, não há nexo de causalidade, portanto não há suspensão das contribuições. Simples assim!!!

Destarte, não se trata de INTERPRETAÇÃO da LEI TRIBUTÁRIA, quando se classifica os adquirentes omissos em hipótese de incidência tributária. Simplesmente se constata a inexistência de uma condição (apurar lucro real) para implementação do direito de suspensão.

Como bem destacado pelo MM. Juízo de primeiro grau na decisão de indeferimento da tutela:

"o auto de infração encontra-se devidamente motivado, inclusive acerca do termo utilizado:

(...) Uma vez que o contribuinte em sua defesa, alega que todas saídas são feitas com suspensão porque a empresa não tem como verificar qual o regime tributário do destinatário de seus produtos, anexamos à Intimação a Relação das Vendas efetuadas no período, indicando o regime de tributação das pessoas jurídicas compradoras, bem como a indicação daquelas que não apresentam DIPJ no período, situação que também não se enquadra na hipótese de suspensão por não estar apurando o IRPJ com base no Lucro Real. Quanto às vendas para pessoas físicas, o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa para o fato de não ter apurado a Contribuição para o PIS sobre o valor das mesmas. Vale ressaltar que, em relação aos créditos, para fins de apuração do crédito presumido de que trata a IN SRF n° 660, de 2006, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01, todos da NCM, é considerada pessoa jurídica cerealista, sendo-lhes vedado apurar o mencionado crédito presumido. Dessa forma, as compras de insumos efetuadas de Pessoas Físicas não têm direito aos créditos presumidos. Apenas as compras de PJ têm direito à 1,65% sobre o montante. A esse valor aplica-se a percentagem correspondente às vendas efetuadas à pessoas físicas ou não tributadas pelo lucro real sobre o total da receita. Em relação ao restante, isto é, despesas com Energia Elétrica, Armazenagem, frete na operação de vendas e Depreciação do Ativo (máquinas, veículos etc), o crédito é de 1,65% sobre o montante das mesmas. Ocorre que, nos campos de bens para recenda nos DACONs, o contribuinte informou os valores totais mensais de compras, tanto de PF, como de PJ. Corrigimos estes valores, permanecendo apenas as compras realizadas de PJ, e aplicamos o porcentual de 34,55%, correspondente à razão entre as vendas efetuadas com incidência da Contribuição para o PIS sobre o total das vendas. A partir dos dados coletados tanto nas DACON, com as ressalvas acima, como no SPED elaboramos o "Demonstrativo de Apuração da Contribuição para o PIS", parte integrante deste Auto de Infração. (ID (00)00000-0000, p. 2-7 - grifou-se).

Há que se ressaltar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e legalidade, os quais não foram, de pronto, relativizados pelas provas trazidas aos autos.

Destarte, por todo o exposto, o auto de infração deverá ser mantido em sua íntegra, por estar devidamente fundamentado, não tendo havido qualquer vício que possa maculá-lo.

DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Conforme ensina a ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua Obra "Direito Administrativo", 13a. Edição, pág. 182/183:

"...A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, em decorrência desse atributo, presumem- se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dados de fé pública".

(...)

Nas palavras de Cassagne (s/d:327-328), "a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo, que encontra o seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumpri o ato administrativo. Acrescenta, que se não existisse esse princípio, toda atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando

o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público".

Consoante, se verifica dos autos, a autora não conseguiu elidir tal presunção de legitimidade do ato administrativo.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, a União Federal requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, de modo que, com a reforma do entendimento esposado pelo MM Juízo de primeiro grau, seja proferida nova decisão, julgando-se totalmente improcedente a ação, com a condenação da autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Campinas, 20 de fevereiro de 2020.

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